CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
Recopilación de la Jurisprudencia
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
X. XXXXXX XXXXXXX-XXXXXXX presentadas el 29 de octubre de 2020 0
Xxxxxx X-000/00 X
Xxxxxxxxx Xxxxx contra
Comisión Europea
«Casación — Fondo social europeo (FSE) — Fondo europeo de desarrollo regional (FEDER) — Anulación parcial de ayudas para programas operativos en la República Checa — Directiva 2004/18 CE — Artículo 16, letra b) — Exclusión específica — Contratos públicos de servicios relativos a programas destinados a la radiodifusión»
1. El recurso de casación versa sobre la interpretación del artículo 16, letra b), de la Directiva 2004/18/CE, 2 con arreglo al que esta no se aplica a los contratos públicos «cuyo objeto sea la compra, el desarrollo, la producción o la coproducción de programas destinados a la radiodifusión, por parte de los organismos de radiodifusión».
2. Las autoridades de la República Checa adjudicaron directamente unos contratos, cofinanciados mediante recursos xxx XXXXX y del FSE, 3 para producir anuncios televisivos que promovieran la utilización de fondos europeos. La Comisión estimó que esas adjudicaciones no podían acogerse al artículo 16, letra b), de la Directiva 2004/18, por lo que efectuó la oportuna corrección financiera, decisión que la República Checa impugnó ante el Tribunal General.
3. En su sentencia de 12 de septiembre de 2019, 4 el Tribunal General desestimó el recurso de la República Checa, que ahora acude en casación al Tribunal de Justicia.
4. En el debate se enfrentan dos posiciones antagónicas: a) según la República Checa, cualquier poder adjudicador puede beneficiarse de la exclusión controvertida, 5 siempre que respete el objeto de los contratos; b) según la Comisión, únicamente se excluyen los contratos adjudicados por los organismos de radiodifusión, lo que no sucedía en este asunto.
5. Siendo innegable el interés de dilucidar cuál de esas dos interpretaciones ha de prevalecer, la importancia general del problema (y de su solución) ha sido superada, ya que, a mi juicio, la nueva Directiva 2014/24/UE 6 se ha decantado por la tesis de la Comisión. 7
1 Lengua original: español.
2 Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 xx xxxxx de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (DO 2014, L 134, p. 114).
3 Fondo Europeo de Desarrollo Regional y Fondo Social Europeo.
4 Asunto T-629/17, República Checa/Comisión (EU:T:2019:596, no publicada; en lo sucesivo, «sentencia impugnada»).
5 Para evitar repeticiones, en lo sucesivo me referiré a ella como la «exclusión», sin más adjetivos.
6 Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18 (DO 2014, L 94, p. 65).
7 Véanse infra los puntos 53 y siguientes.
ES
ECLI:EU:C:2020:877 1
A. Directiva 92/50/CEE 8
6. El artículo 1 prescribía:
«A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:
a) contratos públicos de servicios: los contratos a título oneroso celebrados por escrito entre un prestador de servicios y una entidad adjudicadora, con exclusión de los siguientes:
[…]
iv) los contratos de compra, desarrollo, producción o coproducción de programas por parte de los organismos de radiodifusión y los contratos de compra de tiempo de difusión;
[…]».
B. Directiva 2004/18
7. En el considerando vigésimo quinto se afirmaba:
«En la adjudicación de contratos públicos para determinados servicios audiovisuales en el ámbito de la radiodifusión deben poder tenerse en cuenta consideraciones de importancia cultural y social, debido a las cuales no resulta adecuada la aplicación de las normas de adjudicación de contratos. Por esto, conviene establecer una excepción para los contratos públicos de servicios destinados a la compra, el desarrollo, la producción o la coproducción de programas listos para su uso y de otros servicios preparatorios, como los relativos a los guiones o a las actuaciones artísticas necesarios para la realización del programa, así como los contratos que se refieren al tiempo de radiodifusión. Sin embargo, esta exclusión no debe aplicarse al suministro del material técnico necesario para la producción, coproducción y radiodifusión de esos programas. Se debe entender por radiodifusión la transmisión o difusión por cualquier red electrónica».
8. A tenor del artículo 16:
«La presente Directiva no se aplicará a aquellos contratos públicos de servicios: […]
b) cuyo objeto sea la compra, el desarrollo, la producción o la coproducción de programas destinados a la radiodifusión, por parte de los organismos de radiodifusión y los contratos relativos al tiempo de radiodifusión;
[…]».
8 Directiva del Consejo, de 18 xx xxxxx de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios (DO 1992, L 209, p. 1).
C. Directiva 2014/24
9. El considerando vigésimo tercero declara:
«En la adjudicación de contratos públicos para determinados servicios de medios audiovisuales y radiofónicos por proveedores de medios de comunicación deben poder tenerse en cuenta aquellas consideraciones de relevancia cultural y social debido a las cuales no resulta adecuada la aplicación de las normas de adjudicación de contratos. Por ello, conviene establecer una excepción para los contratos públicos de servicios, adjudicados por los propios proveedores de servicios de medios de comunicación, destinados a la compra, el desarrollo, la producción o la coproducción de programas listos para su uso y de otros servicios preparatorios, como los relativos a los guiones o a las actuaciones artísticas necesarios para la realización del programa. Debe precisarse que dicha excepción se ha de aplicar tanto a los servicios de medios de difusión como a los servicios de comunicación a la carta (servicios no lineales). Sin embargo, esta exclusión no debe aplicarse al suministro del material técnico necesario para la producción, coproducción y radiodifusión de esos programas».
10. El artículo 10 preceptúa:
«La presente Directiva no se aplicará a aquellos contratos públicos de servicios para: […]
b) la adquisición, el desarrollo, la producción o la coproducción de programas destinados a servicios de comunicación audiovisual o servicios de comunicación radiofónica, que sean adjudicados por proveedores del servicio de comunicación audiovisual o radiofónica, ni a los contratos relativos al tiempo de radiodifusión o al suministro de programas que sean adjudicados a proveedores del servicio de comunicación audiovisual o radiofónica;
[…]».
II. Antecedentes del litigio
11. Los antecedentes del litigio se recogen en los apartados 1 a 6 de la sentencia impugnada y pueden resumirse así:
– Mediante las Decisiones C(2007) 5113, de 12 de octubre de 2007, C(2007) 6920, de 27 de diciembre de 2007, y C(2008) 5344, de 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxx adoptó, respectivamente, los programas operativos «Formación en materia de competitividad», «Investigación y desarrollo para la innovación» y «Ayuda técnica», propuestos por la República Checa con arreglo al artículo 32 del Reglamento (CE) n.o 1083/2006. 9
– En abril de 2014, en el marco de los referidos programas operativos, la Comisión llevó a cabo una auditoría sobre los contratos públicos concernientes a los servicios de radiodifusión cofinanciados por la República Checa mediante fondos xxx XXXXX y del FSE. La Comisión constató que cuatro de esos contratos habían sido atribuidos directamente, sin anuncio público, por los Ministerios de Desarrollo Regional y de Educación, Juventud y Deportes.
– Según la Comisión, la adjudicación directa era inaceptable, toda vez que a esos contratos no se les podía aplicar la exclusión prevista en el artículo 16, letra b), de la Directiva 2004/18, que solo regía para los poderes adjudicadores que fueran organismos de radiodifusión.
9 Reglamento del Consejo, de 11 de julio de 2006, por el que se establecen las disposiciones generales relativas al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, al Fondo Social Europeo y al Fondo de Cohesión y se deroga el Reglamento (CE) n.o 1260/1999 (DO 2006, L 210, p. 25).
– En el curso del procedimiento de corrección financiera incoado por la Comisión el 00 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxx Xxxxx sostuvo que la exclusión era aplicable a cualquier poder adjudicador.
– Por último, la Comisión, en la Decisión de Ejecución C(2017) 4682 final, de 6 de julio de 2017, anuló una parte de la ayuda del FSE al programa operativo «Formación en materia de competitividad» y una parte de la ayuda xxx XXXXX a los programas operativos «Investigación y desarrollo para la innovación» y «Ayuda técnica», adoptando las oportunas correcciones financieras contra la República Checa.
III. Procedimiento ante el Tribunal General y sentencia impugnada
12. La República Checa recurrió la Decisión de la Comisión ante el Tribunal General, reiterando su interpretación del artículo 16, letra b), de la Directiva 2004/18. Contó con el apoyo de la República xx Xxxxxxx.
13. El recurso fue desestimado por la sentencia impugnada.
14. El Tribunal General destacó que la exclusión, que debía ser objeto de una interpretación restrictiva, 10 ya se contemplaba en el artículo 1, letra a), inciso iv), de la Directiva 92/50, interpretado por el Tribunal de Justicia en la sentencia Bayerischer Rundfunk y otros 11 en términos que avalarían la tesis de la Comisión.
15. En particular, según el Tribunal General, de acuerdo con esa sentencia, la exclusión se basa en la misión de servicio público de los organismos de radiodifusión, sin afectar, por tanto, a los poderes adjudicadores que no cumplan esa específica misión. 12
16. Para el Tribunal General, esta conclusión no quedaba desvirtuada por los argumentos de la República Checa. Esta, además de encontrar irrelevante para este asunto la sentencia Bayerischer Rundfunk, mantenía que, atendiendo a criterios de interpretación literal, sistemática y teleológica, el precepto no permitía circunscribir el alcance de la exclusión a los organismos de radiodifusión públicos.
17. En cuanto a la pertinencia de la sentencia Bayerischer Rundfunk, el Tribunal General razona que, si bien en ella el Tribunal de Justicia se pronunció sobre cuestiones distintas de la ahora planteada, explicitó qué contratos públicos se someten al derecho de la Unión. La precisión del Tribunal de Justicia, en el sentido de que la exclusión solo rige si se trata de contratos de una entidad adjudicadora en el sentido de la Directiva 92/50, no significa que se aplique a todos los poderes adjudicadores. 13
18. El Tribunal General recuerda, además, que aquella sentencia insistió en que el artículo 1, letra a), inciso iv), de la Directiva 92/50 era semejante al artículo 16, letra b), de la Directiva 2004/18, lo que comporta la pertinencia de aplicar a este la doctrina establecida en relación con aquel. 14
10 Apartados 29 y 30 de la sentencia impugnada.
11 Sentencia de 13 de diciembre de 2007 (C-337/06, EU:C:2007:786; en lo sucesivo, «sentencia Bayerischer Rundfunk»). 12 Apartado 39 de la sentencia impugnada.
13 Apartados 46 y 47 de la sentencia impugnada. 14 Apartado 48 de la sentencia impugnada.
19. Ciertamente, apunta el Tribunal General, la expresión «destinados a la radiodifusión» no aparecía en el artículo 1, letra a), inciso iv), de la Directiva 92/50. Sin embargo, se deduce del examen de los trabajos legislativos que ese añadido respondería «a la voluntad del legislador de hacer referencia expresa a los contratos públicos de servicios adjudicados por organismos de radiodifusión relativos a programas destinados a la radiodifusión en cualquier red de comunicaciones electrónicas, incluida internet, lo que refleja el espíritu de la última frase del considerando 25 de la citada Directiva». 15
20. El Tribunal General afirma que los servicios objeto de los contratos a los que alude el precepto coinciden con los que se citan en la excepción incluida en la nota n.o 3 del anexo II B de la Directiva 2004/18, modificada por el Reglamento (CE) n.o 213/2008, 16 que no emplea la expresión «destinados a la radiodifusión».
21. De ahí resulta que, como «por motivos de coherencia interna de la Directiva, debe considerarse que la exclusión prevista en el artículo 16, letra b), de la Directiva 2004/18 y la excepción que figura en la nota n.o 3 del anexo II B de la propia Directiva tienen el mismo alcance, la mencionada expresión “destinados a la radiodifusión” no puede interpretarse en el sentido de que tiene por objeto ampliar el ámbito de aplicación de la exclusión controvertida». 17
22. El Tribunal General admite que los términos del artículo 16, letra b), de la Directiva 2004/18 «no permiten, por sí solos, alcanzar una interpretación unívoca de dicha disposición, y que existen varias interpretaciones literales de la misma potencialmente posibles». 18 Las divergencias apreciadas en diferentes versiones lingüísticas del precepto privan de valor a los argumentos basados en la interpretación literal de la norma. 19
23. En relación con la interpretación sistemática, el Tribunal General descarta que el criterio asumido por el legislador al establecer las excepciones recogidas en el artículo 16 de la Directiva sea únicamente el del contenido del contrato: también se introducen limitaciones subjetivas, como ocurre con la exclusión controvertida y con la de la letra d). 20
24. El Tribunal General rechaza que el análisis sistemático del precepto imponga que todos los contratos señalados en una misma letra del artículo 16 de la Directiva 2004/18 deban definirse de idéntico modo, en cuanto a su objeto, a su poder adjudicador o a su prestatario. Así, los poderes adjudicadores que no sean organismos de radiodifusión pueden celebrar directamente contratos relativos a los tiempos de difusión, al contrario de lo que sucede con los ahora controvertidos. 21
25. Respecto de la interpretación teleológica, para el Tribunal General la exclusión solo comprende los contratos públicos celebrados por organismos de radiodifusión, ya que su propósito no es otro que garantizar específicamente el cumplimiento de la misión de servicio público de esos organismos. 22 No pueden acogerse a ella el resto de las entidades públicas que realicen otras misiones de servicio público en el ámbito cultural o social. 23
15 Apartado 49 de la sentencia impugnada.
16 Reglamento de la Comisión, de 28 de noviembre de 2007, que modifica el Reglamento (CE) n.o 2195/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, por el que se aprueba el Vocabulario común de contratos públicos (CPV), y las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los procedimientos de los contratos públicos, en lo referente a la revisión del CPV (DO 2008, L 74, p. 1).
17 Apartado 50 de la sentencia impugnada. 18 Apartado 54 de la sentencia impugnada. 19 Apartado 56 de la sentencia impugnada. 20 Apartado 59 de la sentencia impugnada. 21 Apartado 61 de la sentencia impugnada. 22 Apartado 63 de la sentencia impugnada. 23 Apartado 66 de la sentencia impugnada.
26. Sobre este último extremo, para el Tribunal General esa interpretación no priva de efecto útil a la disposición controvertida, pues no se excluyen todos los contratos sobre programas destinados a la radiodifusión, sino solo los de servicios que se atañen a la función propia de los organismos de radiodifusión. Únicamente respecto de estos últimos contratos debe tener efecto la exclusión, que, además, ha de ser objeto de una interpretación restrictiva. 24
27. En la medida en que la finalidad de la exclusión atiende a la misión de servicio público característica de los organismos de radiodifusión, los poderes adjudicadores que no son organismos de radiodifusión no se encuentran en la misma situación que estos, lo que impide apreciar la infracción del principio de igualdad de trato. 25
28. La Directiva 2014/24, inaplicable ratione temporis, no admitiría otra interpretación de la cláusula controvertida. 26
IV. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia
29. La República Checa interpuso el recurso de casación el 26 de noviembre de 2019, interesando la nulidad de la sentencia impugnada y de la Decisión de la Comisión, así como la condena en costas de esta última.
30. La Comisión solicita la desestimación del recurso y la condena en costas de la República Checa.
V. Análisis
A. Consideraciones preliminares
31. La República Checa introduce un único motivo de casación, en el que censura el supuesto error de derecho del Tribunal General al interpretar el artículo 16, letra b), de la Directiva 2004/18.
32. El motivo de casación se divide en cuatro apartados, que conciernen, respectivamente, a la génesis de la disposición controvertida y a su interpretación literal, teleológica y sistemática. 27
33. Como ya se ha expuesto, la disputa ante el Tribunal General se centró en saber si la exclusión solo afectaba a los poderes adjudicadores que son organismos de radiodifusión —tal y como propugna la Comisión— o si, por el contrario, comprendía a cualesquiera otros poderes adjudicadores —según defiende la República Checa—.
34. La cuestión debatida no puede ser más nítida, ni podrían ser más dispares los planteamientos de las partes, que cuentan a su favor con sólidas razones en apoyo de sus respectivas posiciones.
24 Apartado 68 de la sentencia impugnada. 25 Apartado 70 de la sentencia impugnada. 26 Apartado 73 de la sentencia impugnada.
27 Las partes convienen en las circunstancias fácticas del litigio. Sin embargo, la República Checa hacer notar que «en todos los contratos públicos […] ha sido parte un organismo de radiodifusión [Ceská televize] en calidad de proveedor de programas. Esta circunstancia no ha sido nunca litigiosa entre la República Checa y la Comisión» (apartado 8 del escrito de recurso). La Comisión niega que se trate de una circunstancia incontestada, afirmando que se ha mencionado expresamente por vez primera en el recurso de casación, por lo que no ha podido ser objeto de debate en la instancia ni la ha examinado el Tribunal General (apartado 6 del escrito de la Comisión), debiendo su apreciación quedar al margen de este procedimiento. En todo caso, la Comisión alega que, aunque un organismo de radiodifusión hubiera sido parte de determinados contratos, junto a sociedades de producción privadas, cada contrato para la producción de los programas se atribuyó directamente a una sociedad que no era un organismo de radiodifusión (apartado 8 del escrito de la Comisión).
35. El Tribunal de Justicia se enfrenta, pues, a un difícil problema de interpretación en un contexto normativo que resulta demasiado abierto e impreciso —y hasta contradictorio, a causa de las divergencias entre las diferentes versiones lingüísticas— para dar una respuesta inequívoca.
B. Primera parte del motivo único de casación: génesis del artículo 16, letra b), de la Directiva 2004/18
1. Posiciones de las partes
36. La República Checa alega, en primer lugar, que la proposición de la Comisión que culminó en la Directiva 92/50 circunscribía la exclusión a la compra de programas por los organismos de radiodifusión. El proceso legislativo extendió ese supuesto, incorporando también el desarrollo, la producción o la coproducción de programas por organismos de radiodifusión. Por tanto, conforme al artículo 1, letra a), inciso iv), de la Directiva 92/50, el organismo de radiodifusión es quien presta el servicio de desarrollar, producir o coproducir los programas y no puede ser, en consecuencia, el poder adjudicador, de manera que la exclusión se habría ampliado. 28
37. En segundo lugar, la República Checa señala que los trabajos preparatorios de la Directiva 2004/18 acreditarían que el legislador habría querido poner el acento en el objeto y en la utilización del contrato, antes que en la persona del poder adjudicador o del proveedor. 29
38. Por último, la República Checa sostiene que la propuesta de la Comisión (restringir expresamente la exclusión a los poderes adjudicadores que son organismos de radiodifusión) ha fracasado también en la elaboración de la Directiva 2014/24, pues su artículo 10, letra b), prevé una exclusión no vinculada a la persona del poder adjudicador. En definitiva, para la República Checa, el legislador no solo ha rechazado, una vez más, las tentativas limitadoras de la Comisión, sino que habría apostado por extender la exclusión. 30
39. La Comisión defiende que los cambios en las sucesivas versiones responden a la necesidad de tener en cuenta la evolución técnica (extensión de la difusión por internet) y legislativa (puesta en práctica de una reglamentación europea para los proveedores de servicios de comunicación), sin que eso haya implicado una modificación sustancial de su contenido. Este último, por lo demás, se ajustaría, en principio, a la proposición inicial de la Comisión en cuanto al círculo de las entidades adjudicadoras susceptibles de beneficiarse de la exclusión. 31
2. Apreciación
40. En esta parte del motivo de casación la República Checa expone sus propias reflexiones sobre los antecedentes legislativos del precepto, pero no indica qué apartados de la sentencia impugnada, en concreto, considera dignos de reproche. Esta parte del motivo podría, pues, calificarse de inadmisible, en cuanto no respeta el requisito de citar con precisión los extremos de la sentencia impugnada que se reputen incursos en un error de derecho. Por si no fuera así, analizaré su contenido.
28 Apartados 14 a 16 del recurso.
29 Apartados 17 a 19 del recurso.
30 Apartados 20 a 22 del recurso.
31 Apartados 16 a 28 del escrito de la Comisión.
41. El antecedente inmediato del artículo 16, letra b), de la Directiva 2004/18 es el artículo 1, letra a), inciso iv), de la Directiva 92/50, en cuya virtud se excluían del concepto «contratos públicos de servicios» sujetos a esa Directiva «los contratos de compra, desarrollo, producción o coproducción de programas por parte de los organismos de radiodifusión y los contratos de compra de tiempo de difusión».
42. La proposición inicial de la Comisión incumbía únicamente a la «compra de programas», sin mención del desarrollo, la producción o la coproducción. 32 El propósito era que la Directiva solo se aplicara a los organismos de radiodifusión cuando desempeñaran actividades que no fueran
«específicas de [la] radiodifusión». 33
43. A mi juicio, la incorporación ulterior de los vocablos «desarrollo, producción o coproducción» abunda en la idea de perfilar con mayor nitidez las actividades específicas de la radiodifusión. Al igual que la Comisión, entiendo que el legislador no habría ampliado la exclusión controvertida desde el punto de vista subjetivo, sino que se habría limitado a exigir la condición de organismo de radiodifusión a los poderes adjudicadores que quisieran contratar bien la compra de programas, bien su desarrollo, su producción o su coproducción.
44. En cuanto a la Directiva 2004/18, la propuesta de la Comisión excluía los contratos que tuvieran por objeto «la compra, el desarrollo, la producción o la coproducción de programas por parte de los organismos de radiodifusión y los contratos relativos al tiempo de radiodifusión». 34
45. Dicho tenor —que era prácticamente idéntico al del artículo 1, letra a), inciso iv), de la Directiva 92/50— se recogería en la versión definitiva del artículo 16, letra b), de la Directiva 2004/18, con el añadido del sintagma «destinados a la radiodifusión», a continuación del término «programas».
46. Ese añadido ha sido el detonante de las dificultades hermenéuticas del precepto. Su lectura puede efectuarse por referencia a los organismos de radiodifusión (versión alemana) o, simplemente, para cualificar a los programas cuya compra, desarrollo, producción o coproducción se contratan (versión española y, desde luego, aquellas en las que tal añadido no se ha incorporado). 35
47. A mi parecer, la introducción de los términos «destinados a la radiodifusión» se justifica no ya en el sentido en el que lo hace el Tribunal General, 36 sino del modo que refleja el considerando vigésimo quinto de la Directiva 2004/18, cuando menciona la conveniencia de «establecer una excepción para los contratos públicos de servicios destinados a la compra, el desarrollo, la producción o la coproducción de programas listos para su uso». 37
48. Estimo que, tratándose de «servicios audiovisuales en el ámbito de la radiodifusión», según empieza exponiendo aquel considerando, los «programas listos para su uso» son «programas listos para su radiodifusión», esto es, para cumplir con el fin al que están naturalmente destinados.
32 Se excluían «los contratos de compra de programas por parte de los organismos de radiodifusión […], y los contratos de compra de tiempo de radiodifusión de interés público […]». COM(1990) 372, final, artículo 1, letra a), inciso iii).
33 En el apartado 32 de la exposición de motivos de la propuesta de la Comisión se afirmaba que, «[p]or regla general, la contratación de producción audiovisual, por ejemplo, con fines informativos, educativos o publicitarios, debería quedar regulada por la directiva. Sin embargo, la actividad de los organismos de radiodifusión necesita una atención especial y la directiva únicamente debe regular sus actividades cuando no sean específicas de radiodifusión. El hecho de que puedan contar con libertad para obtener programas de quien deseen y según los procedimientos que ellos mismos decidan libremente tiene una gran trascendencia cultural y social. Además, solo estarán incluidos en la directiva los organismos de radiodifusión que, siendo personas jurídicas sometidas al derecho público, fueran poderes adjudicadores según se definen estos en la directiva. Por los motivos descritos, la adquisición de programas por los organismos de radiodifusión debería quedar excluida de la directiva […]. Por esta misma razón, la concesión de derechos para actividades de radiodifusión queda explícitamente excluida de la definición de concesiones de servicios públicos». Cursiva añadida.
34 COM(2000) 275, final, artículo 18, letra b).
35 Véanse infra los puntos 70 a 77.
36 Según el apartado 49 de la sentencia impugnada, responde a la voluntad del legislador de abarcar los programas destinados a difundirse por todos los medios de radiodifusión, incluido internet.
37 Cursiva añadida.
49. La precisión se explica porque el considerando contrae la exclusión a los programas y a «otros servicios preparatorios, como los relativos a los guiones o a las actuaciones artísticas necesarios para la realización del programa, así como los contratos que se refieren al tiempo de radiodifusión», pero no al «suministro del material técnico necesario para la producción, coproducción y radiodifusión de esos programas».
50. Se trata, pues, de circunscribir la exclusión a los programas propiamente dichos y a las actividades
preparatorias, pero no a los materiales imprescindibles para su realización.
51. En definitiva, los «programas destinados a la radiodifusión» del artículo 16, letra b), de la Directiva 2004/18 serían los «programas listos para su uso» de su considerando vigésimo quinto. Así entendido, el añadido a la propuesta originaria de la Comisión habría de interpretarse como una cualificación de los programas de radiodifusión, y no en cuanto a los organismos que los difunden.
52. De todas formas, el examen de la génesis legislativa de la exclusión no ofrece unos resultados concluyentes, aunque me inclino por la posición de la Comisión. Si mi interpretación del sentido del artículo 1, letra a), inciso iv), de la Directiva 92/50 es correcta, el sintagma «destinados a la radiodifusión» aludiría más al objeto de los contratos excluidos que a los sujetos contratantes (estos último serían, estrictamente, «los organismos de radiodifusión»).
53. Confirmaría, a posteriori, esta interpretación la Directiva 2014/24. Aun cuando inaplicable ratione temporis, puede ser útil atender a su contenido, en la medida en que constituye la última secuencia en la evolución de la exclusión.
54. De acuerdo con la propuesta de la Comisión, se excluían los contratos que tuvieran por objeto «la compra, el desarrollo, la producción o la coproducción de programas destinados a los servicios de medios audiovisuales que sean adjudicados por organismos de radiodifusión», así como los relativos
«al tiempo de difusión que sean adjudicados a los servicios de medios audiovisuales». 38
55. La Comisión no estimó indispensable extenderse en las razones que justificaban su propuesta, lo que habría sido inexcusable si hubiera pretendido modificar sustancialmente el régimen de exclusiones vigente bajo la Directiva 2004/18.
56. Con arreglo a la norma finalmente adoptada por el legislador [artículo 10, letra b), de la Directiva 2014/24], esta Directiva no se aplica a los contratos públicos de servicios para «la adquisición, el desarrollo, la producción o la coproducción de programas destinados a servicios de comunicación audiovisual o servicios de comunicación radiofónica, que sean adjudicados por proveedores del servicio de comunicación audiovisual o radiofónica, ni a los contratos relativos al tiempo de radiodifusión o al suministro de programas que sean adjudicados a proveedores del servicio de comunicación audiovisual o radiofónica». 39
57. A diferencia de la redacción anterior (Directiva 2004/18), el nuevo precepto, a mi juicio, disipa las dudas previas, pues circunscribe la exclusión a los contratos celebrados por los poderes adjudicadores en quienes concurra la condición de organismos de comunicación audiovisual o radiofónica. 40
38 COM(2011) 896, final, artículo 10, letra b).
39 Cursiva añadida.
40 Ni siquiera se admite la duda en la versión alemana, que excluye los «von Anbietern von audiovisuellen oder Hörfunkmediendiensten vergebene Aufträge über den Erwerb, die Entwicklung, Produktion oder Koproduktion von Sendematerial, das für audiovisuelle Mediendienste oder Hörfunkmediendienste bestimmt ist […]». Cursiva añadida.
58. Si el legislador hubiera pensado que, con el nuevo precepto, introducía un cambio radical respecto del precedente, lo habría significado en el considerando vigésimo tercero, en el que se ofrecen las razones de la exclusión. Lo cierto es, sin embargo, que ese considerando prácticamente reproduce el contenido del vigésimo quinto de la Directiva 2004/18.
59. Existe, sin embargo, una salvedad: mientras el considerando vigésimo quinto de la Directiva 2004/18 se refería a la conveniencia de «establecer una excepción para los contratos […] destinados a la compra, el desarrollo, la producción o la coproducción de programas» —sin hacer mención de los eventuales poderes adjudicadores—, en el considerando vigésimo tercero de la Directiva 2014/24 se habla de «la adjudicación de contratos públicos para determinados servicios de medios audiovisuales y radiofónicos por proveedores de medios de comunicación», agregando que «conviene establecer una excepción para los contratos públicos de servicios, adjudicados por los propios proveedores de servicios de medios de comunicación, destinados a la compra, el desarrollo, la producción o la coproducción de programas […]». 41
60. Ha habido, pues, un cambio de redacción que no puede interpretarse, en mi opinión, como una modificación de criterio, sino más bien como una precisión sobre el sentido que ya tenía la exclusión en la Directiva 2004/18.
61. En suma, el análisis de cómo ha evolucionado la exclusión, desde la Directiva 92/50 hasta la Directiva 2014/24, hoy vigente, pasando por la Directiva 2004/18, que es la aplicable en este recurso, permite decantarse por la posición que defiende la Comisión y asumió la sentencia impugnada.
62. Así pues, la primera parte del motivo de casación, en la que la República Checa se limita a afirmar que la interpretación del Tribunal General es «contraria al resultado del proceso legislativo y a la intención manifiesta del legislador», 42 no puede ser acogida.
C. Segunda parte del motivo único de casación: interpretación literal del artículo 16, letra b), de la Directiva 2004/18
1. Posiciones de las partes
63. La República Checa aduce que «hay un vínculo entre las palabras “organismos de radiodifusión” y las palabras “programas destinados a la radiodifusión” en la versión alemana, pero no solo en ella», en contra de lo que asevera el Tribunal General. 43
64. En todo caso, la República Checa sostiene que, aun cuando llevara razón el Tribunal General, la exclusión no afectaría solo a los organismos de radiodifusión que tengan la condición de poder adjudicador, pues si quien desarrolla, produce o coproduce los programas es un organismo de radiodifusión, dicho organismo no puede ser el poder adjudicador del contrato público. 44
65. Por último, la República Checa discute la interpretación del artículo 10, letra b), de la Directiva 2014/24 asumida por el Tribunal General en la sentencia impugnada. 45
41 Cursiva añadida.
42 Apartado 22 del recurso.
43 Apartados 24 a 27 del recurso.
44 Apartados 28 a 30 del recurso.
45 Apartados 31 a 32 del recurso.
67. En segundo lugar, la Comisión rechaza que la exclusión rija los supuestos en los que un organismo de radiodifusión provee una de sus prestaciones características y no podría asumir, por tanto, el papel de poder adjudicador. Para la Comisión, se trata de una alegación infundada que, además, conduciría a resultados absurdos y contrarios al funcionamiento xxx xxxxxxx de los servicios audiovisuales. 47
68. Según la Comisión, si el legislador hubiera querido aplicar la exclusión en los términos pretendidos por la República Checa, habría sido inútil añadir la expresión «por parte de los organismos de radiodifusión». Además, si dicha expresión se refiriera a los «programas destinados a la radiodifusión», se provocaría una situación ilógica en el caso de la difusión por internet: el poder adjudicador que no fuera un organismo de radiodifusión podría atribuir directamente un contrato para la producción de un programa destinado a difundirse por un organismo de radiodifusión (televisión o radio), pero no si deseara producir un programa idéntico para su difusión por internet. 48
2. Apreciación
69. A diferencia de lo que sucedía con la primera parte de su motivo de casación, la República Checa precisa en la segunda qué apartados de la sentencia impugnada considera censurables. Sin embargo, según explicaré a continuación, sus críticas no pueden dar lugar a la estimación del motivo, pues la conclusión a la que, en definitiva, llegó el Tribunal General en este extremo es acertada.
70. No es fácil encontrar una norma del derecho de la Unión que pueda variar tan radicalmente de sentido en función de la lengua en la que ha sido redactada.
71. Con arreglo a la versión española del artículo 16, letra b), de la Directiva 2004/18, atendiendo a la construcción sintáctica de la frase, se deduce: a) que «la compra, el desarrollo, la producción o la coproducción de programas destinados a la radiodifusión» se predican en su conjunto del objeto de los contratos excluidos; y b) que también componen dicho objeto «los contratos relativos al tiempo de radiodifusión».
72. El objeto de los contratos excluidos es, por lo tanto, doble: por un lado, la compra, el desarrollo y la producción o coproducción de programas destinados a la radiodifusión; por otro lado, el tiempo de radiodifusión.
73. En cuanto al sujeto de las acciones que constituyen el objeto de los contratos excluidos, también es doble: por un lado, los organismos de radiodifusión, cuya mención se refiere específicamente, en su conjunto, a la compra, el desarrollo, la producción o la coproducción de programas destinados a la radiodifusión; por otro lado, a cualesquiera otros organismos, pero solo en relación con los contratos que tengan por objeto el tiempo de radiodifusión.
74. La literalidad del precepto en su versión española abonaría, pues, la interpretación defendida por la Comisión y asumida por el Tribunal General.
46 Apartados 30 a 38 del escrito de la Comisión. 47 Apartado 39 del escrito de la Comisión.
48 Apartados 43 y 44 del escrito de la Comisión.
75. Sin embargo, prevalecería la interpretación opuesta si nos atenemos a la versión alemana. 49 En ella, los organismos de radiodifusión (Rundfunk- oder Fernsehanstalten) no aparecen como los sujetos que compran, desarrollan, producen o coproducen programas destinados a la radiodifusión, sino como quienes difunden esos programas. El objeto de los contratos excluidos sigue siendo doble (ya que a la compra, el desarrollo, la producción o la coproducción de programas se agrega también el tiempo de radiodifusión), pero el sujeto es único en los dos casos, pues puede ser cualquier organismo. La exclusión se definiría solo por su objeto, que es justamente lo que defiende la República Checa.
76. Las versiones francesa, 50 inglesa, 51 italiana 52 y portuguesa 53 se sitúan, en mi opinión, en la línea de la versión alemana, aunque el Tribunal General estima que, en particular, la inglesa y la francesa pueden también entenderse en el sentido defendido por la Comisión. 54
77. A lo anterior se suma que, como ha destacado el Tribunal General, 55 las versiones búlgara y eslovena ni siquiera contienen la expresión «destinados a la radiodifusión». 56 Esa omisión incrementa la divergencia de los enunciados y contribuye, si fuera menester, a devaluar la utilidad de la interpretación literal del precepto. 57
78. En efecto, la disparidad entre las versiones lingüísticas es hasta tal punto radical que convierte en estéril cualquier intento de utilizar el tenor literal de una de aquellas versiones de la norma como parámetro para descifrar su verdadero significado. 58
49 Según esta versión, la exclusión se aplica a los contratos públicos de servicios que tienen por objeto «Kauf, Entwicklung, Produktion oder Koproduktion von Programmen, die zur Ausstrahlung durch Rundfunk- oder Fernsehanstalten bestimmt sind, sowie die Ausstrahlung von Sendungen».
50 «[C]oncernant l’’achat, le développement, la production ou la coproduction des programmes destinés à la diffusion par des organismes de radiodiffusion et concernant les temps de diffusion».
51 «[T]he acquisition, development, production or co-production of programme material intended for broadcasting by broadcasters and contracts for broadcasting time».
52 «[A]venti per oggetto l’acquisto, lo sviluppo, la produzione o coproduzione di programmi destinati alla trasmissione da parte di emittenti radiotelevisive e appalti concernenti il tempo di trasmissione».
53 «À aquisição, desenvolvimento, produção ou co-produção de programas destinados a emissão por parte de organismos de radiodifusão e a tempos de antena».
54 Apartado 41 de la sentencia impugnada, en el que esa ambivalencia se predica igualmente de las versiones checa, eslovaca, griega, húngara, lituana, polaca y rumana. Sin embargo, la República Checa defiende en el apartado 25 de su recurso que algunas de esas versiones (eslovaca, francesa, griega, húngara, inglesa, lituana, polaca y rumana) solo consienten la interpretación por ella defendida, añadiendo a la lista las versiones checa, croata y neerlandesa.
55 Xxxxxxxx 00 xx xx xxxxxxxxx xxxxxxxxx.
00 Xx Xxxxxxxxx Xxxxx censura en el apartado 27 de su recurso que el Tribunal General se haya valido de ese dato para justificar el rechazo de su interpretación. En realidad, el Tribunal General admite en el apartado 41 de la sentencia impugnada que se trata de una omisión «lamentable», tal y como había denunciado la propia República Checa durante la vista. Sin embargo, no es cierto que el Tribunal General haya apoyado su rechazo de la interpretación literal defendida por la República Checa en lo que esta última califica como un «error manifiesto». El Tribunal General acepta que es un error, pero su rechazo se fundamenta en que, a su parecer, la mayoría de las versiones lingüísticas soportan una interpretación ambivalente, por lo que el criterio literal no puede ser determinante. Los «errores» de las versiones búlgara y eslovena únicamente confirman la escasa utilidad hermenéutica de la interpretación literal.
57 Por si esto no bastara, la Comisión ha llamado la atención sobre los términos en los que se ha transpuesto al derecho checo la exclusión. Según expone en el apartado 83 de su escrito, el artículo 18, apartado 2, letra d), de la Ley checa n.o 137/2006, relativa a los contratos públicos, establece que, «[c]on excepción de los contratos públicos en materia de defensa o de seguridad, el poder adjudicador tampoco puede celebrar contratos públicos con arreglo a esta ley cuando […] los contratos públicos celebrados por un poder adjudicador consisten en la compra, la preparación, la producción o la coproducción de programas destinados a la difusión o a la distribución, o los contratos públicos relativos a los tiempos de difusión» (cursiva añadida por la Comisión). La omisión de la referencia a los «organismos de radiodifusión» y la inserción, en su lugar, de la expresión «contratos públicos celebrados por un poder adjudicador» permiten, a juicio de la Comisión, una interpretación más amplia que la consentida por la exclusión. Dicha interpretación, en cambio, no sería posible en el marco de las normas de transposición adoptadas por Estados miembros que, como la República Eslovaca, se han basado en una versión lingüística de la Directiva 2004/18 que, según la República Checa, solo consiente la interpretación defendida por esta última (apartados 85 y 86 del escrito de defensa de la Comisión).
58 Es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que una interpretación puramente literal de una o de varias versiones lingüísticas de un texto plurilingüe del derecho de la Unión no puede prevalecer, sin más, sobre las restantes, pues la aplicación uniforme de las disposiciones del derecho de la Unión exige que sean interpretadas a la luz de las versiones de todas las lenguas. Así, entre muchas, sentencia de 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, Xxxxxxxx/Xxxxxx (C-189/11, EU:C:2013:587), apartado 56.
79. Así lo entendió, con acierto, el Tribunal General, que no incurre en ningún error de derecho al advertir que, visto el carácter no unívoco (podía haber dicho, incluso contradictorio) de las diferentes versiones lingüísticas, no debía privilegiar la que sugería la República Checa y era preciso acudir al resto de los criterios de interpretación. 59
80. La segunda parte del motivo de casación debe, pues, rechazarse.
D. Tercera parte del motivo único de casación: interpretación teleológica del artículo 16, letra b), de la Directiva 2004/18
1. Posiciones de las partes
81. La República Checa sostiene, en primer lugar, que el objetivo de la exclusión se indica en el considerando vigésimo quinto de la Directiva 2004/18, que no menciona a los organismos de radiodifusión, como sería obligado si solo esos organismos pudieran ser poderes adjudicadores. 60
82. En segundo lugar, la República Checa discute la postura del Tribunal General en cuanto a que los vocablos «destinados a la radiodifusión» responderían a la intención de referirse expresamente a los contratos de servicios celebrados por organismos de radiodifusión respecto de programas destinados a ser difundidos por cualquier red de comunicaciones electrónicas, incluida internet. Para la República Checa, ese resultado podría alcanzarse sin tener que añadir aquella expresión. 61
83. En tercer lugar, la República Checa señala que el Tribunal General ha deducido el objetivo de la exclusión a partir de una interpretación descontextualizada de la sentencia Bayerischer Rundfunk. 62
84. La Comisión mantiene que, de acuerdo con el considerando vigésimo quinto de la Directiva 2004/18, el objetivo de la exclusión es atender a determinados motivos de orden cultural y social que hacen inadecuada la aplicación de las normas de adjudicación de contratos.
85. A su juicio, los organismos de radiodifusión que son poderes adjudicadores —esto es, los medios públicos— suministran un servicio específico de interés general cuya ejecución debe atenerse a los principios de objetividad, independencia, imparcialidad y neutralidad. Se hallan, pues, en una posición muy particular, sin parangón con la de otros poderes adjudicadores que, no siendo organismos de radiodifusión, promueven o producen programas de manera más o menos ocasional y sin necesidad de atender rigurosamente (como ocurre con los medios públicos) a motivos de orden social, cultural, político, educativo, artístico, etc. Para esos otros poderes adjudicadores es suficiente la protección de la objetividad y el pluralismo que brindan las normas de contratación pública. 63
86. En lo que concierne a la expresión «destinados a la radiodifusión», la Comisión esgrime que la tesis de la República Checa se contradice con la génesis del precepto. Tal como afirma la sentencia impugnada, su inclusión obedece a la intención de garantizar la seguridad jurídica en relación con la difusión por internet. 64
59 De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en caso de divergencia entre las distintas versiones lingüísticas de una disposición de la Unión, esta debe interpretarse en función de la estructura general y de la finalidad de la normativa en la que se integra. Por todas, sentencia de 00 xx xxxxxxx xx 0000, Xxxxxxxx (C-277/12, EU:C:2013:685), apartado 39.
60 Apartado 35 del recurso.
61 Apartados 38 y 39 del recurso.
62 Apartados 40 a 53 del recurso.
63 Apartados 46 a 54 del escrito de la Comisión. 64 Apartados 57 a 59 del escrito de la Comisión.
2. Apreciación
88. Después de destacar que, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las excepciones al ámbito de aplicación material del derecho de la Unión en el sector de los contratos públicos deben ser interpretadas de modo restrictivo, 66 el Tribunal General, tomando pie de la sentencia Bayerischer Rundfunk, ha concluido que el objetivo de la exclusión es garantizar el cumplimiento de la misión de servicio público de los organismos públicos de radiodifusión.
89. Creo que esa apreciación es, esencialmente, acertada, incluso si (como insiste en alegar la República Checa) el considerando vigésimo quinto de la Directiva 2004/18 no se refiere explícitamente a los organismos de radiodifusión. Y en cuanto a la sentencia Bayerischer Rundfunk, aunque no sea plenamente decisiva para la solución de este recurso, pues se dictó en un contexto diferente, proporciona indicaciones para el entendimiento de la exclusión, de las que después me ocuparé. 67
90. En la medida en que las excepciones al ámbito de aplicación del derecho de la Unión han de interpretarse en sentido restrictivo, parece lógico deducir concluir que las «consideraciones de importancia cultural y social» que, según el considerando vigésimo quinto de la Directiva 2004/18, justifican «establecer una excepción» para los contratos públicos que tienen por objeto una determinada actividad, solo son relevantes respecto de los sujetos que se caracterizan por ejercer dicha actividad de manera principal o típica.
91. Es verdad que, de lege ferenda, nada impediría que la exclusión se aplicara, además de a los organismos de radiodifusión, a otras instituciones públicas (poderes adjudicadores) que ocasionalmente pretendieran contratar los servicios de compra, desarrollo, producción o coproducción de programas destinados a la radiodifusión. Esas instituciones públicas pueden estar interesadas, legítimamente, en difundir o comunicar al público ciertos programas que juzguen necesarios por motivos culturales o sociales
92. Sin embargo, el imperativo de la interpretación restrictiva de las excepciones a la aplicación del derecho de la Unión impone estimar que la exclusión no tiende a privilegiar los contratos inherentes a cualquier misión de servicio público, «sino, específicamente, [a] la misión de servicio público propia de los organismos públicos de radiodifusión». 68
93. En mi opinión, es la vertiente subjetiva, y no la objetiva, la que ha primado en la elección del propósito que se busca con la exclusión. Se ha juzgado «inadecuado» aplicar las normas comunes de la Directiva 2004/18 a los contratos más característicos de aquellos poderes adjudicadores que habitualmente actúan en el ámbito de la radiodifusión, dotándolos de una mayor agilidad en ese mismo ámbito.
65 Apartados 60 a 66 del escrito de la Comisión.
66 Apartado 29 de la sentencia impugnada, con cita de la sentencia de 6 de diciembre de 2017, Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Xxxxxxx (X-000/00, EU:C:2017:940), apartado 45.
67 Véanse, infra, los puntos 117 y 118.
68 Apartado 66 de la sentencia impugnada.
94. Ese propósito, creo, no se extiende al resto de las entidades públicas que con mucha menos frecuencia necesitarán formalizar contratos de servicios para adquirir (o desarrollar, producir y coproducir) programas audiovisuales con vistas a su radiodifusión. No hay, respecto de ellas, los mismos motivos de inadecuación para eximirlas del régimen de la Directiva 2004/18.
95. Por lo demás, y como alega la Comisión, 69 siempre está abierta para el común de las instituciones públicas la posibilidad que les ofrece el artículo 31, apartado 1, letra b), de la propia Directiva 2004/18: pueden acudir a la adjudicación por procedimiento negociado, sin publicación previa de un anuncio de licitación, «cuando, por razones técnicas o artísticas o por cualquier otra razón relacionada con la protección de derechos de exclusividad, el contrato solo pueda encomendarse a un operador económico determinado».
96. La República Checa también sostiene que, aun admitiéndose la interpretación asumida por el Tribunal General, nada justifica que la exclusión no comprenda igualmente los supuestos en los que los organismos de radiodifusión no son poderes adjudicadores, sino proveedores de programas destinados a la radiodifusión.
97. Sobre este particular, coincido con la Comisión en que la eventualidad de que los organismos de radiodifusión asuman el papel de proveedores no afecta a la conclusión de que, en lo que se refiere a los poderes adjudicadores, la exclusión únicamente se aplica a los organismos de radiodifusión y no a cualesquiera otros poderes adjudicadores, 70 que es lo debatido en este recurso.
98. Así pues, estimo que la interpretación teleológica de la exclusión que ha auspiciado el Tribunal General no incurre en ningún error de derecho. La tercera parte del motivo de casación debe, pues, rechazarse.
E. Cuarta parte del motivo único de casación: interpretación sistemática del artículo 16, letra b), de la Directiva 2004/18
1. Posiciones de las partes
99. Según la República Checa, la inexactitud de la interpretación del Tribunal General se demuestra por cuanto el precepto también dispone una exclusión para los contratos relativos al tiempo de difusión: respecto de esos contratos, «no hay duda de que el organismo de radiodifusión no tiene que tener la condición de poder adjudicador, sino la de proveedor de la prestación típica, esto es, de su propio tiempo de difusión». 71
100. Por tanto, el objetivo del artículo 16, letra b), de la Directiva 2004/18, en su conjunto, no puede limitarse a los organismos de radiodifusión que sean poderes adjudicadores, ya que, al menos, una parte del precepto no permite tal restricción. Esta circunstancia confirmaría que «la actividad de los organismos de radiodifusión debe estar también cubierta por la exclusión cuando un organismo de radiodifusión provee él mismo la prestación típica y, en el marco de una licitación, no tendría la condición de poder adjudicador, sino la de candidato». 72
69 Apartado 72 del escrito de la Comisión. 70 Apartado 68 del escrito de la Comisión. 71 Apartado 54 del recurso.
72 Apartado 55 del recurso.
101. La Comisión replica que los argumentos de la República Checa deben desestimarse por las razones expuestas en la sentencia impugnada. Destaca, además, que en el recurso de la República Checa no se custiona el sentido de la nota n.o 3 del anexo II B de la Directiva 2004/18, que corroboraría la tesis del Tribunal General. 73
102. Para la Comisión, el contexto normativo general confirma esta tesis. Así, la Directiva 2004/17/CE 74 no contempla la exclusión, a pesar de que los poderes adjudicadores de los sectores afectados por esa Directiva también podrían estar interesados en celebrar contratos sobre producción de programas: por ejemplo, no son excepcionales los anuncios publicitarios de sociedades públicas o semipúblicas que promueven productos y servicios energéticos. 75
2. Apreciación
103. Al igual que en la primera parte del motivo único de casación, tampoco en esta la República Checa cita con precisión los extremos de la sentencia impugnada que estima incursos en un error de derecho. Es más, solo alude al apartado 61 de dicha sentencia para aseverar que el Tribunal General no discute una determinada apreciación.
104. Por si el Tribunal de Justicia aprecia que ese defecto no hace inadmisible esta última parte del motivo, abordaré su contenido desde un doble enfoque: a) en cuanto a la denuncia de que la sentencia impugnada ha acogido una interpretación incompatible con el propio artículo 16, letra b), de la Directiva 2004/18; y b) en cuanto a la interpretación de la exclusión dentro del conjunto de la Directiva 2004/18.
a) La exclusión en el contexto del artículo 16, letra b), de la Directiva 2004/18
105. Según el Tribunal General (apartado 61 de la sentencia impugnada), nada impide que los diversos contratos recogidos en cada una de las diferentes letras del artículo 16 de la Directiva 2004/18 se definan por relación a su objeto, a su poder adjudicador o a su prestatario.
106. En esa misma línea, el Tribunal General explica (apartado 59 de la sentencia impugnada) que tal es también el caso en el conjunto de las letras del precepto, ya que unos contratos se definen únicamente por su objeto, 76 otros por su prestatario 77 y otros, en fin, tanto por su objeto como por referencia a las condiciones inherentes al poder adjudicador. 78
107. A mi juicio, la respuesta del Tribunal General es correcta y despeja cualquier atisbo de incoherencia en la estructura normativa del artículo 16 de la Directiva 2004/18, en general, y en la de su letra b), en especial.
73 Xxxxxxxxx 00 x 00 xxx xxxxxxx xx xx Xxxxxxxx.
74 Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 xx xxxxx de 2004, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales (DO 2004, L 134, p. 1).
75 Xxxxxxxxx 00 x 00 xxx xxxxxxx xx xx Xxxxxxxx.
76 Letra c): contratos «cuyo objeto sean servicios de arbitraje y de conciliación».
77 Letra d): contratos «relativos a servicios financieros relacionados con la emisión, compra, venta y transferencia de valores o de otros instrumentos financieros, en particular las operaciones destinadas a la obtención de fondos o capital por los poderes adjudicadores, así como los servicios prestados por los bancos centrales».
78 Letra f): contratos «relativos a servicios de investigación y de desarrollo distintos de aquellos cuyos beneficios pertenezcan exclusivamente al poder adjudicador para su utilización en el ejercicio de su propia actividad, siempre que el poder adjudicador remunere totalmente la prestación del servicio».
«candidatos». Ese es, en realidad, el núcleo de la queja de la República Checa cuando denuncia los perjuicios que resultan de la solución del Tribunal General desde la perspectiva de la interpretación sistemática. 79
109. A mi parecer, sin embargo, esa objeción tiene que ver, sobre todo, con la racionalidad teleológica de la interpretación asumida por el Tribunal General, que ya he analizado.
110. En lo que ahora importa, creo que la sentencia impugnada no desbarata la sistemática ad intra del artículo 16 de la Directiva 2004/18, es decir, su coherencia interna. Examinaré, pues, si su solución también respeta la Directiva en su conjunto.
b) La exclusión en el contexto general de la Directiva 2004/18
111. La exégesis del artículo 16, letra b), de la Directiva 2004/18 no puede desvincularse del resto de su contenido normativo. En concreto, ha de atender:
– por un lado, al considerando vigésimo quinto, del que ya me ocupado;
– por otro lado, a la nota n.o 3 del anexo II B de la propia Directiva 2004/18, de acuerdo con la que se excluyen del concepto «contrato público de servicios», en el sentido del artículo 1, apartado 2, letra d), de la misma Directiva, «los contratos para la compra, el desarrollo, la producción o la coproducción de material de programación por parte de los organismos de radiodifusión y los contratos relativos al tiempo de radiodifusión».
112. En esa nota no figura la expresión «destinados a la radiodifusión», de manera que su lectura evoca el sentido del artículo 1, letra a), inciso iv), de la Directiva 92/50. El alcance de la exclusión se circunscribe, en consecuencia, a los contratos adjudicados por organismos de radiodifusión, como sostiene la Comisión y ha aceptado el Tribunal General.
113. Si, por las discrepancias insuperables entre las distintas versiones lingüísticas del artículo 16, letra b), de la Directiva 2004/18, se impone relativizar su enunciado literal para determinar el alcance de la exclusión, será preciso interpretar de manera coherente el considerando vigésimo quinto y la nota
n.o 3 del anexo II B.
114. En mi opinión, la nota (cuyo valor normativo es idéntico al del resto de la Directiva 2004/18) no ofrece lugar a dudas: solo se excluyen los contratos adjudicados por organismos de radiodifusión. ¿Es inconciliable esta nota con el considerando vigésimo quinto o cabe encontrar una solución armónica entre ambos? Si así fuera, la interpretación sistemática de una y otro conduciría a acoger el sentido compartido por las dos.
115. Está en lo cierto la República Checa al sostener que el considerando vigésimo quinto de la Directiva 2004/18 pone sustancialmente el acento en el objeto, y no en el sujeto, de los contratos excluidos. Ahora bien, como ya he subrayado, 80 ese objeto se refiere a actividades que son características y propias de los organismos de radiodifusión. De ahí que, mediatamente, el considerando vigésimo quinto ceñiría el ámbito de la exclusión a esos organismos en particular.
116. Así lo ha entendido el Tribunal General en el apartado 39 de la sentencia impugnada, basándose en la sentencia Bayerischer Rundfunk.
79 Apartados 54 y 55 del recurso.
80 Puntos 90 y siguientes de estas conclusiones.
117. Aunque esa sentencia no versaba sobre la interpretación de la exclusión ahora controvertida, 81 abordó el alcance de la recogida en el artículo 1, letra a), inciso iv), de la Directiva 92/50. Y lo llevó a cabo concluyendo que dicha Directiva no se aplicaba «a los contratos públicos que tienen por objeto los servicios relativos a la función propia de los organismos de radiodifusión, a saber, la creación y la realización de programas, por razones de tipo cultural y social mencionadas en el undécimo considerando de la Directiva 92/50 y, de manera más explícita, en el vigésimo quinto considerando de la Directiva 2004/18, que hacen inadecuada tal aplicación». 82
118. Para el Tribunal de Justicia, esa exclusión responde a la finalidad de «garantizar el cumplimiento de la misión de servicio público de los organismos públicos de radiodifusión con total independencia e imparcialidad». 83 De ahí que el legislador haya atendido a las funciones que son propias de tales organismos como criterio para delimitar el ámbito de la exclusión.
119. Esta interpretación del considerando vigésimo quinto de la Directiva 2004/18 permite dotar de coherencia a su contenido con el de la nota n.o 3 del anexo II B y con el de las versiones lingüísticas que limitan el alcance de la exclusión en función del sujeto de la contratación pública y no de su objeto.
120. Claro es que cabría también, teórica y aisladamente, la interpretación del considerando vigésimo quinto defendida por la República Checa. Sin embargo, la tesis propugnada por la Comisión y asumida por el Tribunal General es la que mejor evita la contradicción entre ese considerando y la nota n.o 3 del anexo II B. Desde el punto de vista de la interpretación sistemática de la Directiva 2004/18, procede, pues, el rechazo de la cuarta parte del motivo único de casación y, con él, del recurso en su totalidad.
VI. Costas
121. De conformidad con el artículo 138, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento, aplicable al recurso de casación en virtud del artículo 184, apartado 1, del mismo Reglamento, propongo al Tribunal de Justicia que la República Checa sea condenada en costas.
VII. Conclusión
122. En virtud de lo expuesto, sugiero al Tribunal de Justicia que resuelva:
– Desestimar el recurso.
– Condenar en costas a la República Checa.
81 Se trataba, específicamente, de saber «si los organismos públicos de radiodifusión alemanes […] constituyen entidades adjudicadoras a efectos de la aplicación de las normas comunitarias en materia de adjudicación de los contratos públicos». Sentencia Bayerischer Rundfunk, apartado 2.
82 Xxxxxx, xxxxxxxx 00. Cursiva añadida.
83 Xxxxxx, xxxxxxxx 00.