CONTRATO REALIDAD – Contrato de prestación de servicios / RELACIÓN LABORAL – Elementos / ESCOLTA DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS - No realizaba la prestación del servicio de manera autónoma e independiente / AUTONOMIA E...

CONTRATO REALIDAD – Contrato de prestación de servicios / RELACIÓN LABORAL – Elementos / ESCOLTA DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS - No realizaba la prestación del servicio de manera autónoma e independiente / AUTONOMIA E INDEPENDENCIA – Desvirtuada / SUBORDINACIÓN – Desvirtuada la existencia de un contrato de prestación de servicios / LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES – Con base en los honorarios pactados en los contratos / PRESCRIPCIÓN – Prestaciones sociales / APORTES PENSIÓN – La entidad determina si se presenta alguna diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista

[S]e encuentra claramente acreditado que i) el demandante prestó sus servicios al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en la Unidad de Protección a Dirigentes sindicales, Organizaciones Sociales y Defensores del Derechos, de forma permanente entre el 1.º xx xxxx de 2004 y el 15 de diciembre de 2011; ii) que en dicho periodo sus labores se prestaron en forma personal de acuerdo a las necesidades del servicio requeridas por los sujetos a quienes les brindó el servicio de escolta; y iii) las labores asignadas no eran distintas a las desempeñadas al personal de planta de la entidad, como quiera que les correspondía el manejo de armamento y elementos de dotación de uso privativo del DAS, cumplía su labor a través de misiones destinadas a brindar protección a los sujetos cuya situación de seguridad se estimaba vulnerable. 2.3.2. Subordinación o dependencia: De las órdenes de trabajo suscritas por la coordinadora del Área Operativa, y de las declaraciones de los escoltas contratistas Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx y Xxxxxxxxx Xxxxxx [] se encuentra claramente determinado lo siguiente: El actor en su condición de escolta contratista del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, en supresión, i) cumplía un horario de trabajo superior a 8 horas, por la labor implícita de protección; ii) siempre se encontraba bajo la supervisión del jefe de la división del programa de protección; y, iii) debía dejar constancia de todo lo acontecido diariamente ante el inspector encargado, al responsable de área de protección y al coordinador operativo de la seccional la entidad. En efecto, durante el término que prestó el esquema de seguridad al señor Xxxxxxx Xxxxxxx en calidad de miembro de una organización de derechos humanos, tenía como función diaria la de hacer la respectiva presentación personal ante la seccional o puesto operativo del DAS, lugar donde debía informar cualquier novedad que se presente durante el servicio, y realizaba un reporte de la gestión diaria en aras de dar cumplimiento a la circular OPLA de 6 de diciembre de 2002, en la que se señala que las órdenes de trabajo deben ser legalizadas el mismo día en que se finaliza labor o a más tardar al día hábil siguiente a la terminación de la misión. De conformidad con el material probatorio previamente señalado, se colige sin lugar a dudas que el demandante recibía órdenes por parte del DAS de forma constante para el desarrollo de sus servicios; debía cumplir un horario de trabajo asignado por dicha entidad, que en muchos casos era superior a la jornada ordinaria laboral; no podía ejercer sus servicios de escolta de forma autónoma e independiente porque se debía circunscribir a las instrucciones del DAS y no se le permitía ejecutar actividades de escolta para otras entidades. Esta situación permite desvirtuar las características del contrato de prestación de servicios porque el demandante en su condición de escolta cumplía funciones que no eran temporales; y tampoco contaba con autonomía e independencia porque, como ya se vio, estaba sometido a horarios y turnos de trabajo debido a la naturaleza de sus funciones, es decir era dependiente y sometido a la subordinación, elementos propios de la relación laboral, no de un contrato de prestación de servicios. En efecto, la labor de brindar seguridad a los beneficiarios del programa de protección le imponía el deber de atender las directrices impartidas por la entidad en las distintas misiones. Dichas tareas comportan una «subordinación», pues al desarrollarse en cumplimiento de órdenes directas de su superior, es claro que se desvanece la figura de la coordinación y por ende se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio, más aún cuando para su ejercicio, el demandante debía emplear los elementos de dotación suministrados por el DAS como armamento y vehículo, toda vez que desatender el esquema de seguridad propuesto podría afectar el éxito de la labor desarrollada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: XXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX XXXXXX

Bogotá D. C., ocho (8) xx xxxxx de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-04117-01(2813-16)

Actor: XXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXXX

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD –DAS

Apelación sentencia. Contrato prestación de servicios

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D que accedió parcialmente a las súplicas de la acción instaurada contra el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS.

1. Antecedentes

1. La demanda

   1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, la parte actora por intermedio de apoderado solicita la nulidad del oficio OJUR 2012-130867 de 21 de noviembre de 2012 suscrito por la jefe de la Oficina Jurídica del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), por medio del cual negó el reconocimiento de una relación legal y reglamentaria y el pago de las prestaciones sociales derivadas de ella.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó el pago de las prestaciones sociales, tales como xxxxxx xx xxxxxxx y de vacaciones, cesantías, intereses sobre las cesantías, dotación de vestido y xxxxxxx, xxxxxxx de trasporte, vacaciones, subsidio familiar, gastos de representación, bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación, viáticos, incremento xxx xxxxxxx por antigüedad, primas de servicio, dirección, técnica, reconocimiento por coordinación, horas extras, dominicales e indemnización y festivos, reconocidas a los empleados públicos de la planta de personal de la entidad.

De igual manera, que se ordene la indemnización por retiro sin justa causa y el reconocimiento y pago de las cotizaciones correspondientes a la seguridad social integral, la devolución de descuentos por retenciones y del pago de las pólizas y demás gastos asumidos con ocasión del desarrollo de los contratos de prestación de servicios; y, que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011.

1.1.2. Hechos

Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes:

1.1.2.1. El señor Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx ingresó al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) por medio de órdenes de prestación de servicios, dentro del periodo comprendido entre el 1.º de noviembre de 2004 y el 15 de noviembre de 2011.

1.1.2.2. Adujo que desempeñó actividades propias de un escolta de planta del DAS, al brindar protección a la personas amenazadas del programa de protección de dirigentes sindicales, a las organizaciones sindicales, a los defensores de derechos humanos y a los servidores públicos de diferente nivel, salvaguardando la vida e integridad en circunstancias de riesgo.

1.1.2.3. Xxxxx que el 22 de octubre de 2012 solicitó a la entidad demandada reconocer la existencia de una relación laboral y el pago de todas las prestaciones sociales que devengan los servidores públicos de planta, argumentando que se configuraron los elementos de una relación laboral, tales como el pago xx xxxxxxx, la subordinación y la prestación personal del servicio, solicitud que fue despachada de manera desfavorable a través del Oficio OJUR 2012-130867 de 21 de noviembre de 2012.

1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación

Como normas vulneradas citó los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 29, 53, 83 y 122 de la Constitución Política; 131, 132, 135, 137 y 152 del Código Contencioso Administrativo; 2 de la Ley 50 de 1990; y, los Decretos 2146 de 1989 y 1951 de 1993.

En el concepto de la violación expuso que desempeñó las labores de escolta en idénticas condiciones a los funcionarios de planta de la entidad, como quiera que prestó de manera personal el servicio, se fijó un horario determinado y cumplió órdenes de sus superiores, bajo una continua subordinación y dependencia.

De conformidad con lo anterior, adujo que la función de protección que brinda el DAS corresponde a funciones permanentes que hacen parte del giro ordinario de la entidad y que por ende, configuran una verdadera relación laboral.

1.2. Contestación de la demanda

El apoderado del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión, se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso como argumentos de defensa los siguientes¹:

Consideró que el actor no tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que reclama, ya que del contrato de prestación de servicios suscrito con la institución no se derivan los elementos esenciales del contrato de trabajo.

En efecto, adujo que la labor debe ser ejecutada por profesionales con conocimientos especializados en el tema de protección y en el marco de los parámetros mínimos de un esquema de este carácter cuyo cumplimiento se ejecuta a través de misiones que indican a quién se debe prestar el servicio de protección, pues los contratos son genéricos al respecto, por lo que deben materializarse con una orden de trabajo o misión, sin que ello configure el elemento de la subordinación.

Afirmó que los contratos suscritos entre el actor y el DAS se efectuaron en virtud de lo dispuesto en el numeral 3.° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 en armonía con la jurisprudencia de la Corte Constitucional que estableció que la función pública puede ser ejercida a través de contratos de prestación de servicios. Lo anterior, como quiera que en su momento la entidad no contaba con el personal de planta suficiente para cumplir con el programa de protección.

Insistió en que de las distintas formas de vinculación con la administración pública, a saber, estatutaria, contractual y auxiliares de la administración, la situación del actor no se encuadra en ninguna de ellas, pues lo que se suscribió fueron contratos de prestación de servicios, los cuales son permitidos por la ley, cuando las actividades contratadas no puedan realizarse con personal de planta o se requieran conocimientos especializados.

Propuso como excepciones las de caducidad de la acción, buena fe, inexistencia de la obligación, pago, ineptitud sustantiva de la demanda y falta de legitimación en la causa pasiva.

1.3. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección D, mediante sentencia del 26 xx xxxxx de 2014² declaró la nulidad del Oficio OJUR 130867 de 21 de noviembre de 2012 y, en consecuencia condenó al Departamento Administrativo de Seguridad – DAS hoy Unidad Nacional de Protección, a pagar en favor del señor Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx i) el valor equivalente a las prestaciones sociales comunes que devengan los escoltas de planta de la entidad, liquidados conforme a los valores pactados en los contratos, por el periodo comprendido entre el 1.º xx xxxx de 2004 y el 15 de noviembre de 2011; y ii) «la devolución al actor de los porcentajes de cotización correspondientes a los aportes para el sistema de seguridad social en pensión y salud, durante el periodo en que prestó sus servicios al DAS, teniendo en cuenta para el efecto las cuotas partes que la entidad demandada no trasladó al respectivo fondo de pensiones o empresa promotora de salud, si está acreditado que el demandante pago la totalidad de dicho aporte».

De conformidad con el material probatorio allegado al plenario, se logró desvirtuar las características del contrato de prestación de servicios, pues el demandante desempeñó las funciones y responsabilidades que le fueron asignadas en forma permanente, continua y subordinada, pues debía estar atento a las instrucciones diarias que se le impartían por escrito a través de las misiones que le impartía su superior, bajo un horario previamente establecido, elementos propios de la relación laboral.

Advirtió que a pesar de que varios de los testigos que declararon en el proceso, formularon demandada ante la jurisdicción de lo contencioso por los mismos hechos, no es válido restarle credibilidad a las declaraciones, pues todas coinciden con los demás medios probatorios aportados al plenario, razón por la cual bajo el sistema de la sana crítica deben ser tenidos en cuenta.

1.4. El recurso de apelación

El apoderado especial de la Unidad Nacional de Protección (UNP), presentó recurso de apelación que sustentó con los siguientes planteamientos:

1.4.1. El A quo desconoció que las manifestaciones de voluntad de la administración se materializan a través de actos administrativos los cuales por su naturaleza están investidos de legalidad; sin embargo, da por ciertas las manifestaciones hechas por el demandante sin verificar los documentos públicos que acrediten las órdenes impartidas por los superiores jerárquicos.

1.4.2. No apreció la descripción del empleo dentro del cual se establece la equivalencia, pues se limitó a señalar que la permanencia en disponibilidad es una función propia de los escoltas y en virtud de ello, el demandante desborda el contenido del contrato y cumple funciones propias de la planta de personal de la entidad.

1.4.3. El Consejo de Estado ha señalado en materia de contrato realidad que para que él mismo se genere, el contratista debe desarrollar las mismas funciones del servidor público, y en el presente caso ello no ocurre porque el agente escolta no tiene la función de prestar guardia.

En ese orden, el demandante no cumplió con las funciones propias de detective, ni su función estaba supeditada a la función pública del DAS, por lo tanto se tiene que la relación contractual surgió para cubrir las necesidades de la prestación de un servicio técnico y especializado que no ha sido asignado a ningún empleo de planta de personal del DAS.

1.4.4. De conformidad con la exigencia del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y el entorno de la contratación del personal especializado en seguridad personal por parte del DAS, la necesidad de contratar no fue indefinida y así lo demuestran las disposiciones del Ministerio del Interior para el departamento de seguridad.

En consecuencia, la realidad probatoria que reposa en el plenario indica claramente que la relación sostenida entre el DAS y el demandante es de carácter contractual regulada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, según el cual las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios especializados que no desarrollen propiamente la función pública encomendada a la entidad y que no sea prestado por ningún empleado de la planta de personal.

1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia y concepto del Ministerio Público

El apoderado de la parte demandada³ reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

El Ministerio Público y la parte demandante guardaron silencio en esta etapa procesal.

1. Consideraciones

2.1. Cuestión previa- Sucesor Procesal del DAS

En atención a lo dispuesto en los Decretos 4057 de 2011, 4065 de 2011 y 1303 de 2014, se tendrá como sucesor procesal del DAS a la Unidad Nacional de Protección.

En efecto, mediante Decreto Ley 4057 del 31 de octubre de 2011 se dispuso la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, y en el artículo 3.º se estableció que «…Las funciones [...] que corresponden al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), contempladas en el Capítulo I, numerales 10, 11, 12 y 14 del artículo 2°, del Decreto 643 de 2004, y las demás que se desprendan de las mismas se trasladan a las siguientes entidades y organismos, así: [...] 3.4. La función comprendida en el numeral 14 del artículo 2° del Decreto 643 de 2004, en el Decreto 1700 de 2010 y las demás que se desprendan de la misma, se traslada a la Unidad Administrativa denominada Unidad Nacional de Protección que se creará en decreto separado[...]».

Por su parte, el Decreto 4065 de 2011 en su artículo 3 estableció que «El objetivo de la Unidad Nacional de Protección (UNP) es articular, coordinar y ejecutar la prestación del servicio de protección a quienes determine el Gobierno Nacional que por virtud de sus actividades, condiciones o situaciones políticas, públicas, sociales, humanitarias, culturales, étnicas, de género, de su calidad de víctima de la violencia, desplazado, activista de derechos humanos, se encuentren en situación de riesgo extraordinario o extremo de sufrir daños contra su vida, integridad, libertad y seguridad personal o en razón al ejercicio de un cargo público u otras actividades que pueden generar riesgo extraordinario, como el liderazgo sindical, de ONG y de grupos de personas desplazadas, y garantizar la oportunidad, eficiencia e idoneidad de las medidas que se otorgan…».

A su turno, el artículo 9 del Decreto 1303 de 2014, señaló que los procesos judiciales, reclamaciones de carácter administrativo, laboral y contractual, en los que sea parte el DAS y/o su Fondo Rotatorio al cierre de la supresión del DAS, serán notificados a las entidades que hayan asumido las funciones, de acuerdo con la naturaleza, objeto o sujeto procesal y que si aquellas no fueron atribuidas a alguna de las entidades de la Rama Ejecutiva, corresponderán a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado.

De lo anterior, se tendrá a la Unidad Nacional de Protección como sucesor procesal en los términos del artículo 68 del Código General del Proceso.

2.2. El problema jurídico

De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el presente asunto se trata de establecer si entre el señor Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx y el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculado contractualmente con la entidad.

2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial

La Constitución Política, en su preámbulo, asegura a sus integrantes «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

La anterior premisa fue desarrollada en sus artículos 13 y 25 ibidem, según los cuales:

i) Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley y «recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica»; y, ii) se garantiza el derecho al trabajo⁴ en condiciones dignas y justas, el cual surge como uno de los valores y propósitos del Estado al ser consagrado en el Preámbulo de la Constitución con particular importancia.

Como sustento de lo anterior, el artículo 53 consagró el principio de la «primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales», como aquella garantía de los trabajadores más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado. El tenor literal de la disposición en comento, señala lo siguiente:

Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores. 

De lo anterior, se entiende que la finalidad de este articulado es la de exigir al legislador la consagración uniforme en los distintos regímenes de los principios mínimos fundamentales que protegen a los trabajadores y la manera de garantizarlos, en aras de hacer efectivo el principio de igualdad ante la ley.

Desde tiempo atrás, la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.)⁵, expresamente consagró en su Preámbulo el «reconocimiento del principio xx xxxxxxx igual por un trabajo de igual valor» premisa que se analizó en el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT⁶ al señalar que: «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

De acuerdo a lo expuesto, el derecho constitucional de igualdad de los trabajadores esta desarrollado por el Convenio Internacional del Trabajo número 111 (aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969), relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación. Dicho Convenio en Colombia es fuente de derecho de aplicación directa en virtud del artículo 53 de la Constitución Política, al decir: «los Convenios Internacionales del Trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna», cuyo contenido es norma interpretativa de los derechos constitucionales en virtud del artículo 93 de la Constitución Política.

En armonía con lo anterior, se tiene que el artículo 122 ibidem consagra que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», disposición que presenta una regla de prohibición de vincular mediante contratos de prestación de servicios a personas para desempeñar funciones propias o permanentes de las entidades de la administración pública.

En desarrollo del marco constitucional previamente expuesto, se tiene que el ejecutivo nacional profirió el Decreto 2400 de 1968 «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil», disposición que fue modificada por el artículo 1.º del Decreto Ley 3074 de 1968, en los siguientes términos:

ARTICULO 1o. Modificase y adicionase el Decreto número 2400 de 1968, en los siguientes términos:

El artículo 2o. quedará así:

Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República.

Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones (Negrita no es del texto)

La parte destacada de la citada disposición normativa fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-614 de 2009, en los siguientes términos:

La disposición normativa impugnada dispone que, para el ejercicio de funciones de carácter permanente en la administración pública, no pueden celebrarse contratos de prestación de servicios porque para ese efecto deben crearse los empleos requeridos. Cabe advertir que esa regla jurídica se encuentra reiterada en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, según el cual «En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos».

Sin duda, esa prohibición legal constituye una medida de protección a la relación laboral, pues no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal. En efecto, la norma impugnada conserva como regla general de acceso a la función pública el empleo, pues simplemente reitera que el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional y se justifica constitucionalmente si es concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del “giro ordinario” de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieran conocimientos especializados.

De esta forma, el texto normativo impugnado constituye un claro desarrollo de las normas constitucionales que protegen los derechos laborales de los servidores públicos porque: i) impone la relación laboral, y sus plenas garantías, para el ejercicio de las funciones permanentes en la administración, ii) consagra al empleo público como la forma general y natural de ejercer funciones públicas y, iii) prohíbe la desviación de poder en la contratación pública.

De igual manera, la norma acusada despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos. Así mismo, la creación de empleos en la planta de personal de la administración exige convocar, en igualdad de condiciones, a todos los aspirantes y, de todos ellos, escoger con moralidad y transparencia, al servidor con mayores calidades y méritos.

[…]

En conclusión, como la Corte encuentra ajustado a la Constitución que el legislador haya prohibido a la administración pública celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, porque para ello se requiere crear los empleos correspondientes, debe declararse la exequibilidad de la disposición normativa impugnada.

A su turno, se encuentra que el Código Sustantivo de Trabajo en sus artículos 23 y 24 estableció los elementos para estructurar una relación laboral en los siguientes términos:

i) La actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia «del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al País»; y iii) un salario como retribución del servicio, presupuestos que han servido de sustento a esta corporación para determinar la existencia de un vínculo laboral.

En efecto, esta Sección en la sentencia del 4 de febrero de 2016, expediente 0316-14, consejero Ponente Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx desarrolló los elementos de la relación laboral así: (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y, (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.

2.2.1.1. Marco normativo del contrato de prestación de servicios

El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 regula el contrato de prestación de servicios en los siguientes términos:

ARTÍCULO 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

[...]

3. Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable⁷.

Las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso [...] generan relación laboral ni prestaciones sociales», de la norma antes citada fueron revisadas por la Corte Constitucional en la sentencia X-000 xx 00 xx xxxxx xx 0000, magistrado ponente Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, en donde, entre otras disquisiciones, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, de la siguiente forma:

3. Características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo.

El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características:

a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “...Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”.

b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.

Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.

c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la reMúneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales ; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

De conformidad con las nítidas voces de las normas previamente señaladas, esta Corporación ha protegido el derecho al trabajo y ha tutelado los derechos de quienes han sido vinculados a través de contratos de prestación de servicios con el fin de desnaturalizar la relación laboral. Dentro de este contexto, se concluye que: i) a trabajo igual salario igual, ii) la relación laboral se estructura con los 3 elementos relacionados (prestación personal, subordinación o dependencia y remuneración); iii) es válido suscribir contratos de prestación de servicios porque así lo autoriza el artículo 32, numeral 3.º de la Ley 80 de 1993, norma que fue declarada exequible en la sentencia C-154 de 1997; y, iv) a pesar de lo expuesto, estos contratos deben celebrarse dentro del término estrictamente necesario, dada su naturaleza temporal, pues si la administración desborda tales presupuestos se estructura el denominado «contrato realidad».

Adicional a lo anterior, también se puede concluir que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y/o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. En ambos casos no se admiten los elementos de subordinación ni de dependencia por parte del contratista, y se deben celebrar por el término estrictamente indispensable.

Así las cosas, para demostrar la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, la parte demandante debe comprobar la actividad personal, la permanencia, la continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por la duración del contrato; y una retribución del servicio.

2.2.1.2. Sentencia de Unificación SU2 No.005/16

Esta corporación en la sentencia del 25 xx xxxxxx de 2016, expediente 0088-16- SUJ2 No.005/16 con ponencia del magistrado Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx señaló que el denominado contrato realidad «aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales».

La citada sentencia además de reiterar la importancia del elemento «subordinación» para determinar la existencia del contrato realidad, unificó la jurisprudencia del Consejo de Estado en lo relacionado a la forma como deben ser reconocidas las prestaciones sociales y salariales de aquellos empleados que demuestran una verdadera relación laboral. Para ello, discernió de la siguiente forma:

[...] resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo.

Pero lo anterior no es óbice para que la persona (demandante) reclame el pago de los perjuicios que estime le fueron causados por el acto presuntamente ilegal, pues en virtud del artículo 138 del CPACA “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”, sin embargo, aquellos deben acreditarse a través de los medios probatorios que el sistema normativo prevé.

Ahora bien, en lo que atañe al ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el docente vinculado por contrato de prestación de servicios, cabe anotar que este corresponderá a los honorarios pactados, ya que no es dable tener en cuenta, en este caso, el empleo de planta, pues los docentes oficiales se encuentran inscritos en el escalafón nacional docente que implica remuneraciones diferenciadas según el grado en el que estén⁸.

De igual manera, estableció las reglas jurisprudenciales a tener en cuenta en materia del restablecimiento del derecho cuando deba aplicarse la figura de la prescripción. Al respecto, señaló lo siguiente⁹:

i) Xxxxx pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad.

iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional.

iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA).

v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables.

vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral).

vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

viii) El consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho.

xi)) El ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el contratista corresponderá a los honorarios pactados.

Las anteriores reglas jurisprudenciales fueron fijadas con la finalidad de acoger el criterio más favorable a los peticionarios que acuden ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en aras de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal.

2.3. Caso concreto

De conformidad con las consideraciones que anteceden, se desarrollará el caso concreto en los siguientes términos:

2.3.1. Prestación personal del servicio y funciones desempeñadas: Dentro del expediente se encuentra probado que el demandante celebró con el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) entre el 11 de noviembre de 2007 y el 16 de febrero de 2009, dieciséis contratos de prestación de servicios, en los siguientes términos:

CONTRATO	PERIODO	FOLIOS
130 de 2004	0 xx xxxx xx 0000 -00 xx xxxxxxx de 2005	221
218 de 2005	1 xx xxxxx de 2005-30 xx xxxxxx de 2005	222
234 de 2006	0 xx xxxxx xx 0000- 00 xx xxxxxxxxx de 2006	222
514 de 1 de diciembre de 2006	1 de diciembre de 2006-30 xx xxxxx de 2007	222
226 de 2007	1 de julio de 2007-30 de diciembre de 2007	222
559 de 2007	1 de enero de 2008-30 de diciembre de 2008	1-7 anexo 2
154 de 2008	1 de enero de 2009-30 xx xxxxx de 2009. Prórroga (1) 60 días: 0 xx xxxxx xx 0000-00 xx xxxxxx xx 0000. Xxxxxxxx (2) 30 días:30 xx xxxxxx de 2009-28 de septiembre de 2009	9-15
163 de 2009	29 de septiembre de 2009 – 17 de diciembre de 2009	16-19
225 de 2009	18 de diciembre de 2009-31 xx xxxxx de 2010	222 cdno ppal
78 de 2010	1 xx xxxxx de 2010-31 de julio de 2010	20-23 anexo
266 de 2010	1 xx xxxxxx de 2010-27 de diciembre de 2010	24-30
451 de 2010	28 de diciembre de 2010-30 xx xxxxx de 2011	31-36
75 de 2011	1 xx xxxx de 2011-31 xx xxxx de 2011	37-40
157 de 2011	1 xx xxxxx de 2011-30 xx xxxxx de 2011	41-46
231 de 2011	1 de julio de 2011-30 de septiembre de 2011	47-54
300 de 2011	1 de octubre de 2011-15 de noviembre de 2011	55-60

2.3.1.1. Mediante oficio de 31 xx xxxxx de 2014 la jefe de oficina de Protección Especial del DAS aportó copia de las misiones u órdenes de trabajo que se encomendaron al demandante (cd anexo folio 40).

2.3.1.2. De conformidad con la certificación de 25 xx xxxxx de 2015, el coordinador de tesorería del DAS hizo constar lo devengado, los descuentos y las retenciones que dicha entidad le realizó al demandante por concepto de los contratos de prestación de servicios (ff.501-506).

2.3.1.3. A folios 211 a 216 obran las declaraciones de los señores Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx y Xxxxxxxxx Xxxxxx, quienes también fueron escoltas contratistas del DAS. En los testimonios quedó claramente establecido la subordinación, la prestación personal y la contraprestación (ff.211-216).

En los contratos de prestación de servicios que suscribió el actor con el DAS se encontraban presentes los siguientes objetivos y obligaciones¹⁰:

El contratista en virtud de sus condiciones personales se compromete para con el DAS a prestar los servicios de protección; con sede principal en la ciudad de Cali (Xxxxx) y eventualmente en la ciudad donde se asigne el esquema protectivo, dentro del componente seguridad a personas, del Programa de Protección a Dirigentes Sindicales, Organizaciones Sociales y Defensores de Derechos Humanos, conforme a las medidas de seguridad aprobadas por el Comité de Reglamentación y Evaluación de Riesgos del Ministerio del Interior y de Justicia. PARÁGRAFO: RESULTADOS ESPERADOS. El objeto de este contrato está orientado a brindar protección a las personas que se encuentran amenazadas por la situación de violencia que vive el país, buscando así disminuir los índices de criminalidad en los sectores más vulnerados.[...] OCTAVA: OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA Además de las obligaciones de orden legal el contratista cumplirá con aquellas que se deriven del objeto contratado y en especial las siguientes: 1.- Cumplir con las actividades de protección en el lugar que le sea asignado por el DAS o por su protegido. 2.- Realizar las actividades de índole protectivo previa misión de trabajo, o destinación del Jefe de Área competente del Departamento Administrativo de Seguridad. 3.- Presentar para su revisión en la dependencia de Control de Armamento, radios y vehículos del DAS, o en la que haga sus veces, los elementos logísticos de dotación, dentro de los primeros 5 días de cada mes. 4.- Cuando por alguna circunstancia, el contratista no se encuentre prestando el servicio para el cual fue contratado deberá hacer entrega de los elementos en la misma dependencia. 5.- Observar excelente conducta social, laboral y buenas relaciones interpersonales con los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad, con sus compañeros y con la persona protegida. 6.- No ingerir bebidas embriagantes, sustancias alucinógenas o sicotrópicas. 7.- Respetar las normas de tránsito y de convivencia ciudadana y colaborar con las autoridades civiles y militares. 8.- Informar oportunamente a la Oficina de Protección Especial del DAS, los desplazamientos que por naturaleza del contrato deba hacer a otras ciudades y las novedades que se presenten en el servicio. 9.- Mantener en buen estado los elementos logísticos de dotación y velar por su buen uso y cuidado, los cuales deberán destinarse en forma exclusiva para el servicio objeto del presente contrato. 10.- Observar en forma permanente las instrucciones impartidas en lo relacionado con el uso xx xxxxx, técnicas protectivas y las demás que se relacionen con las actividades propias del objeto del presente contrato. 11.- Informar al Supervisor del Contrato las novedades de servicio relacionadas con premisos, incapacidades u otras circunstancias que suspendan o interrumpan la ejecución del contrato, caso en el cual se efectuarán los descuentos correspondientes al valor diario por el tiempo en que no se preste el servicio [...].

De lo anterior, se encuentra claramente acreditado que i) el demandante prestó sus servicios al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en la Unidad de Protección a Dirigentes sindicales, Organizaciones Sociales y Defensores del Derechos, de forma permanente entre el 1.º xx xxxx de 2004 y el 15 de diciembre de 2011; ii) que en dicho periodo sus labores se prestaron en forma personal de acuerdo a las necesidades del servicio requeridas por los sujetos a quienes les brindó el servicio de escolta; y iii) las labores asignadas no eran distintas a las desempeñadas al personal de planta de la entidad, como quiera que les correspondía el manejo de armamento y elementos de dotación de uso privativo del DAS, cumplía su labor a través de misiones destinadas a brindar protección a los sujetos cuya situación de seguridad se estimaba vulnerable.

2.3.2. Subordinación o dependencia: De las órdenes de trabajo suscritas por la coordinadora del Área Operativa, y de las declaraciones de los escoltas contratistas Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx y Xxxxxxxxx Xxxxxx (quienes fueron compañeros de trabajo del actor) se encuentra claramente determinado lo siguiente:

El actor en su condición de escolta contratista del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, en supresión, i) cumplía un horario de trabajo superior a 8 horas, por la labor implícita de protección; ii) siempre se encontraba bajo la supervisión del jefe de la división del programa de protección; y, iii) debía dejar constancia de todo lo acontecido diariamente ante el inspector encargado, al responsable de área de protección y al coordinador operativo de la seccional la entidad.

En efecto, durante el término que prestó el esquema de seguridad al señor Xxxxxxx Xxxxxxx en calidad de miembro de una organización de derechos humanos, tenía como función diaria la de hacer la respectiva presentación personal ante la seccional o puesto operativo del DAS, lugar donde debía informar cualquier novedad que se presente durante el servicio, y realizaba un reporte de la gestión diaria en aras de dar cumplimiento a la circular OPLA de 6 de diciembre de 2002, en la que se señala que las órdenes de trabajo deben ser legalizadas el mismo día en que se finaliza labor o a más tardar al día hábil siguiente a la terminación de la misión.

De conformidad con el material probatorio previamente señalado, se colige sin lugar a dudas que el demandante recibía órdenes por parte del DAS de forma constante para el desarrollo de sus servicios; debía cumplir un horario de trabajo asignado por dicha entidad, que en muchos casos era superior a la jornada ordinaria laboral; no podía ejercer sus servicios de escolta de forma autónoma e independiente porque se debía circunscribir a las instrucciones del DAS y no se le permitía ejecutar actividades de escolta para otras entidades.

Esta situación permite desvirtuar las características del contrato de prestación de servicios porque el demandante en su condición de escolta cumplía funciones que no eran temporales; y tampoco contaba con autonomía e independencia porque, como ya se vio, estaba sometido a horarios y turnos de trabajo debido a la naturaleza de sus funciones, es decir era dependiente y sometido a la subordinación, elementos propios de la relación laboral, no de un contrato de prestación de servicios.

En efecto, la labor de brindar seguridad a los beneficiarios del programa de protección le imponía el deber de atender las directrices impartidas por la entidad en las distintas misiones. Dichas tareas comportan una «subordinación», pues al desarrollarse en cumplimiento de órdenes directas de su superior, es claro que se desvanece la figura de la coordinación y por ende se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio, más aún cuando para su ejercicio, el demandante debía emplear los elementos de dotación suministrados por el DAS como armamento y vehículo, toda vez que desatender el esquema de seguridad propuesto podría afectar el éxito de la labor desarrollada.

2.3.3. De la contraprestación: Del material probatorio aportado al plenario, se encuentra debidamente acreditado el pago a favor del demandante de los honorarios pactados en los distintos contratos de prestación de servicios suscritos con el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, en supresión, lo que demuestra aún más que se trató de una verdadera relación laboral.

En vista de que se desvirtuó la autonomía e independencia en la prestación del servicio del demandante, al igual que la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios y probados los elementos de la relación laboral, se concluye que el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) vinculó al actor bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios para encubrir la naturaleza real de la labor que éste desempeñó.

Lo anterior genera la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades regulado en el artículo 53 de la Constitución Política, porque el demandante desarrolló la función de protección en el DAS, en idénticas condiciones que los demás empleados públicos que desempeñaban el cargo de «agente escolta».

Resta agregar que las entidades públicas no deben recurrir a la práctica de vincular personal bajo la modalidad de prestación de servicios para cumplir actividades permanentes propias de la administración y de esta manera evitar el pago de prestaciones sociales y de aportes parafiscales, entre otros, pues con dicha conducta, como lo ha reiterado esta Corporación y la Corte Constitucional, no solo se vulneran los derechos de los trabajadores sino que además dicha nómina paralela desvirtúa la razón de ser del artículo 32, numeral 3.º de la Ley 80 de 1993, cual es la independencia y autonomía del contratista en el desarrollo del contrato con carácter temporal.

De forma expresa lo prohíbe el artículo 17 de la ley 790 de 2002 «Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades Extraordinarias al Presidente de la República». Al respecto, señaló:

Artículo 17. Plantas de personal. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.

En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.

Parágrafo. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública.

La norma citada es aplicable al presente caso porque para la época de celebración y ejecución de los contratos de prestación de servicios entre el DAS y el demandante, dicha entidad estaba constituida como un Departamento Administrativo.

Bajo estos supuestos, queda demostrado para el presente caso, la existencia de los elementos de la relación laboral, a saber, la prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación; y por tal razón, como lo consideró el Tribunal en la sentencia apelada, el actor tiene derecho al pago de los salarios y prestaciones reclamadas en el escrito de la demanda.

2.4. Del restablecimiento del derecho:

2.4.1. Sobre el particular, se tiene que el tribunal condenó a la entidad demandada al pago de «las prestaciones sociales comunes que devengaban los escoltas de dicha entidad (dentro del periodo comprendido entre el 1.º xx xxxx de 2004 y el 15 de noviembre de 2011) liquidadas conforme a los honorarios pactados en los contratos» decisión que es parcialmente acorde a lo dispuesto en la sentencia de unificación del 25 xx xxxxxx de 2016, expediente 0088-15, CESUJ2 consejero Ponente Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx. Ello, en razón a que debe prosperar, de manera parcial, la excepción de prescripción por las siguientes razones:

Sobre el tema de la prescripción, la sentencia de unificación dijo lo siguiente:

[…] en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Y más adelante señaló:

[…] quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual».

Dicho lo anterior, se encuentra probado que entre el contrato 218 de 2005¹¹ y el 234 de 2006¹², existe un lapso de interrupción (entre la culminación de uno y la iniciación del otro), razón por la cual, atendiendo a los lineamientos expuestos por la sentencia de unificación previamente mencionada, se contabilizará la prescripción desde el contrato 218 hacia atrás, en virtud del rompimiento del vínculo contractual.

En efecto, entre la fecha de terminación de los contratos 130 de 2004¹³ y 218 de 2005¹⁴ y la reclamación administrativa de 22 de octubre de 2012, transcurrieron más de los tres años señalados como el término de prescripción extintiva, lo que permite determinar que no procede el reconocimiento de los emolumentos prestacionales derivados de los aludidos contratos y por ende, debe declararse probada la excepción de prescripción.

Pese a lo expuesto, la Sala precisa que la sentencia de unificación también dejo claro lo siguiente:

i) que la prescripción extintiva no es dable aplicar frente a los aportes para pensión «en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales»; y,

ii) que las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social también están exceptuados de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)30, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración «no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo. Consecuentemente, tampoco es exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables (condición que prevé el numeral 1 del artículo 161 del CPACA para requerir tal trámite31), en armonía con el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial».

En razón a lo expuesto, si bien se declarará la prescripción extintiva frente a los emolumentos percibidos por el actor entre el 1.º xx xxxx de 2004 y el 30 xx xxxxxx de 2005 (fecha en que perduro el vínculo de los contratos 130 de 2004 y 218 de 2005), por ese periodo no operara la citada figura frente a las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social.

2.4.2. Considera la Sala pertinente modificar la parte pertinente de la parte resolutiva de la sentencia, que ordenó a la entidad demandada devolver al actor los porcentajes de cotización «correspondientes a los aportes para el sistema de seguridad social en pensión y salud», en razón a lo siguiente:

Según lo dispuesto en la sentencia SUJ2 respecto de los porcentajes de cotización del empleado señaló:

Resulta oportuno precisar que la imprescriptibilidad de la que se ha hablado no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional, por lo tanto, la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador

En razón a lo expuesto, no procede la orden impartida por el tribunal respecto de la devolución de los porcentajes cotizados por el actor, como quiera que en aras de garantizar su derecho pensional, lo procedente es:

i) que la entidad demandada determine si se presenta alguna diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador; y ii) que el demandante acredite las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

En ese orden de ideas, se confirmara la sentencia recurrida que accedió a las pretensiones de la demanda, excepto los numerales 2 y 3 que serán modificados en los siguientes términos:

Se declarará probada la excepción de prescripción relacionada con el pago de las cesantías, primas de servicios, de dirección, técnica, de vacaciones y xx xxxxxxx, (entre el periodo comprendido entre el 1.º xx xxxx de 2004 y el 00 xx xxxxxxx xx 0000, x xxx 0.x xx xxxxx xx 00 xx xxxxxx de 2005) salvo en lo que tiene que ver con los aportes a pensión; y, a título de restablecimiento del derecho se ordenará al Departamento Administrativo de Seguridad Das- Hoy Unidad Nacional de Protección:

i) Pagar el valor equivalente a las prestaciones sociales comunes que devengan los escoltas de dicha entidad, liquidadas conforme a los honorarios pactados en los contratos, por el tiempo comprendido entre el 1.º xx xxxxx de 2006 y el 15 de noviembre de 2011 debidamente indexados, conforme a lo expuesto en los párrafos anteriores; y el tiempo laborado se computará para efectos pensionales, para lo cual la entidad hará las correspondientes cotizaciones.

ii) La entidad deberá tomar el ingreso base de cotización pensional a efectos de determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

2.4. De la condena en costas

Esta Subsección en sentencia del 7 xx xxxxx de 2016¹⁵, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la regulación de la condena en costas, de un criterio “subjetivo” a uno “objetivo valorativo”.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se «dispondrá» sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del CGP; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Así mismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia xx xxxxxx se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas; que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia.

Conforme a las anteriores reglas, se abstendrá la Sala a condenar en costas, en atención a que en la segunda instancia no se desplegó ninguna actuación de defensa judicial de la parte demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A:

1. CONFÍRMASE la sentencia proferida el veintiséis (26) xx xxxxx de dos mil catorce (2014) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección D, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por XXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXXX contra el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS hoy Unidad Nacional de Protección, EXCEPTO, los NUMERALES segundo y tercero que se modificarán y quedarán así:

SEGUNDO: Declarase probada la EXCEPCION DE PRESCRIPCIÓN relacionada con el pago de las cesantías, primas de servicios, de dirección, técnica, de vacaciones y xx xxxxxxx, (entre el periodo comprendido entre el 1.º xx xxxx de 2004 y el 00 xx xxxxxxx xx 0000, x xxx 0 xx xxxxx xx 00 xx xxxxxx de 2005) salvo en lo que tiene que ver con los aportes a pensión. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE al Departamento Administrativo de Seguridad Das- Hoy Unidad Nacional de Protección, pagar el valor equivalente a las prestaciones sociales comunes que devengan los escoltas de dicha entidad, liquidadas conforme a los honorarios pactados en los contratos, por el tiempo comprendido entre el 1.º xx xxxxx de 2006 y el 15 de noviembre de 2011 y debidamente indexados, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. El tiempo laborado se computará para efectos pensionales, para lo cual la entidad hará las correspondientes cotizaciones.

TERCERO: ORDENASE a la entidad demandada tomar el ingreso base de cotización pensional a efectos de determinar, mes a mes, si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

2. Sin condena en costas.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXX

XXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX XXXXXX

Relatoria JORM

1 Folios 125-159

2 Folios 267-280

3 Folios 351-353

4 Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. 

5 Aprobada en 1919

6 Aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967

7 Los apartes subrayados fueron declarados condicionalmente exequibles por la Corte Constitucional, mediante la sentencia X-000 xx 0000, Xxxxxxxxxx Ponente: Xx. Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx.

8 Decreto 2277 de 1979, “por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, artículo 36: “Derechos de los educadores. Los educadores al servicio oficial gozarán de los siguientes derechos:

(…)

b. Percibir oportunamente la remuneración asignada para el respectivo cargo y grado del escalafón;

(…)”:

9 Folios 34-35

10 Folios 41-60

11 Inició el 1.º xx xxxxx y finalizó el 30 de noviembre de 2005

12 Suscrito entre el 1.º xx xxxxx y el 30 de noviembre de 2006

13 Suscrito entre el 1.º xx xxxx de 2004 y el 28 de febrero de 2005

14^? Nota al pie numero 1

15 Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, Consejero Ponente: Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx.