ANTECEDENTES

DICTAMEN Nº. 55/2004, de 13 xx xxxx.*

Expediente relativo a resolución del contrato de Auditoría Ambiental del Municipio de Villarrobledo (Albacete) para el desarrollo del Programa de Auditoría Ambientales.

ANTECEDENTES

El 4 de julio de 2002 se formalizó en Albacete un “contrato administrativo de consulto- ría y asistencia en orden a la realización de una Auditoría Ambiental en el municipio de Villarrobledo, para el desarrollo del Programa de Auditorías Ambientales -Agendas 21- locales de la Diputación Provincial de Albacete”, entre ésta y la empresa X.

La realización del contrato se sujetó a las prescripciones técnicas aprobadas anterior- mente, fijándose el precio del contrato en 43.272,87 Euros.

El plazo de ejecución del servicio se estableció conforme a la cláusula tercera del Plie- go de Cláusulas Administrativas, que lo fijó en diez meses.

Instruido el correspondiente procedimiento de resolución de contrato sobre realización de “Auditoría Ambiental del municipio de Villarrobledo para el desarrollo del programa de auditorías ambientales, Agendas-21 Locales de la Diputación Provincial de Albacete”, se propuso la rescisión del mismo a causa de incumplimiento de las cláusulas del contrato por parte de la empresa adjudicataria (deficiencias en los trabajos ejecutados e incumplimiento del plazo de ejecución).

EXTRACTO DE LA DOCTRINA

“La potestad resolutoria conferida a la Administración en relación a los contratos sometidos al Derecho Administrativo se enmarca dentro del ámbito de las denominadas prerrogativas, previstas en el artículo 59 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y concebidas por la doctrina como privilegios o facultades exor- bitantes, cuyo ejercicio no se produce de manera automática sino cuando lo exija el interés público implícito en cada relación contractual, fundándose así en el servicio objetivo a los intereses generales que el artículo 103 de la Constitución proclama de la actuación admi- nistrativa.

La existencia de estas prerrogativas no es incompatible con la noción de contrato con- figurada en el ámbito civil, al contemplar el propio Código Civil en su artículo 1.258 que la buena fe, el uso o la Ley pueden imponer a las partes contratantes obligaciones que, aun no estando expresamente pactadas, deriven de la naturaleza de su contenido.

* Ponente: Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx

vinculación al cumplimiento de los intereses públicos de la institución contractual, siéndo- les de aplicación en definitiva, salvando esas peculiaridades y características, las normas y principios de la dogmática del negocio jurídico, entre los que se encuentra la figura de la resolución contractual para el caso de su incumplimiento en las obligaciones recíprocas (artículo 1.124 del Código Civil y preceptos concordantes) y la institución del resarcimiento de daños y perjuicios a favor del acreedor, que no es sino una manifestación del principio del Derecho de obligaciones de que el deudor debe reparar las consecuencias nocivas pro- ducidas por causa de su incumplimiento culpable (artículo 1.101 del Código Civil)...”

El ejercicio de esta potestad se encuentra reglado desde el punto de vista formal y ma- terial, de tal forma que sólo puede ser ejercida “mediante procedimiento en la forma que reglamentariamente se determine” (artículo 112 del Texto Refundido de la Ley de Contra- tos de las Administraciones Públicas) y cuando concurran las causas definidas en la Ley.

El Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 xx xxxxx, por el que se aprueba el Texto Re- fundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas contempla en sus artículos 111 a 113 una regulación general de las causas por las que puede operar la prerrogativa resolutoria, estableciendo otra específica para cada tipo de contratos, recogiéndose en concreto la aplicable a los contratos de Consultoría y Asistencia en el artículo 214.

Dentro de las citadas causas distingue la Ley aquéllas cuyo régimen de aplicación es potestativo para la Administración atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto, de otras que determinan siempre y de manera obligatoria la resolución del contrato, en tanto que su mera concurrencia implica una vulneración del interés público inherente a la contratación administrativa.

De este modo, el artículo 112.2 del referido texto legal, relativo a la aplicación de las diversas causas de resolución, establece en su apartado segundo que “la declaración de quiebra, de concurso de acreedores, de insolvente o de fallido en cualquier procedimiento originará siempre la resolución del contrato. En los restantes casos de resolución del con- trato el derecho para ejercitarla será potestativo para aquella parte a la que no le sea im- putable la circunstancia que diere lugar a la misma”.

No se contempla entre dichas causas que en todo caso dan lugar a la resolución del contrato, la demora del contratista en el cumplimiento de los plazos pactados, recogida en el artículo 111.e) como causa de resolución contractual, la cual comprende tanto el incum- plimiento del plazo total fijado para la realización de la prestación, como los de carácter parcial cuando la demora en su cumplimiento haga presumir razonablemente la imposibili- dad de cumplimiento del plazo total, según se infiere de su interpretación sistemática inte- gradora en relación con lo previsto en el artículo 95.1 y 5 del Texto Refundido de la Ley.

Esta causa habrá de ser considerada, por tanto, conforme al artículo 112.2 citado, en- tre las de ejercicio potestativo para la Administración. En tal sentido, el artículo 95.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas afirma que “el contratista está obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realiza- ción del mismo, así como de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva”, previendo de no ser así, en su apartado tercero, la facultad de la Administración de optar por la resolución del contrato, con los efectos que lleva aparejada, o de imponer penalida- des al adjudicatario incumplidor.

Será por ello preciso que la Administración contratante valore en cada caso el modo en que se verá afectado el interés público en juego, a fin de optar por una de las soluciones que le confiere la Ley (resolutoria o penalizadora), atendiendo a las concretas circunstan- cias que concurren.

En este sentido el Tribunal Supremo ha manifestado en su Sentencia de 00 xx xxxxxxx xx 0000 (Xx. 5655) que “ha de prestarse en cada caso una exquisita atención a las circuns- tancias concurrentes, con el fin de dilucidar si se está ante un verdadero y efectivo incum- plimiento de las obligaciones contractuales, revelador de una voluntad clara de no atender, dolosa o culposamente, los compromisos contraídos o, por el contrario, más bien ante un mero retraso, desfase o desajuste en modo alguno expresivo de aquella voluntad y, en defi- nitiva, de un efectivo incumplimiento de la esencia de la obligación”.

Abundando en esta idea, la doctrina ha significado que no todo incumplimiento ha de llevar aparejado necesariamente la resolución del contrato, en cuanto “la resolución ha sido siempre contemplada como verdadera última ratio en la economía de los contratos administrativos, cuya aplicación quedaba siempre supeditada a las concretas exigencias de interés público. Dicho de otro modo, incluso en aquellos supuestos en que el contratista se hallaba claramente incurso en una de las causas de resolución -el incumplimiento culpable de los plazos de ejecución o del término final del contrato podrá ser la más frecuente-puede resultar más conveniente el mantenimiento de la relación contractual en lugar de proceder a una liquidación del contrato resuelto y a sustituir al contratista por otro distinto”. [“Co- mentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y a su reglamento de desarrollo parcial” Xxxxxxx Xxxx xx Xxxxx y Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxx. Editorial Cívitas S.A., Madrid 1996. Página 483].

No obstante lo expuesto y pese a la necesaria valoración a realizar en cada caso por la Administración, es jurisprudencia consolidada del Alto Tribunal la que entiende, entre otros, como motivo suficiente para que aquélla pueda resolver el contrato y ponga, de este modo, fin al vínculo que le unía con el contratista, el incumplimiento del plazo de ejecución de los trabajos sin previa solicitud y obtención de prórroga en las condiciones fijadas nor- mativamente (entre otras en sus Sentencias de 0 xx xxxxxxx xx 0000, Xx. 0000; de 00 xx xxxx x 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, Xx. 3561 y 5130; de 00 xx xxxxxxx xx 0000, Xx. 0000; y de 00 xx xxxx xx 0000, Xx. 5336), al estimar que en tales supuestos resulta patente que el adjudicatario ha incumplido su obligación de realizar totalmente la prestación pactada en el plazo convenido, derivándose de tal actitud la imposibilidad de finalización de los traba- xxx y un perjuicio para el interés público”.

“En apoyo de esta tesis hemos de traer x xxxxxxxx la doctrina del Tribunal Supremo que ha afirmado:” la nulidad de las actuaciones sólo procede cuando las irregularidades en la audiencia al interesado hayan producido una efectiva indefensión” (Sentencia de 8 xx xxxxx de 1986, RJ 1773), quedando en tal situación el titular de un derecho o interés discu- tido cuando se ve imposibilitado para obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa (STS de 26 de enero de 1979, RJ 472), lo que ocurre si realmente ha existido una ignorancia de los motivos en que se funda la actuación administrativa (Sentencias de 20 de febrero de 1987, RJ 3296, de 1 de octubre de 1988, RJ 7413, y de 3 xx xxxxx de 1990, RJ

3576)”.

“En consecuencia debe admitirse que la empresa conocía o había podido conocer sin esfuerzo alguno las deficiencias que se le imputaban como causas del incumplimiento del

contrato, resultando inoperante para su defensa el alegar falta de motivación en el trámite de audiencia sin entrar a rebatir las imputaciones que le hace la Diputación Provincial.

Por tanto, procede la resolución del contrato en base al artículo 111.g), de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, por incumplimiento de las restantes obligacio- nes contractuales esenciales”.

CONSIDERACIONES I

El artículo 59.3.a) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 xx xxxxx, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, apli- cable al presente supuesto, dispone que “será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de [...] resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista”.

Asimismo, el artículo 96 del citado texto legal contempla la preceptividad del citado dictamen en los supuestos de resolución del contrato fundados en la demora del contratista en el plazo de ejecución, en el caso de que por aquél se haya formulado oposición expresa a la misma.

Los mencionados preceptos deben ser puestos en conexión con el artículo 54.9.c) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, que determina que este Consejo deberá ser consultado en los expedientes tramita- dos por la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que versen sobre resolución de contratos administrativos cuando se formule oposición por parte del contratista.

Es objeto del expediente sometido a consulta la resolución del contrato de consultoría y asistencia en orden a la realización de “ auditoría ambiental del municipio de Villarroble- do para el desarrollo del programa de auditorías ambientales- agendas 21- locales de la Di- putación Provincial de Albacete”, por incumplimiento de las cláusulas del contrato (defi- ciencias en los trabajos ejecutados e incumplimiento del plazo de ejecución) por parte del contratista.

Teniendo en cuenta que en el periodo de audiencia concedido al efecto por la Diputa- ción Provincial instructora, la empresa adjudicataria ha manifestado su oposición expresa a la pretensión de la Diputación de resolver el contrato por las causas por ésta aducidas, pro- cederá, en virtud de los artículos anteriormente citados, la intervención de este órgano con- sultivo con carácter preceptivo.

De manera previa al examen de las cuestiones sustantivas que derivan del expediente sometido a dictamen, se estima preciso realizar en la presente consideración un análisis de los requisitos procedimentales necesarios para proceder a la resolución del contrato y com- probar si en este caso se ha dado cumplimiento a los mismos.

Dichos requisitos están comprendidos en los artículos 59 y 112 del Real Decreto Le- gislativo 2/2000, de 16 xx xxxxx, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en el artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y, en general, en el Título VI de la Ley 30/1992, de 26 de no- viembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Admi- nistrativo Común, modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero.

El mencionado artículo 59 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Adminis- traciones Públicas dispone en su apartado primero que el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de resolver los contratos administrativos y determinar los efectos de la resolu- ción, poniendo sus acuerdos fin a la vía administrativa y siendo inmediatamente ejecutivos, exigiendo que se dé audiencia al contratista en el correspondiente expediente de resolución que al efecto se instruya.

Por su parte el artículo 112.1 del citado texto legal determina que la resolución del con- trato “se acordará [...] de oficio o a instancia del contratista, en su caso, mediante procedi- miento en la forma que reglamentariamente se determine”. A tal previsión de desarrollo reglamentario se dio cumplimiento con el artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre citado, que establece los siguientes requisitos necesarios:

a) Audiencia al contratista por plazo xx xxxx días naturales, en el caso de propuesta de oficio.

b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si se propone la in- cautación de la garantía.

c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos previstos en los artículos 41 y 96 de la Ley, referentes a falta de constitución de la garantía definitiva y demora en el cumpli- miento de los plazos respectivamente.

d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, cuando se formule oposición por parte del contratista.

Por lo que respecta a la legislación de régimen local habrán de tenerse en cuenta los ar- tículos 34 y 88 de la Ley 7/1985, de 2 xx xxxxx, reguladora de las Bases de Régimen Local, en su nueva redacción dada, al primero de ellos, por Ley 11/1999, de 21 xx xxxxx, así como los artículos 111 y siguientes del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 xx xxxxx.

A la vista de los mencionados preceptos habrá que entender como trámites necesarios en la sustanciación del procedimiento de resolución de contratos su iniciación mediante acuerdo adoptado por el órgano de contratación, tras el cual, y previos los actos de instruc- ción que se estimen precisos, entre los que necesariamente habrá de figurar el informe del Servicio de Régimen Jurídico, se otorgará audiencia al contratista por plazo xx xxxx días, debiendo formularse con posterioridad, a la vista del resultado de las actuaciones realizadas, la correspondiente propuesta de resolución, para concluir en el caso de que se haya produci- do oposición por el adjudicatario, con la solicitud del preceptivo dictamen al órgano consul- tivo, el cual posee carácter final, conforme a lo previsto en el artículo 40.3 de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Man- cha.

En el caso presente no consta ni incoación de expediente ni nombramiento de instruc- tor figurando, como primer documento del expediente una propuesta, del Técnico Me- dioambiental de Desarrollo Sostenible de la Diputación Provincial de Albacete responsable del programa de auditorías ambientales, de resolución del contrato que X tiene con la Dipu- tación Provincial de Albacete para la realización de la auditoría ambiental en Villarrobledo, por incumplimiento del proyecto para el que fue contratada, en los siguientes aspectos:

- Apartado 4 xxx Xxxxxx de Condiciones Técnicas (P.C.T.), “Equipo Auditor de la Em- presa”, al dedicar al proyecto menos personas de las que figuraban en la propuesta de la empresa.

- Apartado 5.1 del P.C.T. “Información Preliminar” y 5.2 “Selección de Información Operativa: recogida de datos” al no permitir la recogida de datos cubrir con rigor los objeti- vos finales.

- Apartado 5.3 del P.C.T. “Análisis de la situación actual y diagnóstico” por no reflejar una realidad en la cual se sientan identificados los técnicos del Ayuntamiento xx Xxxxxxxx- bledo por poco trabajado al haberse hecho el diagnóstico a base de consultas telefónicas.

- Apartados 5.4 y 5. del P.C.T. “Propuesta de Plan de Acción Ambiental”, al no haber- se presentado nada por no considerarse válido el trabajo de diagnóstico.

- Apartado 6 del P.C.T. “Bases para el establecimiento de las Agendas 21 Local”, por no permitir, la forma de trabajo de la empresa y los trabajos presentados, establecer las bases para la Agenda 21 locales, por la poca implicación de los técnicos lograda.

- Apartado 7 del P.C.T. “Plan de participación de los agentes socioeconómicos de la población auditada” al ser nula la implicación con la sociedad del municipio de Villarroble- do.

- Apartado 13 del P.C.T. “Plazos de ejecución” por no cumplir los plazos que se dieron para la realización del trabajo, ya que 14 meses después de haber comenzado los trabajos en julio de 2002, no se ha presentado un diagnóstico del Municipio que pueda ser aprobado como tal, siendo esta parte del diagnóstico sólo la primera parte del trabajo total.

A continuación y de acuerdo con lo previsto en el artículo 114.2 del Real Decreto Le- gislativo 781/1986, de 18 xx xxxxx, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposi- ciones Legales vigentes en materia de Régimen Local, en relación con el artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el Secretario General de la Diputación xx Xxxx- cete, con fecha 5-11-2003, puso en conocimiento del contratista el inicio “de actuaciones relativas a la rescisión del contrato suscrito con su empresa [...] debido a un incumplimiento de las cláusulas del contrato por parte del contratista (deficiencias en los trabajos ejecutados, e incumplimiento del plazo de ejecución) concediéndole trámite de audiencia durante 10 días hábiles, pudiendo durante dicho período examinar las actuaciones, comparecer en las mismas y realizar cuantas alegaciones estimase pertinentes”.

Con la misma fecha y para dar cumplimiento al artículo 46.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas se notificó a la entidad Y, como entidad avalista, concediéndole también un plazo xx xxxx días hábiles para formular alegaciones. Ambas entidades recibieron las comunicaciones acusando recibo con fechas 11-11-03, la primera, y 10-11-03, el segundo.

Con fecha 20-11-03, el representante legal de la empresa X, formuló escrito de alega- ciones en el que señalaba que el inicio de las actuaciones para la rescisión del contrato no estaba motivado, como era preceptivo, pero que al ser el contrato de Consultoría y Asisten- cia, la única causa de resolución de las reguladas en el artículo 111 de la Ley de Contratos del Estado, “aplicable a este supuesto dada la falta de motivación, debe ser la señalada con la letra g), es decir, el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esencia- les”.

Añadía que supuesta esta causa, se había omitido el requisito esencial señalado en el artículo 213 de la Ley y 203 del Reglamento, es decir el requerimiento por escrito al contra- tista para la entrega de los trabajos contratados, produciéndole una total indefensión.

No consta que la entidad avalista formulara alegaciones.

Las alegaciones formuladas por la empresa fueron informadas, desestimándolas, por el Servicio de Planificación, Cooperación y Contratación, con fecha 4 de diciembre de 2003.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 114.3 del Texto Refundido de las Disposi- ciones Legales vigentes en materia de Régimen Local, obran en el expediente informes del Secretario y del Interventor de la Diputación Provincial favorables a la resolución del con- trato por demora en el cumplimiento del plazo por el contratista y por incumplimiento de las condiciones esenciales del contrato al no haber presentado los trabajos de acuerdo con las condiciones técnicas del mismo, considerándose el incumplimiento culpable con pérdida de la garantía definitiva y la posibilidad de la exigencia de una indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la Administración, en lo que excedan del importe de la garantía incautada.

Con fecha 30 de enero de 2004 el Presidente de la Diputación Provincial de Albacete resuelve continuar con los trámites preceptivos necesarios para la aprobación por el Órgano de Contratación, de la resolución del contrato de consultoría y asistencia, solicitando dicta- men al Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, por haberse formulado oposición por parte del contratista, culminando el procedimiento con la remisión del expediente tramitado a este órgano consultivo, tal como establecen los artículos 59.3 y 96.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y 54.9.C) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, al haberse opuesto la entidad contratista a la resolución del contrato en los términos ya citados.

A la vista de la tramitación descrita en la presente consideración y pese a las observa- ciones destacadas, hay que concluir indicando que se han cumplido los trámites esenciales del procedimiento de resolución contractual previsto en los preceptos que lo regulan, proce- diendo iniciar el análisis de la concurrencia de las causas de resolución alegadas en el su- puesto objeto de expediente, no sin antes incidir de modo genérico en el significado y lími- tes de la misma.

III

La potestad resolutoria conferida a la Administración en relación a los contratos some- tidos al Derecho Administrativo se enmarca dentro del ámbito de las denominadas prerroga- tivas, previstas en el artículo 59 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Adminis- traciones Públicas y concebidas por la doctrina como privilegios o facultades exorbitantes,

cuyo ejercicio no se produce de manera automática sino cuando lo exija el interés público implícito en cada relación contractual, fundándose así en el servicio objetivo a los intereses generales que el artículo 103 de la Constitución proclama de la actuación administrativa.

El sentido y funcionalidad de la resolución contractual encuentra cobertura legal en el Derecho común de obligaciones y contratos, en tanto que como ha señalado el Tribunal Supremo en Xxxxxxxxx xx 00 xx xxxxx xx 0000 (XX Xxxxxxxx 0000), “los contratos adminis- trativos no son sino una figura especial, con modulaciones características impuestas por su vinculación al cumplimiento de los intereses públicos de la institución contractual, siéndoles de aplicación en definitiva, salvando esas peculiaridades y características, las normas y principios de la dogmática del negocio jurídico, entre los que se encuentra la figura de la resolución contractual para el caso de su incumplimiento en las obligaciones recíprocas (artículo 1.124 del Código Civil y preceptos concordantes) y la institución del resarcimiento de daños y perjuicios a favor del acreedor, que no es sino una manifestación del principio del Derecho de obligaciones de que el deudor debe reparar las consecuencias nocivas produ- cidas por causa de su incumplimiento culpable (artículo 1.101 del Código Civil)...”

El ejercicio de esta potestad se encuentra reglado desde el punto de vista formal y ma- terial, de tal forma que sólo puede ser ejercida “mediante procedimiento en la forma que reglamentariamente se determine” (artículo 112 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas) y cuando concurran las causas definidas en la Ley.

El Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 xx xxxxx, por el que se aprueba el Texto Re- fundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas contempla en sus artículos 111 a 113 una regulación general de las causas por las que puede operar la prerrogativa resolutoria, estableciendo otra específica para cada tipo de contratos, recogiéndose en con- creto la aplicable a los contratos de Consultoría y Asistencia en el artículo 214.

De este modo, el artículo 112.2 del referido texto legal, relativo a la aplicación de las diversas causas de resolución, establece en su apartado segundo que “la declaración de quiebra, de concurso de acreedores, de insolvente o de fallido en cualquier procedimiento originará siempre la resolución del contrato. En los restantes casos de resolución del contra- to el derecho para ejercitarla será potestativo para aquella parte a la que no le sea imputable la circunstancia que diere lugar a la misma”.

No se contempla entre dichas causas que en todo caso dan lugar a la resolución del contrato, la demora del contratista en el cumplimiento de los plazos pactados, recogida en el artículo 111.e) como causa de resolución contractual, la cual comprende tanto el incumpli- miento del plazo total fijado para la realización de la prestación, como los de carácter parcial cuando la demora en su cumplimiento haga presumir razonablemente la imposibilidad de

cumplimiento del plazo total, según se infiere de su interpretación sistemática integradora en relación con lo previsto en el artículo 95.1 y 5 del Texto Refundido de la Ley.

Esta causa habrá de ser considerada, por tanto, conforme al artículo 112.2 citado, entre las de ejercicio potestativo para la Administración. En tal sentido, el artículo 95.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas afirma que “el contratis- ta está obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realización del mismo, así como de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva”, previendo de no ser así, en su apartado tercero, la facultad de la Administración de optar por la resolución del contrato, con los efectos que lleva aparejada, o de imponer penalidades al adjudicatario incumplidor.

Abundando en esta idea, la doctrina ha significado que no todo incumplimiento ha de llevar aparejado necesariamente la resolución del contrato, en cuanto “la resolución ha sido siempre contemplada como verdadera última ratio en la economía de los contratos adminis- trativos, cuya aplicación quedaba siempre supeditada a las concretas exigencias de interés público. Dicho de otro modo, incluso en aquellos supuestos en que el contratista se hallaba claramente incurso en una de las causas de resolución -el incumplimiento culpable de los plazos de ejecución o del término final del contrato podrá ser la más frecuente-puede resul- tar más conveniente el mantenimiento de la relación contractual en lugar de proceder a una liquidación del contrato resuelto y a sustituir al contratista por otro distinto”. [“Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y a su reglamento de desarrollo parcial” Xxxxxxx Xxxx xx Xxxxx y Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxx. Editorial Cívitas S.A., Madrid 1996. Página 483].

No obstante lo expuesto y pese a la necesaria valoración a realizar en cada caso por la Administración, es jurisprudencia consolidada del Alto Tribunal la que entiende, entre otros, como motivo suficiente para que aquélla pueda resolver el contrato y ponga, de este modo, fin al vínculo que le unía con el contratista, el incumplimiento del plazo de ejecución de los trabajos sin previa solicitud y obtención de prórroga en las condiciones fijadas normativa- mente (entre otras en sus Sentencias de 0 xx xxxxxxx xx 0000, Xx. 0000; de 00 xx xxxx x 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, Xx. 3561 y 5130; de 00 xx xxxxxxx xx 0000, Xx. 0000; y de 00 xx xxxx xx 0000, Xx. 5336), al estimar que en tales supuestos resulta patente que el adjudicata- rio ha incumplido su obligación de realizar totalmente la prestación pactada en el plazo convenido, derivándose de tal actitud la imposibilidad de finalización de los trabajos y un perjuicio para el interés público.

La Diputación Provincial de Albacete señala, como causas de resolución del contrato para la realización de Auditoría Ambiental del Municipio de Villarrobledo para el desarrollo de Auditorías Ambientales, Agendas 21-locales suscrito con la empresa X, “deficiencias en los trabajos ejecutados e incumplimiento del plazo de ejecución” por parte del contratista, sin que se especifiquen o se identifiquen estas causas con alguno o algunos de los apartados que el artículo 111 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 xx xxxxx, establece como causas de resolución de los contratos, ni tampoco con ninguno de los apartados del artículo 214 del texto mencionado que recoge a su vez las causas de resolución específicas para los contratos de consultoría y asistencia y de los de servicios.

Por su parte la empresa, en su escrito de alegaciones de fecha 00 xx xxxxxxxxx xx 0000 (X.X. en la Diputación Provincial de Albacete nº 026404, de fecha 20-11-2003) afirma que habiendo recibido, con fecha 12 de noviembre de 2003, un escrito donde se le comunica el inicio de las actuaciones relativas a la rescisión del contrato referenciado, y no estando mo- tivado, entiende que la única causa de resolución de las reguladas en el artículo 111 de la Ley de Contratos aplicable al supuesto, debería ser la señalada con la letra g), esto es el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales; no obstante, supo- niendo esta causa, se ha omitido el requisito esencial señalado en el artículo 213 de la Ley y 203 del Reglamento, es decir el requerimiento por escrito al contratista para la entrega de los trabajos contratados, y, en su caso, la subsanación de los defectos encontrados.

Ciertamente, si bien en la documentación obrante en el expediente, no se identifican las causas de resolución indicadas por la Diputación Provincial con ninguna de las letras que singularizan cada uno de los apartados del artículo 111 de la Ley de Contratos de las Admi- nistraciones Públicas donde se contienen las causas de resolución de los contratos, no es menos cierto que una de las causas señaladas por la Diputación Provincial, “el incumpli- miento del plazo ejecución”, es fácilmente identificable con el apartado e) del precepto citado: “la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista y el incumpli- miento del plazo señalado en el artículo 71.2 párrafo d)”, en tanto que la otra: “deficiencias en los trabajos ejecutados”, puede identificarse, únicamente como dice la empresa, con la causa contenida en la letra g) del artículo mencionado: “el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, toda vez que ni el contrato, ni los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas establecen específicamente otras causas de resolución, que pudieran dar cabida al apartado h) del artículo 111.”

Haciendo caso omiso, momentáneamente, del primero de los motivos señalados, cuya aparente claridad le permite ser objeto de un análisis más factible, vamos a abordar la se- gunda de las causas señaladas por la Diputación Provincial para resolver el contrato men- cionado.

Afirma ésta que el contratista ha incumplido el contrato al haber incurrido en deficien- cias en los trabajos ejecutados, pero sin concretar éstas en el trámite de audiencia concedido a la empresa el 5 de noviembre de 2003, si bien en dicho trámite se ponía a disposición de ésta el expediente en el que se encontraba el informe propuesta del técnico medioambiental de la Diputación Provincial en el que se concretaban, pormenorizadamente, las deficiencias observadas en la diagnosis realizada por la empresa; estas deficiencias ya habían sido obje- tadas al contratista en las reuniones de febrero y abril de 2003, y si bien aún no se había

iniciado el expediente de resolución contractual, constituyen clara advertencia de los incum- plimientos denunciados, desde un primer momento, por la Administración, por lo que no puede admitirse que se haya producido indefensión a la empresa al haber podido conocer ésta, en cualquier momento, las causas de resolución contractual que le imputaba la Admi- nistración contratante.

En apoyo de esta tesis hemos de traer x xxxxxxxx la doctrina del Tribunal Supremo que ha afirmado: “la nulidad de las actuaciones sólo procede cuando las irregularidades en la audiencia al interesado hayan producido una efectiva indefensión” (Sentencia de 8 xx xxxxx de 1986, RJ 1773), quedando en tal situación el titular de un derecho o interés discutido cuando se ve imposibilitado para obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa (STS de 26 de enero de 1979, RJ 472), lo que ocurre si realmente ha existido una ignorancia de los motivos en que se funda la actuación administrativa (Sentencias de 20 de febrero de 1987, RJ 3296, de 1 de octubre de 1988, RJ 7413, y de 3 xx xxxxx de 1990, RJ

3576).

En definitiva, resulta difícil aceptar que la empresa no conociese las deficiencias con- cretas motivadoras de la resolución del contrato que le imputaba la Diputación Provincial, toda vez que las mismas, además de haber sido relacionadas, como se ha dicho antes, en los informes del Técnico Medioambiental de Desarrollo Sostenible, de fecha 1 xx xxxxxx de 2003, cuando señala que se han incumplido los apartados 4, 5.1, 5.2, 5.3, 5.4, 5.5, 6, 7 y 13 xxx Xxxxxx de Condiciones Técnicas, al haberse realizado los trabajos, la mayoría, desde gabinete en Madrid, y a base de establecer contactos telefónicos con los técnicos xxx Xxxx- tamiento, sin que en ningún caso se vea “reflejada la problemática particular del Municipio que debe extraerse del trabajo común con los técnicos del Ayuntamiento de Villarrobledo y de sus Instituciones”, también se han relacionado, y con carácter mucho más pormenoriza- do, en el informe del personal laboral del Ayuntamiento de Villarrobledo, sin fecha, que a lo largo de 37 folios detalla cada una de estas deficiencias, señalando alguna esencial como la de que el equipo auditor, -cuya composición constituía el segundo criterio que más puntuaba dentro de la adjudicación de estos proyectos-, que presentó la empresa era de 14 personas mientras que el Municipio sólo fue visitado por 2 de estas 14 personas.

En consecuencia debe admitirse que la empresa conocía o había podido conocer sin es- fuerzo alguno las deficiencias que se le imputaban como causas del incumplimiento del contrato, resultando inoperante para su defensa el alegar falta de motivación en el trámite de audiencia sin entrar a rebatir las imputaciones que le hace la Diputación Provincial.

Respecto a la segunda causa de resolución del contrato: “el incumplimiento del plazo de ejecución” hemos de volver a los antecedentes de hecho para determinar si concurre o no dicha causa.

Celebrado el contrato el día 4 de julio de 2002, resulta que hasta el 00 xx xxxxx xx 0000 (xx decir un año y 17 días después de formalizado el contrato) la empresa no “presentó un nuevo informe con las modificaciones hechas ya al primer diagnóstico”, lo que demuestra que aún en esta fecha (2 meses y 17 días después de cumplido el plazo de finalización del contrato) aún no se había cumplido la primera de las tres fases de que -según el apartado 1

xxx Xxxxxx de Condiciones Técnicas- constaba la Auditoría contratada. Este dato no es nega- do por la empresa en su contestación al trámite de audiencia; lo único que hace ésta para tratar de anular los efectos del incumplimiento del plazo es alegar que tenía que haber sido requerida por escrito para la entrega de los trabajos contratados, y, en su caso, la subsana- ción de los defectos encontrados, de conformidad con los artículos 213 de la Ley de Contra- tos y 203 del Reglamento para su aplicación.

Sin embargo, como acertadamente señala el informe del Servicio de Planificación, Co- operación y Contratación, dichos artículos no son de aplicación al caso presente pues no nos encontramos en el momento de la recepción formal de los trabajos a que aluden ambos pre- ceptos, por la sencilla razón de que dichos trabajos no han sido realizados y en consecuencia no se trata de determinar si la prestación “realizada” se ajusta o no a las prescripciones esta- blecidas para su ejecución y cumplimiento toda vez que no se cumple la hipótesis que sus- tentaría la aplicación del artículo 213 que no es otra que el haberse realizado la prestación.

La misma interpretación es sostenida mayoritariamente por la doctrina y así Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx (La Contratación Pública: Aspectos Jurídicos y de Gestión; Ed. Lex nova: pág. 744) sostiene que: “partiendo de la obligación consagrada en el artículo 211, [...] el artículo 213 viene a regular para los contratos de Consultoría y Asistencia y de Servicios la compro- bación de ese cumplimiento, así como las consecuencias de los vicios o defectos que se aprecian en el momento de la recepción, posteriormente a la misma durante el plazo de garantía y después de finalizado el plazo de garantía”.

Por su parte Xxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx (Epítome de Contratación Pública; pág. 461) señala que: “El contratista deberá entregar los trabajos realizados dentro del plazo estipula- do, efectuándose por el representante del órgano de contratación, en su caso, un examen de la documentación presentada y si estimase cumplidas las prescripciones técnicas propondrá que se lleve a cabo la recepción”.

Finalmente J.A. Xxxxxx Xxxxxx (Nuevo Régimen de Contratación Administrativa, 2ª Edición; Ed. La Ley: pág. 417), al comentar el artículo 213 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas se refiere a la Sentencia de la Audiencia Nacional de 19 de Mar- zo de 1997 para distinguir entre la ejecución de la obra y el cumplimiento del contrato como causa de extinción aclarando que el cumplimiento no viene limitado a la ejecución de la obra, aunque constituye la principal obligación del contratista. Por el contrario [...] el contra- to de obras concluye normalmente por el total cumplimiento de las recíprocas obligaciones convenidas entre la Administración y el contratista, de las que la ejecución de la obra es una más, si bien que la más significativa. Esto implica que aunque la obra haya sido totalmente ejecutada puede que el contrato no se haya extinguido por su cumplimiento, pues puede suceder que alguna otra prestación a que viene obligado el contratista no haya sido realiza- da”.

Esta distinción sirve, en el caso presente, para acotar las fases a las que se refiere la Diputación Provincial por un lado y la empresa por otro. Mientras que según la Diputación Provincial nos encontraríamos en que aún no se ha cumplido sino un tercio de la primera fase, el contratista interpreta que la situación es la correspondiente a haberse realizado la prestación contratada y proceder, en consecuencia, la recepción de los trabajos, momento éste en que la Administración debe requerir al contratista para que subsane los defectos advertidos.

Tiene razón la Administración instructora ya que el momento en que la Administración decide iniciar el procedimiento de resolución del contrato se corresponde con el contempla- do en el artículo 95 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y concreta- mente en el apartado 3 del citado precepto que dispone: “Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiera incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, la Administración podrá optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposi- ción de las penalidades diarias [...]”; esta interpretación resulta avalada por el artículo 110 de la misma Ley cuando dispone: “1.- El contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando éste haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración la totalidad de su objeto. 2.- En todo caso su constatación exigirá por parte de la Administración un acto formal y positivo de recepción o conformidad dentro del mes siguiente al haberse producido la entrega o realización del objeto del contrato [...]”.

Sólo nos encontraríamos en la situación a que alude la empresa si, una vez entregados por el contratista los trabajos realizados dentro del plazo estipulado, el órgano de contrata- ción encontrase incumplidas las prescripciones técnicas del contrato, impidiendo que se lleve a cabo la recepción; en este caso sí se debería requerir al contratista la subsanación a que alude el artículo 213 si ésta fuese posible y suficiente para alcanzar la finalidad preten- dida con la contratación. Pero es que en el caso presente, repetimos, no se han realizado los trabajos contratados ni dentro del plazo estipulado ni siquiera fuera de él, pues 2 meses y medio después de transcurrido éste aún no había cumplido la empresa la primera de las tres partes de que constaba la Auditoría contratada.

Abundando en esta posición hay que citar la STS de 4 de diciembre de 2000 (RJ 2001/346), que, en un caso análogo al presente en el que incluso el requerimiento previo era exigido por el pliego de condiciones, señala: “... porque en el supuesto enjuiciado la grave- dad de los incumplimientos acreditados justifica, como hemos indicado, la resolución del contrato, sin necesidad de previas amonestaciones o requerimientos...”, y añade: “... siendo precisamente la facultad resolutoria genérica por incumplimiento la que se ha utilizado, para la que se requiere una transgresión grave y sustancial de las obligaciones del contratista como la expuesta.”

En definitiva no cabe sino concluir aceptando que la empresa ha incumplido el plazo de ejecución del contrato establecido en diez meses según la cláusula tercera del mismo y xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas, por lo que procede la resolución propuesta por la Diputación Provincial de Albacete por infracción del artículo 111.e) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Resta por último hacer referencia a las consecuencias que la resolución contractual re- cogidas en la propuesta de resolución, en concreto en cuanto a la incautación de la garantía definitiva depositada, la posible exigencia de indemnización de daños y perjuicios y la ini- ciación del expediente relativo a la declaración de la prohibición de contratar y suspensión de la clasificación a la entidad adjudicataria.

1.- En cuanto a la fianza definitiva se refiere, el artículo 43 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas determina que las garantías definitivas responderán, entre otros conceptos, de los gastos originados a la Administración por la de-

xxxx del contratista en el cumplimiento de sus obligaciones y de la incautación que pueda decretarse en los casos de resolución del contrato, de acuerdo con lo establecido en el mis- mo o con carácter general en esta Ley.

El artículo 113.4 del referido cuerpo legal dispone que “cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada”. La referencia a tales consecuencias se concreta en la do- cumentación contractual concerniente a la presente contratación en la cláusula 14.2 xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas Particulares, que remite, en todo lo no previsto en los pliegos de prescripciones técnicas y de condiciones particulares, a la legislación de régimen local y a la normativa sobre contratación estatal.

En el presente caso, al constatarse en el expediente un claro incumplimiento imputable a la empresa contratista que ha superado ampliamente el plazo de realización del objeto del contrato sin haberlo ejecutado totalmente, opera directamente la consecuencia legal reseña- da, de modo que procede acordar la incautación de la garantía constituida, tal como recoge la propuesta de resolución aportada y así se ha mantenido por la Diputación en los distintos informes emitidos al respecto.

2.- En cuanto a la posible exigencia al contratista de los daños y perjuicios causados hay que señalar que, si bien, en consonancia con los preceptos aludidos, se contempla como un posible efecto derivado de la resolución tanto en el informe de la Intervención incorpora- do al expediente como en el informe- propuesta de resolución, la Diputación Provincial de Albacete, si bien se ha referido a ellos, lo ha hecho como posibilidad de exigirlos en un momento posterior si aquellos excediesen el importe de la garantía incautada.

En relación a tal extremo, es preciso traer x xxxxxxxx lo manifestado por este Consejo en su dictamen 14/2003, de 18 de febrero con cita del 1/2000, de 11 de enero, en el que se afirmaba que la fijación y valoración de los daños y perjuicios “debe verificarse por la Ad- ministración, previo trámite contradictorio con el contratista, en resolución motivada que podrá tener lugar en el mismo procedimiento resolutorio o en posterior pieza separada, cau- ce éste más habitual en la práctica, pero que no excluye la utilización del primero siempre que se disponga de conocimiento y justificación sobre los conceptos y cuantía de los que estime realmente sufridos como consecuencia de la resolución”.

“[...] Y por lo que al fondo de la reclamación concierne, situados ante una responsabi- lidad derivada del incumplimiento de un contrato administrativo, concretamente la demora en el plazo contractual por parte del contratista, la indemnización de daños y perjuicios requiere, como elementos necesarios para su viabilidad, la imputación al agente de un in- cumplimiento del que emanen las causas que pudieran producirlos [...], la realidad cierta de los daños y perjuicios causados [...] y la relación causal directa y efectiva del resultado da- ñoso y la actuación imputada al contratista”.

En este punto habrá que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 113 del Real Decre- to 1098/2001, según el cual, para la determinación de los posibles daños y perjuicios, acor- dada por el órgano de contratación en decisión motivada previa audiencia al contratista, deberá atenderse, entre otros factores, al retraso que implique para la inversión proyectada y a los mayores gastos que ocasione a la Administración.

De este modo, en el supuesto de que la Diputación contratante constatara una vez re- suelto el contrato la existencia de daños y perjuicios producidos como consecuencia del incumplimiento del contratista, deberá actuar en orden a su exigencia conforme a los requi- sitos formales y materiales puestos de manifiesto en párrafos anteriores, respetando en todo caso el esencial trámite de audiencia a la parte afectada a la que se imputara la producción de los mismos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dicta-

men:

“Que procede la resolución del contrato de Auditoría Ambiental del Municipio de Vi- llarrobledo (Albacete) para el desarrollo del Programa de Auditorías Ambientales, en virtud de las causas previstas en el artículo 111. apartados e) y g) del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, teniendo en cuenta, en cuanto a los posibles efectos que la misma pueda conllevar, las observaciones expuestas en la Consideración V del presente dictamen”.

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