RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
MINISTERIO DE HACIENDA
Y FUNCIÓN PÚBLICA
Recurso nº 106/2018 Resolución nº 339/2018
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid a 6 xx xxxxx de 2018
VISTA la reclamación interpuesta por D. P.H.A. en representación de EXCEM GRUPO 1971, S.A. y MÉTODOS Y DESARROLLOS DE ALTA SEGURIDAD, S.A.; y, D.W.X. en representación de NUCTECH WARSAW COMPANY LIMITED SPOLKA, S.A.,
mercantiles todas ellas que han suscrito el compromiso de constituirse en Unión Temporal de empresas (UTE), contra el acuerdo del Presidente de la Autoridad Portuaria de Barcelona de adjudicación y exclusión del procedimiento de licitación del contrato de suministro e instalación de un sistema de inspección no intrusivo de vehículos y contenedores del Port de Barcelona -Ref. Servicio de Contratación: 2017-00077-, adoptado por la Autoridad Portuaria de Barcelona, con un valor estimado de 3.785.000 euros (IVA excluido), de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 101 de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales (LCSE), el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. El anuncio de licitación del expediente de contratación de “suministro e instalación de un sistema de inspección no intrusivo de vehículos y contenedores del Port de Barcelona -Ref. Servicio de Contratación: 2017-00077-" convocado por la Autoridad Portuaria de Barcelona con un valor estimado de 3.785.000 euros (IVA excluido) fue publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea de 26 de julio de 2017, y el día 25 de julio de 2017 en el Boletín Oficial del Estado.
Segundo. El aparatdo A del cuadro resumen xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) dispone:
XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxx.xx
“El objeto de la licitación es el suministro, instalación y mantenimiento de un sistema escáner de contendores para el puerto de Barcelona. El objeto del contrato se divide en contratos:
1.- Contrato para el “Suministro e Instalación de un Sistema de Inspección no Intrusivo de Vehículos y Contenedores del Port de Barcelona”.
2.- Contrato para el “Servicio de Mantenimiento Integral del Escáner de Contenedores” que garantice el funcionamiento del nuevo Sistema de Inspección durante cinco años. Este contrato sólo se podrá formalizar cuando la APB lleve a cabo la recepción del “Suministro e Instalación de un Sistema de Inspección no Intrusivo de Vehículos y Contenedores del Port de Barcelona”. La no recepción del Suministro e Instalación del nuevo escáner por la APB supondrá que el Servicio de Mantenimiento no entre en vigor, en cuyo caso el contratista no tendrá derecho a indemnización alguna.”
Por su parte, el apartado B añade:
“El valor estimado de la licitación es de 3.785.000 EUR.
El contrato “Suministro e Instalación de un Sistema de Inspección no Intrusivo de Vehículos y Contenedores del Port de Barcelona” tiene un presupuesto de 2.300.000 EUR del Escáner puesto en servicio.
El contrato “Servicio de Mantenimiento Integral del Escáner de Contenedores” tiene un presupuesto de 1.485.000 EUR que incluye el mantenimiento integral por un importe de
1.035.000 EUR, el Stock de Recambios de Seguridad por 360.000 EUR y una bolsa para adquisición de recambios por un importe de 90.000 EUR.”
La letra G del citado cuadro de características establece:
“SOBRE Nº3 Oferta económica, debe seguir siempre el modelo del Anexo nº 2
La oferta económica deberá contener un listado de costes unitarios de todo el material que haya incluido en el inventario de stock de sustitución. La no inclusión de este listado supondrá que la oferta será excluida de la licitación.”
El anexo nº 2 del PCAP establece el siguiente modelo de proposición evaluable mediante fórmulas:
“MODELO RESUMEN DE PROPOSICIÓN
D. ……………con DNI………………en nombre y representación de con
NIF……………….y domicilio en …………………………. MANIFIESTA conocer y aceptar plenamente el Pliego de Condiciones, el Pliego de Prescripciones Técnicas y sus anexos para el SUMINISTRO E INSTALACIÓN DE UN SISTEMA DE INSPECCIÓN NO INTRUSIVO DE VEHÍCULOS Y CONTENEDORES DEL PORT DE BARCELONA y a la
misma presenta la siguiente oferta econòmica:
(Todos los importes son IVA excluido)
A) Suministro e instalación de un sistema de inspección no intrusivo de vehículos y contenedores………………………………………………………………………………
…….euros.
B) Servicio de mantenimiento integral…………………………………………… euros para los cinco años de mantenimiento.
C) La APB se reserva una bolsa para recambios que asciende a 90.000 euros para los cinco años de mantenimiento. Este concepto no se oferta por el licitador.
D) La APB se reserva un importe para el Stock de Recambios de seguridad que asciende a 360.000 euros para todo el plazo de mantenimiento. Este concepto no se oferta por el licitador.
El importe total de la oferta para los dos contratos es la suma de A+B+C+D
………………………………………………………. IMPORTE TOTAL DE LA OFERTA, IVA EXCLUIDO
Asimismo manifiesta que no presenta a la citada licitación ninguna otra oferta, ni individualmente ni en unión temporal con otro empresario.
Asimismo, para el caso de resultar adjudicatario de dicha licitación, se compromete a suscribir un seguro de responsabilidad civil de acuerdo con lo previsto en el CUADRO- RESUMEN DE CARACTERÍSTICAS.
En las siguientes páginas se adjuntan STOCK DE RECAMBIOS DE SEGURIDAD (SRS).”
El Anexo nº 5 del PCAP bajo el título de ‘‘DE LAS CONDICIONES DEL CONTRATO PARA EL “SERVICIO DE MANTENIMIENTO INTEGRAL DEL ESCANER DE
CONTENEDORES” establece, entre otras las siguientes previsiones:
“El proveedor deberá proponer un organigrama para el mantenimiento de la instalación, al frente del cual se encontrará el Responsable o Jefe de Mantenimiento como interlocutor con la APB.
(…)El adjudicatario dispondrá de todos los recursos humanos, materiales requeridos y adecuados para la realización de actuaciones preventivas y correctivas, de los servicios y sistemas definidos en este pliego de servicios, durante todo el período de vigencia del contrato.(…) El proveedor deberá disponer de al menos 3 técnicos perfectamente entrenados y certificados por el fabricante. Al menos dos de ellos deberán poder desplazarse a las instalaciones del Port en no más de 1h en cualquier día y horario tras un aviso de avería.”
Tercero. Iniciado el procedimiento de licitación, en la sesión de la mesa de contratación celebrada el día 4 de diciembre de 2017, se procedió a abrir las ofertas evaluables mediante fórmulas de los licitadores admitidos a esa fase, determinándose que la oferta económica de la UTE recurrente presentaba valores anormales o desproporcionados.
Cuarto. Por ello, el día 7 de diciembre se cursó requerimiento a dicha UTE con el siguiente contenido:
“Por la presente se les requiere para que a más tardar a las 12:00 h. del día 11 de diciembre de 2017, aporte la documentación que justifique su oferta económica, por hallarse ésta en situación de presunción de temeridad por su bajo importe.
La Justificación de su oferta económica ha de especificar los importes desglosados y detallados para el apartado A) el suministro e instalación, diferenciando entre los sistemas y equipamientos que sean suministro, el resto de servicios que se proporcionan, y otros costes adicionales del contrato.
Para el apartado B) Servicio de mantenimiento integral, se proporcione una explicación sobre la viabilidad económica de dar este servicio durante 5 años, y como se justifica el mismo si no se perciben ingresos económicos durante las 5 años de vigencia del contrato de mantenimiento.
Además de lo anterior, para el servicio de mantenimiento integral se solicita de forma concreta la siguiente información detallada:
• Documentación administrativa que justifique que actualmente están contratados en plantilla los recursos especificados en el Anejo F Organización del Servicio de Mantenimiento, por ejemplo la liquidación del último ejercicio de la empresa a la Seguridad Social. En caso de empresas subcontratadas especificar nivel de subcontrataclón, y aportar misma documentación de la Seguridad Social.
• Especificar la ubicación xxx xxxxxxx o locales en los que Excem almacenará el Stock de recambios (tal y como dice el pliego a menos de lh del puerto), y describir las condiciones técnicas del emplazamiento que garanticen una buena conservación de los recambios.
• Detallar el plan de mantenimiento a 5 años del vehículo, y como se contrata este servicio con el concesionario/proveedor del vehículo, y adjuntar documentación justificativa del concesionario en caso de tenerla.
Dicha documentación deberá presentarse en mano en el Departamento SAU (Registro General), en sobre cerrado en el que se Indique el título de la licitación, seguido de la leyenda: JUSTIFICACIÓN DE OFERTA ECONÓMICA y del nombre o razón social de la empresa licitadora.”
La UTE presentó sus alegaciones justificando su oferta económica el día 12 de diciembre de 2017.
Quinto. La justificación de la proposición económica de la UTE fue analizada por el Departamento de Sistemas de Información en un informe de fecha 19 de diciembre de 2017. En dicho informe se concluía:
“En base a todo lo expuesto en el apartado anterior, se concluye que los argumentos aportados por la oferta del licitador incursa en presunción de temeridad por bajo precio no justifica la baja realizada, en base a dos argumentos principales:
La propuesta económica de EXCEM incumple el Anejo 2 (Modelo resumen de proposición económica) xxx xxxxxx administrativo, al no separar en dos partidas económicas diferentes la oferta de Suministro e instalación y el Servicio de mantenimiento integral. Además, esta propuesta económica no permite aplicar las penalizaciones por incumplimiento de los SLA del servicio de mantenimiento sobre la facturación de este servicio, tal y como está previsto en las condiciones xxx xxxxxx administrativo.
La propuesta de EXCEM propone que los costes de personal son absorbidos por el personal asignado a otros contratos en el área de Barcelona. No hay ninguna garantía de que esos contratos se mantengan durante la duración del contrato de mantenimiento motivo del concurso, y por lo tanto, de que EXCEM pueda garantizar los recursos que requiere el mantenimiento de la instalación del Port de Barcelona.
Tampoco EXCEM cuantifica la dedicación de personal del servicio de mantenimiento para la instalación del Port de Barcelona.
En consecuencia se propone NO ADMITIR la oferta presentada por Excem Grupo 1971 en compromiso de UTE con Métodos y Desarrollos de alta Seguridad Mydas S.A.”
Sexto. Con base en ese informe que hizo suyo la Mesa de Contratación, el órgano de contratación dictó resolución de adjudicación a la mercantil PROSELEC SEGURIDAD,
S.A.U y de exclusión, entre otras, de la UTE recurrente el día 10 de enero de 2018, que fue notificado el día 22 de enero de 2018.
Séptimo. Mediante escrito presentado el día 0 xx xxxxxxx xx 0000 xx xx Xxxxxxxx xx xxxx Tribunal, D. P.H.A. en representación de EXCEM GRUPO 1971, S.A. y MÉTODOS Y
DESARROLLOS DE ALTA SEGURIDAD, S.A.; y, D. ª Xxx Xxxxx en representación de NUCTECH WARSAW COMPANY LIMITED SPOLKA, S.A., mercantiles todas ellas que han participado en el citado proceso de licitación con el compromiso de constituirse en Unión Temporal de empresas (UTE) de resultar adjudicatarias, interpusieron reclamación contra el acuerdo de adjudicación y exclusión del procedimiento de licitación del contrato de suministro e instalación de un sistema de inspección no intrusivo de vehículos y contenedores del Port de Barcelona -Ref. Servicio de Contratación: 2017-00077-, adoptado por la Autoridad Portuaria de Barcelona, con un valor estimado de 3.785.000 euros (IVA excluido).
Octavo. El órgano de contratación, acordó remitir al Tribunal el informe previsto en el artículo 105.2 de la LCSE, que se ha unido al expediente administrativo remitido.
Noveno. Interpuesta la reclamación, con fecha 00 xx xxxxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxx del Tribunal, actuando por delegación de este, dictó resolución por la que se acordaba el mantenimiento de la suspensión del procedimiento de contratación, conforme a lo dispuesto en los artículos 43 y 46 del TRLCSP, dada la regulación sobre este punto contenida en el artículo 105 de la LCSE.
Décimo. La Secretaría del Tribunal dio traslado de la reclamación al resto de interesados para que en el plazo de cinco días hábiles realizaran las alegaciones que estimaran oportunas, sin que se haya evacuado el trámite conferido.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. La presente reclamación se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 101 de la LCSE puesto en relación con el artículo 41.3 y 4 del TRLCSP.
Segundo. La reclamante, integrada por diversas mercantiles comprometidas a constituir UTE en caso de resultar adjudicatarias del contrato, está legitimada para interponer la referida reclamación al haber sido parte en la licitación de referencia.
Tercero. El acto que es objeto de reclamación es la resolución el acuerdo del Presidente de la Autoridad Portuaria de Barcelona de adjudicación del contrato de suministro e
instalación de un sistema de inspección no intrusivo de vehículos y contenedores del Port de Barcelona -Ref. Servicio de Contratación: 2017-00077-, adoptado por la Autoridad Portuaria de Barcelona, con un valor estimado de 3.785.000 euros (IVA excluido) a la mercantil PROSELEC, S.A.U. así como la exclusión, entre otras, de las mercantiles integrantes de la UTE recurrente.
Cuarto. De conformidad con el artículo 101 de la LCSE puesto en relación con los artículos 40.2.b) y 40.1.a) del TRLCSP los acuerdos de adjudicación así como los de exclusión de un licitador, adoptados en el seno de un procedimiento de licitación de un contrato de suministro y servicios sujeto a regulación armonizada, son susceptibles de recurrirse mediante el recurso especial en materia de contratación.
Quinto. . La reclamación cumple todos los requisitos previstos en el artículo 104.2 de la LCSE. En cuanto al plazo para recurrir, notificado el acuerdo de adjudicación y exclusión el día 22 de enero de 2018, e interpuesta la reclamación el 6 de febrero de 2018; se constata que se ha interpuesto en el plazo previsto de 15 días hábiles que establece dicho precepto.
Sexto. En lo que se refiere al fondo del asunto, el objeto de la reclamación versa únicamente sobre la justificación de la exclusión por estimar incursa en valores anormales o desproporcionados los de la oferta económica presentada por la UTE recurrente.
En particular, las discrepancias entre recurrente y órgano de contratación se contraen a la viabilidad de que aquélla pueda ejecutar en lo tocante a la prestación de servicio de mantenimiento integral por 0 euros durante cinco años a la vista de las justificaciones ofrecidas.
Séptimo. Para resolver esta cuestión se debe partir del tenor literal del artículo 82 de la LCSE que dispone:
“1. Si las ofertas resultasen anormalmente bajas en relación con la prestación que se ha de ejecutar, la entidad contratante, antes de poder rechazarlas, pedirá por escrito a quienes hubieran presentado dichas ofertas las precisiones que juzgue oportunas sobre la composición de la oferta correspondiente y comprobará dicha composición teniendo en
cuenta las explicaciones que le sean facilitadas, para lo cual podrá fijar un plazo de respuesta no inferior a tres días contados desde la recepción de la petición de estas explicaciones.
2. Tales precisiones podrán referirse en particular a:
a) El ahorro que permita el procedimiento de fabricación de los productos, la prestación de servicios o el procedimiento de construcción.
b) Las soluciones técnicas adoptadas y/o las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga el licitador para suministrar los productos, prestar los servicios o ejecutar las obras.
c) La originalidad de los suministros, servicios u obras propuestos por el licitador.
d) El respeto de las disposiciones vigentes relativas a la protección del empleo y las condiciones de trabajo en el lugar en que se vaya a llevar a cabo la obra, el servicio o el suministro.
e) La posible obtención de una ayuda estatal por parte del licitador.
3. Cuando la entidad contratante compruebe que una oferta es anormalmente baja debido a que el licitador ha obtenido una ayuda estatal, sólo podrá rechazar dicha oferta por esa única razón si consulta al licitador y éste no puede demostrar, en un plazo suficiente fijado por la entidad contratante, que tal ayuda fue concedida de forma legal. Cuando en estas circunstancias la entidad contratante rechace una oferta, informará de ello a la Comisión.”
La consecuencia de que una oferta como la señalada se califique de anormal o desproporcionada, como ha señalado en diversas ocasiones este Tribunal en diversas resoluciones entre las que se puede citar la resolución 65/2016 es abrir “un proceso contradictorio de justificación de su oferta y de precisión de las condiciones de la misma, para determinar si la misma es viable o no”.
La forma de proceder del órgano de contratación durante ese expediente contradictorio en el que se analiza la viabilidad de la proposición del licitador puede ser resumida con las palabras de la resolución 907/2017 de este Tribunal:
“En cuanto al contenido y alcance de ese procedimiento contradictorio, también se ha dicho por este Tribunal, que debe estar dirigido exclusivamente a destruir la presunción de anormalidad mediante la presentación por el licitador de las justificaciones precisas y suficientes que expliquen satisfactoriamente el bajo nivel de precios ofertados o de costes propuestos.
A la vista de dicha documentación y justificaciones, el rechazo de la oferta exige de una resolución debidamente motivada que razone por qué las justificaciones del licitador no explican satisfactoriamente el bajo nivel de precios ofertados. Por el contrario, cuando de lo que se trata es de admitir la justificación presentada por el licitador, no es necesario que se contenga una motivación exhaustiva (resolución nº 637/2015).”
En definitiva como indica la resolución 457/2016, de 10 xx xxxxx de este Tribunal las alegaciones del licitador no deben “justificar exhaustivamente la oferta desproporcionada, sino de proveer de argumentos que permitan al órgano de contratación llegar a la convicción de que se puede llevar a cabo. Y obviamente, tales argumentos o justificaciones deberán ser más profundos cuanto mayor sea la desproporción de la oferta.”
Como señaló este Tribunal en su resolución 907/2017, de 5 de octubre, “la anormalidad o desproporción de una proposición se predica de ésta en su conjunto o globalmente considerada, puesto que la finalidad que se persigue con dicha declaración es que el licitador justifique que su proposición en los términos ofertados es viable. No puede cumplirse esta finalidad si se efectúa un estudio de la proposición únicamente a la luz de un concreto criterio de valoración, al estar todos ellos interrelacionados e incidir en la correcta ejecución de la prestación.”
Séptimo. Examinados tanto las alegaciones de la recurrente como el informe técnico, este Tribunal considera que la actuación del órgano de contratación fue ajustada a derecho por las siguientes razones:
a) La licitadora ha reconocido que incumplió las reglas de formulación de ofertas evaluables mediante fórmulas contenidas en la letra G del Cuadro de Características del PCAC que imponían taxativamente el empleo de su Anexo nº 2.
Ello es así porque la licitadora ha reconocido que el valor económico de ese servicio no es 0, sino positivo; estando su importe real reflejado en algunas partidas que integran el epígrafe relativo al suministro de equipos.
Dicha forma de proceder, que materialmente supone no ajustarse a lo exigido por el órgano de contratación, plantea problemas de gestión del contrato – como el cálculo de penalidades en el contrato de servicio de mantenimiento integral- que únicamente habrían de resolverse por la vía de la interpretación del contrato en los casos de ofertas con precio 0 real, pero no en los que dicho valor se ha consignado de forma defectuosa por el licitador –como así lo reconoce en su escrito de justificación de la proposición incursa en valor anormal-.
En definitiva, no es admisible que el licitador por un artificio contable, cuya imprecisión reconoce, impute incorrectamente todo el coste de la prestación del servicio de mantenimiento a la parte de suministro de equipos, obteniendo de esa irregularidad ventajas como la imposibilidad de imponerle penalidades en lo tocante al citado mantenimiento integral.
Por ello, la UTE licitadora debió de cuantificar el importe económico real de la ejecución del servicio de mantenimiento integral al formular su proposición, no siendo posible, sin modificar su oferta en perjuicio de los otros licitadores, el hacerlo con posterioridad. En todo caso, se ha de señalar que, tampoco lo ha hecho al justificar los valores anormales de su proposición.
b) El razonamiento de la recurrente para entender que el valor del servicio de mantenimiento integral es nulo reside en el empleo de personal destinado a prestar idénticos servicios en otros contratos similares próximo a la Autoridad Portuaria de Barcelona.
La recurrente reconoce que esos contratos exigen la disponibilidad de ese personal en turnos 24x7 incluso.
Resulta razonable que el órgano de contratación estime que la UTE licitadora no va a poder cumplir con el servicio de mantenimiento integral con las
exigencias contenidas en el Anexo nº 5 del PCAP, y transcritas parcialmente en el Antecedente de Xxxxx Xxxxxxx de esta resolución, a la vista de que no adscribe ningún medio humano o material a la prestación de este servicio, y que queda supeditado a los tiempos ociosos de otros contratos.
La justificación así planteada unida a la ausencia de toda prueba aportada por la UTE recurrente que, al menos, indiquen que va a poder cumplir con las exigencias fijadas (e.g. detallando los contratos, su duración, sus exigencias técnicas, compromisos de ejecución preferente) debe ser calificada como insuficiente y defectuosa.
Como conclusión, la recurrente no ha justificado su capacidad para ejecutar la prestación en los términos ofertados. Al contrario, el examen de su proposición puesta en relación con su justificación revela que al confeccionar la primera incumplió las reglas contenidas en el Pliego al no reflejar el valor de la ejecución del servicio de mantenimiento integral, pese a reconocer que arroja un valor económico que prefirió integrar dentro del suministro de equipo. Igualmente, ni ha explicado ni probado con el debido detalle la forma en que podrá cumplir su oferta, empleando personal y medios afectos igualmente a otros contratos con altas exigencias de dedicación y disponibilidad cuyo contenido, extensión y duración no se conoce por el órgano de contratación. Todo ello conduce a desestimar la reclamación.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:
Primero. Desestimar la reclamación interpuesta por D. P.H.A. en representación de EXCEM GRUPO 1971, S.A. y MÉTODOS Y DESARROLLOS DE ALTA SEGURIDAD,
S.A.; y, D.W.X. en representación de NUCTECH WARSAW COMPANY LIMITED SPOLKA, S.A., mercantiles todas ellas que han suscrito el compromiso de constituirse en Unión Temporal de empresas (UTE), contra el acuerdo del Presidente de la Autoridad Portuaria de Barcelona de adjudicación y exclusión del procedimiento de licitación del
contrato de suministro e instalación de un sistema de inspección no intrusivo de vehículos y contenedores del Port de Barcelona -Ref. Servicio de Contratación: 2017-00077-, adoptado por la Autoridad Portuaria de Barcelona, con un valor estimado de 3.785.000 euros (IVA excluido).
Segundo. Levantar la medida cautelar adoptada según lo establecido en el artículo 106.4 del TRLCSP.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición de la reclamación, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 106.5 de la LCSE.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1 letra f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.