OPINIÓN Nº 095-2019/DTN
T.D.: 14884232
OPINIÓN Nº 095-2019/DTN
Solicitante: Canvar constructora e inmobiliaria EIRL
Asunto: Menores metrados ejecutados en un contrato de obra bajo el sistema a suma alzada.
Referencia: Comunicación S/N de fecha 02.MAY.2019
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el apoderado de la empresa Canvar constructora e inmobiliaria EIRL, formula varias consultas relacionadas con los menores metrados ejecutados en un contrato de obra bajo el sistema a suma alzada.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444; así como por el acápite 0 xxx Xxxxx 0 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
CONSULTAS1 Y ANÁLISIS
Para efectos de la presente opinión se entenderá por:
“Ley” a la aprobada mediante Ley N° 30225, vigente desde el 9 de enero de 2016 hasta el 2 xx xxxxx de 2017.
“Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N° 350-2015-EF, vigente desde el 9 de enero de 2016 hasta el 2 xx xxxxx de 2017.
Las consultas formuladas son las siguientes:
“Si en el Expediente Técnico, en el cuadro de metrados de obra, de un contrato a Xxxx Xxxxxx, se fijó una cantidad determinada de metrados, al culminar la obra se valorizo [sic] menores metrados, COMO CONSECUENCIA QUE SE ENCONTRÓ METRADOS EJECUTADOS POR OTRO PROYECTO ANTERIOR, ¿La Entidad tiene la obligación de pagar el total de los metrados contratados, o solo lo realmente ejecutado?, ¿oh [sic] se debe ejecutar de todas maneras los metrados faltantes? No se realizó modificaciones a los planos del proyecto”.
Previamente, corresponde reiterar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos; en ese sentido, el análisis de la presente Opinión se circunscribe a lo establecido en dicha normativa y no al contexto de una contratación en particular. Por tal razón, en vía de consulta, no es posible determinar si en el marco de un contrato de obra bajo el sistema a suma alzada se ejecutaron menores “metrados” -o “partidas”-, ni qué acciones específicas corresponden ser efectuadas por la Entidad frente a determinado supuesto.
Sin perjuicio de ello, a continuación se brindarán alcances generales relacionados con el pago de menores metrados en un contrato de obra ejecutado bajo el referido sistema de contratación.
En primer lugar, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado2 regula los sistemas de contratación que resultan aplicables según la naturaleza de las prestaciones que son objeto del contrato.
El numeral 1) del artículo 14 del Reglamento establece que el sistema a suma alzada resulta aplicable cuando las cantidades, magnitudes y calidades de la prestación estén debidamente definidas en las especificaciones técnicas, en los términos de referencia o, en el caso de obras, en los planos, especificaciones técnicas, memoria descriptiva y presupuesto de obra, respectivas. En atención a ello, el postor debe formular su oferta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución.
Como se observa, el empleo del sistema a suma alzada, en el caso de obras, presupone que las cantidades, magnitudes y calidades de los trabajos necesarios para su ejecución se encuentren correctamente definidas en el Expediente Técnico de Obra3, de tal manera que el riesgo de variación de los metrados4 consignados se vea reducido.
En ese contexto, el postor se obliga a realizar el íntegro de los trabajos necesarios para la ejecución de la obra requerida por la Entidad, en el plazo y por el monto ofertados; a su vez, la Entidad se obliga a pagar al contratista el monto o precio ofertado. De esta manera, la invariabilidad del precio pactado constituye la regla general en las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada.
Al respecto, es importante anotar que la invariabilidad del precio pactado se justifica en el hecho de que las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada presenten un bajo riesgo de variación de las cantidades, magnitudes y calidades definidas en el Expediente Técnico de Obra.
Así, la aplicación de dicho sistema de contratación determina que el contratista asuma los costos derivados de la ejecución de mayores metrados y que la Entidad asuma el riesgo de la ejecución de una cantidad de metrados menor a la inicialmente xxxxxxxx0, por la que debe pagar el íntegro del precio pactado.
Sin perjuicio de ello, debe indicarse que, de manera excepcional, una Entidad puede modificar el precio de un contrato de obra ejecutado bajo el sistema a suma alzada al ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales de obra o su reducción, siempre que estas resulten necesarias para alcanzar la finalidad del contrato, de conformidad con el numeral 34.2 del artículo 34 de la Ley6.
Sobre este punto, cabe señalar que la potestad de ordenar la ejecución de prestaciones adicionales o la reducción de prestaciones implica el ejercicio de una prerrogativa pública7 de modificación unilateral8 del contrato, la cual ha sido conferida a la Entidad en reconocimiento de su calidad de garante del interés público9, para abastecerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de las funciones que le ha otorgado la ley.
Ahora bien, en las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada, la Entidad solo puede aprobar la ejecución de prestaciones adicionales o reducciones cuando los planos o especificaciones técnicas deben ser modificados durante la ejecución contractual, justamente, con el objeto de alcanzar la finalidad del contrato y satisfacer el interés público subyacente.
Sin embargo, no sucede lo mismo cuando se trata de una mayor o menor ejecución de metrados, ya que en estos supuestos la liquidación final de obra se realiza tomando en cuenta los metrados contratados10, en atención a que la regla en dicho sistema de contratación es la invariabilidad del precio pactado.
Por tal razón, y en atención al contexto de la consulta planteada, es fundamental que se determine si, en estricto, se trata de una menor ejecución de “metrados” (entendidos como la cantidad de una determinada partida del presupuesto de obra, según la unidad de medida establecida), o de una inejecución de partida11 (es decir, alguna de las partes o actividades que conforman el presupuesto de la obra).
En ese sentido, el tercer párrafo del artículo 166 del Reglamento dispone que, tratándose de obras contratadas bajo el sistema a suma alzada “(…) durante la ejecución de la obra, las valorizaciones12 se formularán en función de los metrados ejecutados contratados con los precios unitarios del valor referencial, agregando separadamente los montos proporcionales de gastos generales y utilidad del valor referencial. El subtotal así obtenido se multiplica por el factor de relación, calculado hasta la quinta cifra decimal; a este monto se agrega, de ser el caso, el porcentaje correspondiente al Impuesto General a las Ventas.” (El énfasis es agregado).
En esa medida, se advierte que la aplicación del sistema de contratación a suma alzada, en un contrato de ejecución de obra, determina que la Entidad debe pagarle al contratista el precio total de los metrados13 ejecutados contratados, incluso cuando los metrados efectivamente ejecutados resulten ser menores o mayores a los contemplados en el Expediente Técnico de Obra14.
Por lo expuesto, en el marco de un contrato de obra ejecutado bajo el sistema a suma alzada, aun cuando los metrados efectivamente ejecutados resulten ser menores a los previstos en el Expediente Técnico de Obra –y siempre que efectivamente se trate de menores metrados, es decir, menores a la cantidad proyectada de una determinada partida del presupuesto de obra-, la Entidad debe pagar al contratista el precio total de los metrados contratados, dado que la regla general en dicho sistema de contratación es la invariabilidad del precio pactado.
“En caso se hayan modificado los planos del Expediente Técnico, como consecuencia del replanteo de la obra y/o deficiencias del Expediente Técnico, en un contrato a suma alzada, y se ejecutan menores metrados a los contratados, producto que se encontró metrados ejecutados por otro proyecto anterior, La [sic] Entidad debe pagar el total de metrados contratados, ¿o debe realizar un deductivo de obra?”
De conformidad con lo indicado precedentemente, debe reiterarse que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos; por tales consideraciones, en vía de consulta, este despacho no puede determinar si, en el marco de una contratación de obra en particular, la Entidad debe, o no, realizar un deductivo; toda vez que ello excederías las atribuciones conferidas por Ley a este despacho.
Sin perjuicio de lo expuesto, a continuación se brindarán alcances generales relacionados con el pago de menores metrados ejecutados en un contrato de obra bajo el sistema a suma alzada.
Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, en el marco de un contrato de obra ejecutado bajo el sistema a suma alzada, aun cuando los metrados efectivamente ejecutados resulten ser menores a los previstos en el Expediente Técnico de Obra, la Entidad debe pagar al contratista el precio total de los metrados contratados, dado que la regla general en dicho sistema de contratación es la invariabilidad del precio pactado.
No obstante, de manera excepcional, una Entidad puede modificar el precio de un contrato de obra ejecutado bajo el sistema a suma alzada al ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales de obra o su reducción, siempre que estas resulten necesarias para alcanzar la finalidad del contrato, de conformidad con el numeral 34.2 del artículo 34 de la Ley.
Ahora bien, es importante reiterar que, en una contratación de obra bajo el sistema a suma alzada, la Entidad solo puede aprobar la reducción de prestaciones – o adicionales- siempre que los planos o especificaciones técnicas –comprendidos en el Expediente Técnico de Obra- fueran modificados durante la ejecución contractual, justamente, con el objeto de alcanzar la finalidad del contrato.
En consecuencia, el precio de un contrato de obra ejecutado bajo el sistema a suma alzada solo puede ser modificado cuando la Entidad aprueba una reducción –o adicional- de prestaciones, conforme a lo establecido en el numeral 34.2 del artículos 34 de la Ley, lo cual se justifica en la necesidad de modificar los planos o especificaciones técnicas -comprendidos en el Expediente Técnico de Obra-, durante la ejecución del contrato, para alcanzar la finalidad pública de la contratación.
CONCLUSIONES
3.1. En el marco de un contrato de obra ejecutado bajo el sistema a suma alzada, aun cuando los metrados efectivamente ejecutados resulten ser menores a los previstos en el Expediente Técnico de Obra – y siempre que efectivamente se trate de menores metrados, es decir, menores a la cantidad proyectada de una determinada partida del presupuesto de obra-, la Entidad debe pagar al contratista el precio total de los metrados contratados, dado que la regla general en dicho sistema de contratación es la invariabilidad del precio pactado.
3.2. El precio de un contrato de obra ejecutado bajo el sistema a suma alzada solo puede ser modificado cuando la Entidad aprueba una reducción –o adicional- de prestaciones, conforme a lo establecido en el numeral 34.2 del artículos 34 de la Ley, lo cual se justifica en la necesidad de modificar los planos o especificaciones técnicas -comprendidos en el Expediente Técnico de Obra-, durante la ejecución del contrato, para alcanzar la finalidad pública de la contratación.
Xxxxx Xxxxx, 13 xx xxxxx de 2019
XXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX
Directora Técnico Normativa
LAA.
1 De la revisión del documento de la referencia se advirtió que las consultas formuladas están vinculadas
al marco normativo vigente desde el 9 de enero de 2016 hasta el 2 xx xxxxx de 2017; esto es, antes que entren en vigor las modificatorias a la Ley y su Reglamento. Asimismo, se pudo advertir que de las tres consultas planteadas, una de ellas se formuló sobre la base de una situación concreta en el marco de un proceso de conciliación extrajudicial, a fin de solicitar a este despacho que se pronuncie sobre “si dicha situación se encontraba conforme a la normativa de contrataciones del Estado”; aspecto que, al versar sobre un caso específico, excede las atribuciones conferidas por Ley a esta Dirección. Por tal motivo, la referida consulta no podrá ser absuelta, toda vez que incumple el requisito previsto en el literal b) del numeral 1) del Procedimiento TUPA N° 90.
2 Dicha normativa está conformada por la Ley, el Reglamento y las Directivas que emite el OSCE.
3 De conformidad con la definición de “Expediente Técnico de Obra” contemplada en el Anexo Único del Reglamento, Anexo de Definiciones, este es “El conjunto de documento que comprende: memoria descriptiva, especificaciones técnicas, planos de ejecución de obra, metrados, presupuesto de obra, fecha de determinación del presupuesto de obra, análisis de precios, calendario de avance de obra valorizado, fórmulas polinómicas y, si el caso lo requiere, estudio de suelos, estudio geológico, de impacto ambiental u otros complementarios”. (El énfasis es agregado).
4 De conformidad con la definición de “Metrado” contenido en el Anexo Único del Reglamento, Anexo de Definiciones, este es “Es la cantidad de una determinada partida del presupuesto de obra, según la unidad de medida establecida”.
6 Dicho dispositivo señala que "Excepcionalmente y previa sustentación por el área usuaria de la contratación, la Entidad puede ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales en caso de bienes, servicios y consultorías hasta por el veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Asimismo, puede reducir bienes, servicios u obras hasta por el mismo porcentaje." (El resaltado es agregado).
7 XXXXXXX XXXX, Xxxxx. Adicionales de Obra Pública. Obra Pública y Contrato, Adicionales, Función Administrativa, Control Público, Arbitraje y Enriquecimiento sin causa, en: Revista de Derecho Administrativo N° 7, Pág. 181.
8 Según Xxxxx, por el principio de mutabilidad “(…) la Administración tiene competencia para variar por sí lo establecido en el contrato y alterar las prestaciones y condiciones de su cumplimiento”. (El resaltado es nuestro). XXXXX, Xxxxxxx. Licitación Pública. Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina, segunda edición, 1995, pág. 505.
9 Del mismo modo, Xxxxxx xx xx Xxxxxx señala que esta potestad respondería al ejercicio de las prerrogativas especiales del Estado, pues se enmarca dentro de lo que la doctrina denomina “cláusulas exorbitantes” que caracterizan a los regímenes jurídicos especiales de derecho público –como es el que subyace a las contrataciones del Estado– en los que la Administración Pública representa al interés general, el servicio público, y su contraparte representa al interés privado. DE LA PUENTE Y XXXXXXX, Xxxxxx. Las Cláusulas Exorbitantes, en: THEMIS, Revista de Derecho de la Pontifica Universidad Católica del Perú, N° 39, Pág. 7.
10 De acuerdo a lo establecido en el penúltimo párrafo del artículo 179 del Reglamento “(…) en las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada la liquidación se practica con los precios, gastos generales y utilidad del valor referencial, afectados por el factor de relación”.
11 Conforme a la definición de “Partida”, comprendida en el Anexo de Definiciones, esta es “Cada una de las partes o actividades que conforman el presupuesto de una obra”.
12 De conformidad con lo establecido en el primer párrafo de dicho artículo, las valorizaciones tienen el carácter de pagos a cuenta y son elaboradas, por el inspector o supervisor -según corresponda- y el contratista, el último día hábil de cada período previsto en las Bases. Asimismo, conforme a la definición contemplada en el Anexo Único del anterior Reglamento “Anexo de Definiciones”, la valorización era la cuantificación económica de un avance físico en la ejecución de la obra, realizada en un periodo determinado.
13 Según la definición de “Metrado” contemplada en el Anexo Único del Reglamento, Anexo de Definiciones, este es “Es la cantidad de una determinada partida del presupuesto de obra, según la unidad de medida establecida”.
14 En la línea de lo señalado en las Opiniones N° 137-2016/DTN, N° 175-2017/DTN y N° 023-2018/DTN, entre otras.