OPINIÓN Nº 113-2019/DTN
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T.D.: 15066784
OPINIÓN Nº 113-2019/DTN
Entidad: Municipalidad Provincial xx Xxxxxxx Xxxxxxxx
Asunto: Aprobación de la liquidación del contrato de obra
Referencia: Carta S/N recibida el 03.JUN.2019
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Gerente Municipal de la Municipalidad Provincial xx Xxxxxxx Xxxxxxxx formula diversas consultas relacionadas a la aprobación de la liquidación del contrato de obra.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444 así como por el acápite 9 del Anexo N° 2 de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
CONSULTAS Y ANÁLISIS
Para efectos de la presente opinión se entenderá por:
"Ley" a la aprobada mediante Ley N° 30225, texto vigente antes de sus modificatorias desde el 09 de enero de 2016 hasta el 02 xx xxxxx de 2017.
"Reglamento" al aprobado mediante Decreto Supremo N° 350-2015-EF, texto vigente antes de sus modificatorias desde el 09 de enero de 2016 hasta el 02 xx xxxxx de 2017.
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1. "¿Puede la entidad declarar la aclaración, rectificación, modificación y/o nulidad de una Resolución que aprueba la liquidación de un contrato de obra en el cual por error no se consignó un monto (saldo a favor del contratista) después que ésta ha quedado consentida?" (Sic.).
2.1.1. En primer lugar, debe indicarse que, una vez realizada la recepción de la obra, corresponde iniciar el procedimiento de liquidación del contrato de obra, el mismo que debe considerar todos aquellos conceptos que incidan en el costo de la obra.
En esa medida, la liquidación del contrato de obra debe contener todos los conceptos que forman parte del costo total de la misma, tales como: las valorizaciones, los reajustes, los mayores gastos generales, la utilidad, los impuestos que afectan la prestación, las penalidades aplicables al contratista, los adelantos otorgados y sus amortizaciones, entre otros conceptos, los cuales deben estar debidamente sustentados con la documentación y los cálculos detallados que correspondan.
Por tanto, la liquidación del contrato puede definirse1 como un proceso de cálculo técnico, bajo las condiciones normativas y contractuales aplicables, que tiene por finalidad determinar, principalmente, el costo total de la obra y el saldo económico que pueda existir a favor o en contra de alguna de las partes.
2.1.2. Sobre el particular, debe indicarse que el artículo 179 del Reglamento desarrolla el procedimiento de liquidación de obra, precisando en su primer párrafo que, una vez presentada la liquidación por el contratista (dentro del plazo dispuesto en el Reglamento), debidamente sustentada con la documentación y cálculos detallados, la Entidad tiene un plazo máximo de sesenta (60) días, contados desde la mencionada presentación, para emitir su pronunciamiento –ya sea observando la liquidación presentada por el contratista o, de considerarlo pertinente, elaborando otra– y notificarlo al contratista. Además, en su segundo párrafo, el referido artículo precisa que si el contratista no presenta la liquidación en el plazo previsto, su elaboración será responsabilidad exclusiva de la Entidad en idéntico plazo, siendo los gastos de cargo del contratista, y deberá notificarla al contratista para que éste se pronuncie al respecto.
En este punto, debe precisarse que si una de las partes observa la liquidación presentada por la otra, ésta debe pronunciarse dentro de los quince (15) días de haber recibido la observación o la liquidación, según corresponda; de no hacerlo, se tiene por consentida (con las observaciones formuladas) o aprobada la liquidación, según corresponda.
Asimismo, en caso de que una de las partes no acoja las observaciones formuladas por la otra, aquella debe manifestarlo por escrito dentro de los quince (15) días hábiles siguientes; en tal supuesto, la parte que no acoge las observaciones debe solicitar, dentro del plazo previsto en la Ley, el sometimiento de esta controversia a conciliación y/o arbitraje, vencido este plazo se considera consentida o aprobada, según corresponda, la liquidación con las observaciones formuladas.
En este mismo sentido, el sexto párrafo del artículo 179 del Reglamento indica que toda discrepancia respecto a la liquidación de obra se resuelve según las disposiciones previstas para la solución de controversias establecidas en la normativa de contrataciones del Estado, sin perjuicio del cobro de la parte no controvertida.
2.1.3. En virtud de lo expuesto, y de conformidad con lo indicado en el numeral 45.2 del artículo 45 de la Ley, se concluye que la normativa de contrataciones del Estado para los casos específicos en los que la materia en controversia se refiere a la liquidación del contrato, entre otras, le otorga a las partes el derecho de solicitar el respectivo medio de solución de controversias dentro del plazo de treinta (30) días hábiles.
En esa medida, en el caso del arbitraje, según el numeral 45.9 del artículo 45 del Reglamento, "El laudo arbitral es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificación, debiéndose notificar a las partes en forma personal y a través del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) para efecto de su eficacia".
En consecuencia, la normativa de contrataciones del Estado contempla el procedimiento para la aprobación de la liquidación del contrato de obra, el cual además incluye el plazo para que cualquiera de las partes que no acoja las observaciones formuladas por la otra, pueda solicitar el medio de solución de controversia correspondiente.
2.1.4. Teniendo en cuenta lo anterior, es importante señalar que el artículo 179 del Reglamento regula la presentación de la liquidación -por parte del contratista o la Entidad, según fuera el caso-, su sustentación, observación, notificación, consentimiento y el acogimiento o rechazo de las observaciones formuladas; sin contemplar en ninguno de sus extremos la posibilidad de que la Entidad modifique sustancialmente el sentido del pronunciamiento a través del cual aprobó la liquidación presentada.
En ese sentido, las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado, no contemplan la posibilidad de que el contenido de la liquidación aprobada o consentida (con las observaciones formuladas) pueda ser alterado cuando hubiera sido previamente aprobado por la Entidad mediante la emisión de una resolución debidamente fundamentada.
En ese orden de ideas, cuando no se hubiera sometido a conciliación y/o arbitraje las controversias derivadas del contenido de la liquidación, dentro del plazo previsto por la Ley, ésta queda consentida.
2.2. "La Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento (Ley N° 30225 vigente para el contrato materia de la presente consulta), no hace mención a rectificaciones de errores en las resoluciones emitidas por lo que solicitamos opinión respecto a: ¿Se podría aplicar supletoriamente la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General?"
2.2.1. Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado, no contemplan la posibilidad de que el contenido de la liquidación aprobada o consentida (con las observaciones formuladas) pueda ser alterado cuando hubiera sido previamente aprobado por la Entidad mediante la emisión de una resolución debidamente fundamentada.
En consecuencia, cuando no se hubiera sometido a conciliación y/o arbitraje las controversias derivadas del contenido de la liquidación, dentro del plazo previsto por la Ley, ésta queda consentida.
2.2.2. En relación con lo anterior, conforme al criterio desarrollado en la Opinión Nº 065-2019/DTN2, para la fase de ejecución contractual (una vez perfeccionado el contrato), la normativa de contrataciones del Estado ha previsto reglas específicas que se aplican a los contratos que suscriben las Entidades con los proveedores, dentro del ámbito de su aplicación, en el Capítulo IV del Título II de la Ley, "El Contrato y su Ejecución”, y en el Título VI del Reglamento, "Ejecución Contractual". Estas disposiciones tienen por objeto regular las relaciones contractuales que se instauran entre las Entidades y los contratistas, hasta su culminación.
Asimismo, debe precisarse que de conformidad con lo dispuesto en la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley, tanto la Ley como el Reglamento prevalecen sobre las otras normas de derecho público y sobre aquellas de derecho privado (en este caso aquellas que regulan las relaciones jurídico patrimoniales) que le sean aplicables. Siendo ello así, las disposiciones de la Ley y el Reglamento que regulan la ejecución contractual prevalecen sobre lo dispuesto en una norma de carácter general que se pueda aplicar en esta fase, como es el Código Civil.3
En ese sentido, toda vez que la Primera Disposición Complementaria Final del Reglamento señala que, en lo no previsto en la Ley y el Reglamento, son de aplicación supletoria las normas de derecho público y, sólo en ausencia de éstas, las de derecho privado; la aplicación supletoria4 del Código Civil5 en la fase de ejecución contractual resultará necesaria con la finalidad de suplir la falencia o vacío existente en la normativa de contrataciones del Estado, previo análisis de compatibilidad.
Cabe precisar que la aplicación supletoria de normas de derecho público o de derecho privado a las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado presupone realizar un análisis comparativo que debe hacer la Entidad, coordinando con su área jurídica, a fin de determinar si para el caso específico resulta compatible o no aplicar una norma de derecho público o de derecho privado.
Sin perjuicio de lo expuesto, la supletoriedad del Código Civil a la ejecución contractual no afecta ni excluye -cuando corresponda- la aplicación de la LPAG a las actuaciones internas de las Entidades, previas a la toma de decisiones durante la etapa de ejecución contractual.
2.3. "¿De ser afirmativa la posibilidad de realizar una aclaración, rectificación, modificación y/o nulidad de la resolución de liquidación de contrato de obra, consentida, la Entidad tiene algún plazo para realizar estas acciones?"
Tal como se indicó al absolver las consultas anteriores, las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado, no contemplan la posibilidad de que el contenido de la liquidación aprobada o consentida (con las observaciones formuladas) pueda ser alterado cuando hubiera sido previamente aprobado por la Entidad mediante la emisión de una resolución debidamente fundamentada.
CONCLUSIONES
3.1. La normativa de contrataciones del Estado contempla el procedimiento para la aprobación de la liquidación del contrato de obra, el cual además incluye el plazo para que cualquiera de las partes que no acoja las observaciones formuladas por la otra, pueda solicitar el medio de solución de controversia correspondiente.
3.2. Cuando no se hubiera sometido a conciliación y/o arbitraje las controversias derivadas del contenido de la liquidación, dentro del plazo previsto por la Ley, ésta queda consentida.
Xxxxx Xxxxx, 0 xx xxxxx xx 0000
XXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX
Directora Técnico Normativa
TAM
1SALINAS XXXXXXXXX, Xxxxxx. Costos, Presupuestos, Valorizaciones y Liquidaciones de Obra, Lima: Instituto de la Construcción y Gerencia (ICG), 2003, 2º edición, pág. 44.
2Esta opinión puede encontrarse en el portal electrónico del OSCE (xxxx://xxxxxx.xxxx.xxx.xx/xxxx/xxxxxxx/xxxxxxxxx) o a través del "buscador de interpretación normativa".
3Al respecto, debe señalarse que en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, un contrato es un acuerdo de voluntades a través del cual tanto la Entidad como el proveedor buscan satisfacer su respectivo interés; en este aspecto no existe mayor diferencia entre éstos contratos y los contratos entre privados, salvo por el hecho que la Entidad representa el interés público y, por tanto, goza de potestades especiales que le permiten, por ejemplo, ordenar la ejecución de prestaciones adicionales al contratista.
4Entiéndase por supletoriedad la situación que implica la existencia de“(…) la norma uno, a la que le corresponde regular un hecho pero no lo hace, denominada suplida, y a la norma dos, que sí contiene una regulación para tal hecho, llamada supletoria”, las que comúnmente se conectan o vinculan a través de una remisión. XXXXX XXXXXX, Xxxxxx. Introducción al Derecho del Trabajo. Lima: Ara Editores, año 1997, Pág. 131 y 132.
5 Este criterio ha sido desarrollado en la Opinión Nº 107-2012/DTN, señalándose que ante la ausencia de regulación de algún hecho o situación en la normativa de contrataciones del Estado que se ocupa de la ejecución contractual, será necesario recurrir, supletoriamente, a las disposiciones del Código Civil que resulten compatibles, y no a las disposiciones de la Ley N° 27444, pues estas resultarían incompatibles con la lógica contractual.