del Contrato de Prestación de Servicios Profesionales No. 329 de 2018 celebrado ente el CENTRO NACIONAL DE MEMORIA HISTORICA Y LUIS ALEJANDRO MARTINEZ GONZALEZ, y se ordena

RESOLUCIÓN 081 DE

( 0 Xxxx 0000 )

“Por la cual se declara el incumplimiento parcial, se hace efectiva la cláusula penal

del Contrato de Prestación de Servicios Profesionales No. 329 de 2018 celebrado ente el CENTRO NACIONAL DE MEMORIA HISTORICA Y XXXX XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX, y se ordena

la liquidación del mismo”

LA DIRECTORA TÉCNICA DE LA DIRECCIÓN DE ACUERDOS DE LA VERDAD DEL CENTRO NACIONAL DE MEMORIA HISTÓRICA

En uso de sus facultades legales y reglamentarias, en especial las previstas la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y en sus decretos reglamentarios; en la Ley 1437 de 2011 y la Ley 1474 de 2011, el Decreto 4803 de 2011 y la Resolución No. 060 del 30 xx xxxxx de 2020 mediante la cual se delegaron unas facultades y,

CONSIDERANDO

Que el Centro Nacional de Memoria Histórica – CNMH creado por la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras (Ley 1448 de 2011), es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa y financiera; adscrito al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (Decreto 4158 de 2011, Art. 1), el cual tiene como misión contribuir a la realización de la reparación integral y el derecho a la verdad del que son titulares las víctimas y la sociedad en su conjunto, así como al deber de memoria del Estado con ocasión de las violaciones ocurridas en el marco del conflicto armado colombiano, en un horizonte de construcción xx xxx, democratización y reconciliación.

Que el Centro Nacional de Memoria Histórica tiene entre sus funciones, las siguientes (artículo 5° del Decreto 4803 de 2011): “1. Diseñar, crear y administrar un Museo de la Memoria, destinado a lograr el fortalecimiento de la memoria colectiva acerca de los hechos desarrollados en la historia reciente de la violencia en Colombia, procurando conjugar esfuerzos del sector privado, la sociedad civil, la cooperación internacional y el Estado; 2. Diseñar, crear y administrar el Programa de Derechos Humanos y Memoria Histórica de que trata el artículo 144 de la Ley 1448 de 2011; 3. Xxxxxx, en el marco de sus competencias, los esfuerzos públicos y privados para la adecuada atención integral y garantía de los derechos humanos y de la aplicación del Derecho Internacional Humanitario que les asisten a las víctimas; 4. Servir como plataforma de apoyo, gestión, intercambio y difusión de iniciativas locales, regionales y nacionales en los temas de memoria histórica, promoviendo la participación de las víctimas, con enfoque diferencial.(…)6. Oficiar como centro de acopio, producción y difusión de memorias y esclarecimiento histórico de las violaciones ocurridas en el marco del conflicto armado interno; (…) 8. Contribuir, con las demás entidades públicas y privadas con responsabilidades en la materia, a impulsar la iniciativa de articular una red latinoamericana de Estados que se comprometa a proteger y divulgar las memorias de los conflictos y regímenes autoritarios, como también diseñar estrategias pedagógicas y de comunicación social con el propósito de contribuir a las garantías de no repetición.9. Desarrollar investigaciones, eventos, seminarios, foros y demás formas de estudio y análisis que contribuyan a la construcción de la verdad, la reparación y la convivencia ciudadana (…)”

Que, en virtud de lo anterior, y acorde con lo establecido en el artículo 14 del Decreto 4803 de 2011, la Dirección de Acuerdos de la Verdad como dependencia del CNMH, cuenta con autonomía administrativa y financiera, en los términos del literal j) del artículo 54 de la Ley 489 de 2998, y se encuentra a cargo de recibir

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la información que se obtenga de forma individual o colectiva, de los desmovilizados con quienes se haya suscrito el Acuerdo de Contribución a la Verdad Histórica y la Reparación y de las personas que voluntariamente deseen hacer manifestaciones sobre asuntos que guarden relación o sean de interés para el mecanismo no judicial de contribución a la verdad y a la memoria histórica, cumpliendo, entre otras, las siguientes funciones: (i) Recolectar, clasificar, sistematizar, analizar y preservar la información que surja de los Acuerdos de Contribución a la Verdad Histórica y la Reparación de que trata la Ley 1424 de 2010; (ii) Producir informes periódicos de gestión con carácter general, siguiendo los lineamientos que establezcan el Consejo Directivo y el Director del Centro de Memoria Histórica; (iii) Facilitar los resultados de la recolección, clasificación, sistematización, análisis y preservación de la información que surja de los Acuerdos de Contribución a la Verdad Histórica y la Reparación a las demás áreas del Centro de Memoria Histórica, de tal forma que sirvan como insumo para el cumplimiento de las funciones del Centro de Memoria Histórica; (iv) Emitir las certificaciones a que se refieren los artículos 12 y 13 del Decreto 2601 de 2011 (…)”.

Que para el cumplimiento de su objeto misional el CNMH y la DAV requieren la suscripción de contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con personas naturales, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993.

Que el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, dispone la imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento, estableciendo para el efecto que: “Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal”.

Que bajo las anteriores disposiciones, los contratos o actos jurídicos celebrados por las entidades públicas que se encuentran sometidas al Estatuto General de Contratación Administrativa, generan obligaciones y estas a su vez se encuentran facultadas para conminar al contratista al cumplimiento de sus obligaciones, como adoptar medidas necesarias frente a un incumplimiento en desarrollo del deber de control y vigilancia que le corresponde, y deben seguir un procedimiento previo y garante de los derechos del contratista.

Que para el caso que nos ocupa, resulta indispensable relacionar de manera detallada las situaciones fácticas ocurridas en ejecución del Contrato de Prestación de Servicios Profesionales No. 329 de 2018, y que da lugar al presente acto así:

FUNDAMENTOS DE HECHO

Que el día 19 de enero de 2018 el CENTRO NACIONAL DE MEMORIA HISTÓRICA suscribió contrato de prestación de servicios No. 329 de 2018 con el señor XXXX XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX con el objeto de “Prestar servicios profesionales para la recepción, revisión, valoración, análisis de los relatos y el procedimiento de notificación de las personas desmovilizadas en el marco de la implementación del Mecanismo no judicial de Contribución a la Verdad, establecido en la Ley 1424 de 2010, conforme a los protocolos y demás instrumentos desarrollados por la Dirección de Acuerdos de la Verdad”.

Que el contrato se pactó por la suma de CUARENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y CINCO MIL CUATROSCIENTOS DIEZ PESOS M/CTE ($47.575.410) y con un plazo de ejecución xx xxxx (10) meses, contados a partir del cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento y ejecución del contrato sin sobrepasar el 31 de diciembre de 2018, hecho que sucedió el día 26 de enero de 2018, según constancia de aprobación de la garantía única de cumplimiento a través de la plataforma transaccional SECOP II.

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Que en la cláusula quinta se estableció como lugar de ejecución del contrato la ciudad de Valledupar – Cesar. Que el contratista constituyó póliza de seguro número GU 043631, la cual fue expedida el 19 de enero de 2018 por la aseguradora CONFIANZA, con el objeto de: “Amparar el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato No. 329 del 19 de enero de 2018 celebrado por las partes, relacionado con prestar servicios profesionales para la recepción, revisión, valoración, análisis de los relatos y el procedimiento de notificación de las personas desmovilizadas en el marco de la implementación del Mecanismo no judicial de Contribución a la Verdad, establecido en la Ley 1424 de 2010, conforme a los protocolos y demás instrumentos desarrollados por la Dirección de Acuerdos de la Verdad”.

Que el 22 de enero de 2018, el contrato fue objeto de registro presupuestal tal y como consta en el Certificado No. 34918.

Que en el mencionado contrato de prestación de servicios profesionales se pactaron un total de 17 obligaciones específicas para el cumplimiento del objeto contractual.

Que como supervisor del contrato funge el Profesional Especializado de la Dirección de Acuerdos de la Verdad – DAV, el señor XXXXX XXXXXXXXX XXXXXXX.

ACTUACIÓN PREVIA DEL SUPERVISOR E INFORME

1.-El día 16 xx xxxx de 2018 el contratista Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx0 quien tenía a cargo el liderazgo del proceso de certificación en la sede regional, por lo tanto, era el apoyo a la supervisión del contrato, mediante correo electrónico, dirigido al señor Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, con copia al supervisor del contrato Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, informa lo siguiente: “Apreciado Xxxx: Como es bien sabido, el trabajo que has venido realizando en lo corrido del presente año no ha podido ser conceptuado por mí. De los casos que te han sido asignados solo le he podido realizar acta a 2 o 3 carpetas el resto de ellas corresponden a renuencias que presentaban concomitancia en las fechas de citación por lo tanto no era procedente adelantar su trámite. No he tenido conocimiento de cómo has ido avanzando en la resolución de los mismos. Los casos 17779, 17781 y 17794 que según tu informe del mes xx xxxxx corresponden a entrevistas estas en el SAIA no se encuentran completas y carecen de soportes que permitan hacer mi revisión respectiva y/o emitir acta según sea el caso (…)”.

2.- El día 17 de julio de 2018, a través de correo electrónico el contratista Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx, dirigido al señor Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, con copia al supervisor del contrato Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, indica que a la fecha no ha sido posible contactarse con el contratista. Se destaca de esta comunicación lo siguiente: “(…) la situación es de preocupación puesto que estoy dando fe con mi firma que las actividades que el PU desarrolla se están cumpliendo a cabalidad, lo cual habilita el pago de honorarios mensuales, pero al mirar la matriz de control encontramos el incremento gradual de renuencias sin terminar para el mes xx xxxx las renuencias sin terminar eran 22 y actualmente son 30 sin contar las que se generan a fin de mes”

3.- El día 14 xx xxxxxx de 2018, el supervisor del contrato, Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx se dirige al contratista Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, mediante correo electrónico, manifestando que: “Como supervisor del contrato solicito el cumplimiento de las metas establecidas por el coordinador de la Sede Regional Xxxxxxx

1 Contrato de prestación de servicios No. 126 de 2018, cuyo objeto consistió en: “Prestar los servicios profesionales para liderar el procedimiento de certificación en la sede regional o equipo móvil asignado y acompañar la implementación del Mecanismo no Judicial de Contribución a la Verdad, establecido en la Ley 1424 de 2010; conforme a los protocolos y demás instrumentos desarrollados por la Dirección de Acuerdos de la Verdad”.

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Xxxxxxx. Esto con el fin de adelantar el pago de los honorarios correspondientes al mes de julio de 2018. Del mismo modo solicito se presente en la oficina para verificar el estado del trabajo y estudiar los casos específicos en los que se encuentra la deuda”.

4.- El 31 de octubre de 2018, el supervisor del contrato, Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx mediante correo electrónico, se dirige a la Oficina Asesora Jurídica de la Entidad en especial al señor Xxxxxx Xxxxxxx, con el fin de poner en conocimiento la situación presentada con el contratista así: “(…) Le escribo con el fin de solicitar audiencia con la aseguradora que actualmente ampara los contratos de prestación de servicios del CNMH para de ser posible, establecer el incumplimiento del contrato del Perfil Único de la Sede Cesar de Xxxx Xxxxxxxxx viene incumpliendo de manera reiterada las metas establecidas en su contrato desde el mes xx xxxxx de este año. A Xxxx Xxxxxxxxx se le ha pedido reiteradamente el cumplimiento de las metas asignadas contractualmente, llegando a acuerdos y advertencias los cales ha incumplido. Así mismo se le ha llamado la atención en correos electrónicos enviados por su coordinador regional Xxxxxxx Xxxxxxx y por mi como supervisor, los días 2 xx xxxxx, 16 xx xxxx, 17 de julio, 14 xx xxxxxx, 00 xx xxxxxxxxxx x 00 xx xxxxxxxxxx, esto sin contar las llamadas y reuniones donde se solicita su presencia y se establecen acuerdos de cumplimiento. Me veo en la penosa situación de solicitar como supervisor de su contrato, esta audiencia ante la situación ya que se ha visto afectada la meta de la Sede y el correcto desarrollo de la Dirección (…)”.

En respuesta a la solicitud presentada, el señor Xxxxxx Xxxxxxx, solicita al supervisor mediante correo electrónico del mismo día información relacionada con: descripción de los hechos en los que consten las situaciones del posible incumplimiento, requerimiento formal al contratista, cláusulas del contrato que resultan violadas, estimación razonada de perjuicios, las posibles consecuencias que se podrían derivar para el contratista. Lo anterior, para efectos de surtir la citación al contratista de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

5. El 17 de diciembre de 2018, el supervisor del contrato, Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx mediante correo electrónico, se dirige a la Oficina Asesora Jurídica de la Entidad y en especial a los abogados del área jurídica de la entidad Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx y Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, con el fin de poner en conocimiento la situación presentada con el contratista así: “Estimados Xxxxxx y Xxxxx, Escribo con el fin de solicitarles respetuosamente un espacio para comentar la situación del contratista Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, que se encontraba trabajando en la DAV sede Valledupar. Xxxx Xxxxxxxxx no entrego su última cuenta de cobro contractual, correspondiente al mes de noviembre de 2018 cuando terminaba su contrato de prestación de servicios. De la misma manera no firmo su informe de finalización de actividades y hasta el momento, no ha entregado el equipo computador asignado y la grabadora. Pese a que lo hemos intentado contactarlo de muchas formas, vía telefónica, correo e incluso enviando personas para que vayan a su casa para que entregue los documentos que faltan para finalizar su contrato, esta persona no aparece o responde al CNMH. (…)”.

6.-En respuesta a la solicitud presentada, el señor Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, indica mediante correo electrónico que previa a la citación al contratista y al garante para la audiencia de incumplimiento se formule requerimiento formal por parte de la supervisión “informándole sobre los términos concretos en que se basa el presunto incumplimiento, así como las cláusulas contractuales presuntamente infringidas, junto con una estimación razonada de la cuantía del incumplimiento (incluyendo los bienes que aún no han sido retornados). Lo anterior, con el fin de solicitar al contratista las explicaciones del caso, para que en caso tal que no responda o sus explicaciones resulten insuficientes, se proceda con la citación al garante del contrato en mención para efectos únicamente de la declaratoria de incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal (…) ”

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7.- Mediante correo electrónico del 18 de diciembre de 2018 el supervisor del contrato, se dirige al contratista Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, donde le informa que le envía por ese medio y en físico comunicación con radicado 2018121850011347-1 y le solicita dar cumplimiento de sus obligaciones contractuales, señalando en el oficio, entre otros lo siguiente: “ (…) Respetuosamente solicito de manera urgente presente los siguientes insumos:

1. Cuenta de cobro correspondiente al mes de noviembre del año 2018. 2. Firma del informe final de supervisión de contratos. 3. Entregar los insumos asignados para el cumplimiento de sus funciones de la Dirección de Acuerdos de la Verdad (grabadora de voz codigo1808 y diadema de audífonos código 3369)”. De igual manera a través del mencionado libelo se le puso de presente las obligaciones contractuales establecidas en la cláusula 9 del contrato de prestación de servicios 329 de 2018, a saber: numeral 2 numeral 4 numeral 6, numeral 8, numeral 11, numeral 12, numeral 14, numeral 15, numeral 19. Y de las obligaciones específicas los numerales 8, numeral 9, numeral 11, numeral 14, y la Cláusula Decima del contrato. En igual sentido se le señala el presunto incumplimiento en que puede estar incurso, y la estimación razonada de perjuicios a razón del mismo, por valor de CUATRO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y UN PESOS M/CTE ($4’757.541), así como del valor de los objetos entregados en préstamo para la ejecución de su contrato, determinados en una grabadora de voz código 1808 por valor de 281.509 y una diadema para audífonos código 3369 por valor de $279.0000.

8. El 22 de febrero de 2019, mediante correo electrónico, el supervisor del contrato se dirige a la oficina jurídica del CNMH, señalando “(…) según sus instrucciones, enviamos la solicitud formal al contratista (en físico y vía correo electrónico) quien finalmente no contesto al requerimiento”.

Aunado a lo anterior, mediante radicado No. 201902275000864-1 de 27 de febrero de 2019, el supervisor del contrato, nuevamente envía comunicación al contratista XXXX XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX, donde le solicita de manera urgente: “1. Cuenta de cobro correspondiente al mes de noviembre del año 2018; 2. Firma del informe final de supervisión de contratos”.

9. El día 14 xx xxxxx de 2019 el supervisor del contrato informa vía correo electrónico a la Oficina Asesora Jurídica del CNMH que:“(…) Por instrucción de Xxxxxx Xxxxxxx enviamos a Xxxx Xxxxxxxxx dos solicitudes de cumplimiento de contrato, el 00 xx xxxxxxxxx xx 0000 (Xx XXXX Documentos número 11347; radicado número 2018121850011347-1) y el 00 xx xxxxxxx xx 0000 [(xx XXXX Documento número 864;radicado número 201902275000864-1), y en ambas se le advertía que su no cumplimiento implicaba la solicitud de audiencia a la aseguradora. Envío ambas solicitudes hechas por el Director de Acuerdos de la Verdad Xxxxxx Xxxxxxxxxx por medio xx XXXX (…).”.

Adicionalmente, le solicita en el mismo oficio, que entregue el informe correspondiente al mes de noviembre y el informe final del contrato, junto con los soportes y demás documentos adicionales, para efectuar su correspondiente pago.

10.- El 4 de diciembre de 2019, la Dirección Administrativa y Financiera – Contratos, mediante memorando No. 201912046007446-3, solicita la siguiente información al supervisor del contrato: “1. – Estado de ejecución del contrato 329 de 2018: 1.1. Especificar obligaciones cumplidas y actividades ejecutadas. 1.2. Especificar obligaciones no cumplidas, y actividades dejadas de ejecutadas. 1.3. Valor ejecutado; valor pagado; saldo a pagar al contratista; saldo a liberar a favor del CNMH. 2.- Informar fecha exacta en que se dio por enterado del incumplimiento; a quien informo del mismo, porque medio lo informo, y adjunte prueba del mismo. 3. Anexe acta de entrega de los implementos asignados al contratista: grabadora de voz código 1808 y diadema para audífonos código 369. 4. Copia física de todos los correos electrónicos enviados al contratista XXXX XXXXXXXXX XXXXXXXX; así como: 4.1. Copia física de todos los correos electrónicos enviados y/o recibidos con el doctor Xxxxxx Xxxxxxx, abogado del equipo jurídico del CNMH, quien, de acuerdo a correo electrónico

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de 8 de octubre de 2019, brindo asesoría jurídica para el caso de incumplimiento. 5. Sírvase remitir copia firmada de los radicados 2018121850011347-1 de 18 de diciembre de 2018 y radicado No. 2019022750864-1 de 27 de febrero de 2019, donde evidencie efectivamente su envío.”

11.- Que mediante memorando No. 201912095007497-3, el supervisor del contrato remite la información solicitada.

12.-El día 9 de diciembre de 2019 se solicitó a la profesional encargada del proceso de Tesorería del Centro Nacional de Memoria Histórica mediante correo electrónico, la relación de los pagos, junto con los soportes realizados, relativos al contrato de prestación de servicios No. 329 de 2018

13. El área de tesorería del Centro Nacional de Memoria Histórica a través de correo electrónico de 11 de diciembre de 2019 envía relación de pagos realizados al contrato 329 de 2018, el cual hace parte integral del expediente contractual y refleja los pagos afirmados por el supervisor mediante correo electrónico de 12 de diciembre de 2019, en el que señaló lo siguiente: “Con relación a la relación de pagos en los que no aparecen los pagos xx xxxx, agosto, octubre y diciembre, esto se debe a que en los meses mencionados Xxxx Xxxxxxxxx entregó las cuentas de cobro tarde o no las entregó en el mes correspondiente al pago, entregándolas nuevamente en el mes siguiente hasta que finalmente desapareció y no entrego nuevas cuentas de cobro”.

14. En respuesta a la solicitud presentada mediante correo electrónico del 12 de diciembre de 2019, el supervisor del contrato allega al proceso por presunto incumplimiento copia del inventario individual donde obran los equipos de placas 2644, 3751, 3369 correspondientes a grabadora, computador portátil diadema, respectivamente, asignados a la regional Xxxxx Xxxxx

00. Mediante correo electrónico del 13 de diciembre de 2019, el supervisor del contrato, especificó las fechas en que fueron enviados a contabilidad para pago las cuentas de cobro del contratista Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, al respecto detalla que: “Xxxx Xxxxxxxxx se encontraba en la ciudad de Valledupar prestando los servicios del contrato firmado. Según el procedimiento interno de la Dirección en ese momento el contratista que se encontraba fuera de la ciudad de Bogotá enviaba su cuenta de cobro física al Área Administrativa de la DAV, para que estos últimos realizaran la revisión previa de la cuenta, posterior a esta revisión, la misma Área Administrativa de la DAV nos entregaba a los supervisores las cuentas de cobro listas para firma. Para dejar constancia de las fechas específicas de recibido de estas cuentas de cobro en la sección de tesorería del CNMH, envío los archivos en digital de los correos que fueron enviados y las planillas de radicación (en formato Excel) enviadas a Contabilidad en los meses mencionados, estos fueron enviados a mí los días de ayer 12 de diciembre y hoy 13 de diciembre por Xxxx Xxxxxxx quien se encarga de los envíos de cuentas de cobro del área Administrativa de la DAV al Área de Contabilidad. Lo anterior hace parte integral del expediente contractual2”.

ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

Que el día 18 de diciembre de 2019 a través de comunicación con radicado 201912185007761-1, una vez recopilado todo el material documental acerca de la ejecución del contrato de prestación de servicios profesionales No. 329 de 2018 la Directora de Acuerdos de la Verdad, conforme a la facultad de ordenación del gasto delegada, citó para AUDIENCIA para debatir lo ocurrido tanto al señor XXXX XXXXXXXXX

2 Mediante memorando del 16 de diciembre de 2019, suscrito por Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, informa que la supervisión del contrato 329 de 2018, fue ejercida por él, del día 26 al día 31 de enero de 2018, mientras regresaba de su periodo vacacional, el profesional especializado Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, el cual reposa en el expediente.

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XXXXXXXX XXXXXXXX, como a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A., en virtud de lo

establecido en el Artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, a celebrarse el día 23 de diciembre de 2019, a las 8:30

a.m. Esta citación fue enviada al correo físico reportado por el citado en la póliza de cumplimiento No. GU043631, en el RUT de la DIAN y en la Hoja de vida de SIGEP, igualmente se envió al correo electrónico personal, reportado en los señalados documentos: xxx000.xxxxxxxx@xxxxx.xxx, y se remitió a la dirección registrada en los documentos pre contractuales a través de la empresa de mensajería URBANEXX con número de guía 7180020771: Xxxxx 00 Xxxxxxx 00 X # 00X 00 Xxxx Xxxxx Xxxxxxx – Santa Xxxxx. Esta misma, fue enviada mediante la empresa de mensajería a la Compañía Aseguradora de Finanzas S.A. – CONFIANZA, a la calle 82 No. 11-37 Piso 7, con número de guía 7180020771.

Que en la señalada citación, se le hizo saber al señor Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx que la audiencia también podía desarrollarse de manera virtual, conforme lo establecido por el articulo 53 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, para lo que debía informar al CNMH si estaba dispuesto a realizarlo por este medio y a su vez se incorpora el informe remitido por el supervisor del contrato con el fin de que conociera las obligaciones relacionadas como no cumplidas y los hechos que conllevaron a la citación en mención.

Que el día 20 de diciembre de 2019, a través de correo electrónico enviado por la aseguradora COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A - CONFIANZA S.A. se adjuntó documento con descargos y solicitud de reconocimiento de personería jurídica de la Doctora Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx.

Que, llegada la fecha y hora señaladas para la realización de la Audiencia, se procedió a realizar el respectivo registro de los comparecientes, observando que ni el contratista XXXX XXXXXXXXX XXXXXXXX identificado con la cédula de ciudadanía No. 85.473.254 o apoderado que lo represente, ni el Representante Legal de la Aseguradora, se hicieron presentes, así como tampoco presentaron comunicación justificando su inasistencia. Situación de la cual se dejó constancia en el acta.

Que teniendo en cuenta lo anterior, se procedió a la suscripción del acta por parte de la Directora de Acuerdos de la Verdad y los comparecientes en la cual se realizó el análisis de los descargos presentados por la Compañía Aseguradora así: “(…) Estimaciones legales respecto de los descargos presentados por la Compañía Aseguradora. En oficio de 20 de diciembre de 2019, recibido mediante correo electrónico de 20 de diciembre de 2019, a esta entidad, la Aseguradora CONFIANZA, indica entre otras manifestaciones, que:

“Téngase en cuenta que de conformidad a lo ordenado en el artículo 1077 del Código del comercio, la entidad contratante asegurada, no ha determinado el monto de afectación de la póliza, ni el amparo a afectar. Lo cual como lo hemos venido exponiendo, no permite que podamos presentar una argumentación técnica y jurídica apropiada”.

(…) “Por lo tanto, si el contrato se ha cumplido parcialmente la afectación xxx xxxxxx de cumplimiento no podrá ser en su totalidad, sino que deberá determinarse en proporción a la obligación dejada de cumplir, en caso tal que no existan sumas a favor del contratista que permitan la compensación de las mismas”.

(…) “Por lo tanto, solicitamos a la Entidad que en caso de declarar el siniestro y hacer efectiva una sanción, que reiteramos aun la entidad no se ha servido a señalar, su cuantía se compense con los saldos que a la fecha existan a favor del contratista garantizado. Para tal propósito solicitamos se notifique a Confianza S.A., copia del estado financiero y de ejecución del contrato con el propósito de advertir el estado del mismo y así definir si procede o no la compensación y la afectación de la póliza”.

Se hace necesario indicar que la citación surtida mediante oficio de 18 de diciembre de 2019, mara el inicio de un proceso en sede administrativa, de carácter sancionatorio, en donde por mandato constitucional y legal se

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debe garantizar los derechos de defensa, contradicción y debido proceso del contratista y de su garante. Ello implica que, si se inicia un proceso sancionatorio por el incumplimiento de una obligación específica, sustentado en unos hechos y en unas pruebas, no se pueda luego determinar la responsabilidad del contratista por supuestos diferentes de los consignados en el documento de citación a la audiencia.

En ese orden de ideas la citación constituye el pliego de cargos y, es el fundamento del inicio de la actuación administrativa, señalando los presupuestos mínimos de la actuación administrativa. Sobre los cuales debe versar el proceso y presuntos incumplimientos allí señalados, garantizando el debido proceso.

Aunado a lo anterior, el debido proceso, de comprender la valoración de las pruebas que se aporten, y no solo soportarse en los informes del interventor o supervisor del contrato. Dentro del proceso deben ser igualmente valorados las circunstancias que rodearon la conducta del contratista, teniendo en cuenta los supuestos fácticos o de otro orden que podrían haber incidido en la ejecución de las prestaciones.

La garantía de esos presupuestos es lo que le permitirá a la entidad realizar una valoración de la actuación del contratista, contrastándola con las exigencias contractuales y legales, y determinar la procedencia de una multa o una declaratoria de incumplimiento. La sanción debe responder a los principios de proporcionalidad, equidad y razonabilidad y propiciar que se observen aquellos de la función pública.

En ese orden de ideas, de acuerdo con el artículo 1077 del Código del Comercio dispone que para hacer efectiva la garantía, se debe demostrar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida, lo cual se sustanciara dentro del proceso administrativo sancionatorio, y no en la audiencia de cumplimiento que es un acto procedimental. Estos dos requisitos son necesarios para reclamar el dinero de las pólizas, aunque en el caso de garantías constituidas a favor de entidades públicas, estas tienen la potestad de declarar unilateralmente la ocurrencia del siniestro, en todo caso deben manifestarse los fundamentos fácticos que lo originaron y el monto de la indemnización

No obstante, una entidad pública puede declarar unilateralmente la ocurrencia de un siniestro cuando se busque reclamar las obligaciones derivadas de las garantías establecidas su favor, debido a que el numeral 5° del artículo 68 del Código Contencioso Administrativo la autoriza expresamente a hacerlo.

Dicho lo anterior, la citación realizada el 18 de diciembre de 2019 al señor Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx fue citado, para tratar los hechos expuestos que sustentan la actuación y las normas o cláusulas posiblemente violadas, así como las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación.

Aunado a lo anterior y respecto de la Cláusula Penal Pecuniaria, se considera lo dispuesto en la doctrina y jurisprudencia del Consejo de Estado como en Sentencia CE SIII E 17009 de 2008, en que indica:

“El monto de la cláusula penal debe reducirse de acuerdo al porcentaje de cumplimiento del contrato, porque en aplicación del principio de proporcionalidad y del artículo 1596 del Código Civil y el artículo 867 del Código de Comercio, es posible graduar el monto de la cláusula penal, para lo cual debe tenerse en cuenta el nivel del cumplimiento del contrato.

Adicionalmente, no es posible cobrar una cifra superior a la que proporcionalmente corresponde al nivel de ejecución del contrato, pues los demás valores, como perjuicios o sobre costos, deben ser exigidos judicialmente.”

Se precisa, que la citación a la audiencia de incumplimiento del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 no es un acto administrativo sino un acto de trámite que se da en el curso de las actuaciones administrativas con el objeto de promover la participación ciudadana, asegurar el derecho de contradicción, o contribuir a la pronta adopción de decisiones.

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Razones todas las señaladas, para desestimar su solicitud, Presentada en el acápite de pretensiones donde señala: “No obstante, lo anteriormente expuesto, muy respetuosamente solicito a su Despacho que dando aplicación al inciso final del Literal d del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, se sirva proceder al cierre y archivo del trámite administrativo sancionatorio que hoy nos convoca”.

Sin embargo, y de acuerdo a la solicitud previa hecha en el acápite “COMPENSACION”, donde indica: “Por lo tanto, solicitamos a la Entidad que en caso de declarar el siniestro y hacer efectiva una sanción, que reiteramos aun la entidad no se ha servido señalar, su cuantía se compense con los saldos que a la fecha existan a favor del contratista garantizado. Para tal propósito solicitamos se notifique a Confianza S.A., copia del Estado financiero y de ejecución del contrato con el propósito de advertir el estado del mismo y así definir si procede o no la compensación y la afectación de la póliza”; la entidad considera dar trámite a lo solicitado, lo cual se tendrá en cuenta al momento de finalizar el proceso sancionatorio a través de acto administrativo.

Lo anterior no es óbice, para señalar que la entidad, en radicado 2019121850007761-1de 18 de diciembre de 2019, por el cual se citó a audiencia de incumplimiento al Contratista Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx y su aseguradora, señaló en el acápite “Consecuencias derivadas del incumplimiento (…) Valor preliminar estimado del perjuicio” la estimación preliminar de los perjuicios ocasionados a razón de la conducta del contratista. Se subraya “Valor Preliminar Estimado”, por cuanto la entidad entiende que el mismo no es una tasación final del perjuicio, en tanto se debe surtir el debido proceso.

Decisiones/ conclusiones

Se decide por parte de los intervinientes a la Audiencia declararla desierta. En consecuencia, se solicita volver a citar, por última vez, al señor Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx y a su aseguradora, en la misma forma y términos en que obro la citación de 18 de diciembre de 2019, con el fin de que comparezca en un término de dos días hábiles siguientes a la presente audiencia so pena de declarar el incumplimiento del contrato 329 de 2019”.

Que con el fin de garantizar el derecho de defensa y contradicción, la Directora de Acuerdos de la Verdad actuando en calidad de ordenadora del gasto3 cita nuevamente mediante comunicación No. 201912265007883-1 del 26 de diciembre de 2019 al señor Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx y a la Aseguradora, a Audiencia, para el día 30 de diciembre de 2019 a las 8:30 am, citaciones que fueron enviadas mediante empresa de mensajería URBANEX con números de guía 7180021562 y 7180021563; citación que también fue enviada al correo electrónico xxx000.xxxxxxxx@xxxxx.xxx .

Con el fin de garantizar el derecho de defensa y contradicción, la Directora de Acuerdos de la Verdad actuando en calidad de ordenadora del gasto cita nuevamente mediante AVISO No. 1 al señor Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx y a la Aseguradora, a Audiencia, para el día 27 de enero de 2020 a las 8:00 am, citación que fue publicada en la página web de la Entidad por el término de cinco (5) días, a partir del 21 de enero de 2020. No

3 Resolución 357 del 2 de diciembre de 2019.

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obstante, lo anterior, a pesar de la asistencia de la aseguradora, el contratista no asistió, razón por la cual la misma quedo aplazada.

Que con el fin de garantizar el derecho de defensa y contradicción, la Directora de Acuerdos de la Verdad actuando en calidad de ordenadora del gasto conforme a la Resolución No. 060 del 30 xx xxxxx de 2020, cita nuevamente por última vez, mediante AVISO No. 2 al señor Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx y a la Aseguradora, a Audiencia, para el día 4 xx xxxx de 2020 a las 2:00pm, para llevarse a cabo a través del aplicativo MEET HANGOUTS DE GMAIL, para lo cual le fue enviado enlace al correo electrónico: xxx000.xxxxxxxx@xxxxx.xxx, dirección e-mail que obra tanto en el RUT presentado a la entidad como en otros documentos del expediente contractual.

Que lo anterior, en aplicación de los artículos 53, 69 y siguientes de la ley 1437 de 2011 en concordancia con el Decreto No. 417 del 17 xx xxxxx de 2020, con el cual se generaron medidas para prevenir la propagación de la pandemia coronavirus COVID -19, que alienta el fortalecimiento del uso de las herramientas tecnológicas, como mecanismos que permitan el curso normal de las actividades necesarias para la continuidad de la prestación del servicio público; y el artículo 2 del Decreto 537 del 12 xx xxxxx de 2020, por medio del cual se adicionan unos incisos al artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, así: “Procedimientos sancionatorios. Durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, las audiencias programadas de conformidad con el procedimiento establecido en el presente artículo, se podrán realizar a través de medios electrónicos los cuales deberán garantizar el acceso de los contratistas y de quienes hayan expedido la garantía”.

Que mediante correo electrónico del 28 xx xxxxx de 2020 la señora Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx de seguros confianza acepta la invitación enviada mediante MEET HANGOUTS DE GMAIL.

Que el día 4 xx xxxx de 2020 a las 2:27 pm se dio inicio a la Audiencia con el objetivo de: Adelantar la audiencia prevista en el artículo 86 de la ley 1474 de 2011 por el posible incumplimiento del Contrato de Prestación de Servicios Profesionales No. 329 de 2018 celebrado entre EL CENTRO NACIONAL DE MEMORIA HISTÓRICA y el Xx. Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, garantizando el debido proceso y los derechos de defensa y contradicción del contratista y su garante, cuyo objeto consiste en “prestar servicios profesionales para la recepción, revisión, valoración, análisis de los relatos y el procedimiento de notificación de las personas desmovilizadas en el marco de la implementación del Mecanismo no Judicial de Contribución a la Verdad, establecido en la ley 1424 de 2010, conforme a los protocolos y demás instrumentos desarrollados por la Dirección de Acuerdos de la Verdad”; a la cual asistieron el supervisor del contrato y la apoderada de la Compañía Aseguradora CONFIANZA S.A.

Que, en desarrollo de la Audiencia, la Dirección de Acuerdos de la Verdad procedió a presentar las circunstancias de hecho y los fundamentos de derecho que motivaron la apertura y trámite de la actuación, así:

3. “(…) Lectura de los hechos y clausulas presuntamente violadas

Para dar un contexto legal a la presente citación es preciso indicar que el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 señala que se podrá declarar el incumplimiento “… con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato”.

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De igual manera, el artículo 86 de la Ley 1474 del 2011 prevé que las entidades estatales “… podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal”.

Finalmente, el artículo 90 de la Ley 1474 (Ibid.) establece que quedará inhabilitado el contratista que haya sido objeto de “… declaratorias de incumplimiento en por lo menos dos (2) contratos, con una o varias entidades estatales, durante los últimos tres (3) años (o) (…) imposición de dos (2) multas y un (1) incumplimiento durante una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales”.

Expuesto lo anterior, la Dirección Administrativa y Financiera a través del Grupo de Contratos del Centro Nacional de Memoria Histórica, de acuerdo con el comunicado No. 20191204600744-3 emitido el día 04 del mes diciembre del presente año realizado por el Profesional especializado Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, informó sobre un posible y presunto incumplimiento del acto contractual, relativo al no cumplimiento de las obligaciones contractuales de los meses de septiembre, octubre y noviembre del año 2018, que posteriormente dentro de esta misma audiencia será definido si el incumplimiento de las obligaciones durante estos meses fue parcial o total.

En este punto, es necesario evidenciar que de manera previa a la presente citación se envió al correo electrónico institucional xxxx.xxxxxxxx@xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx, (para la fecha de los hechos el dominio del correo electrónico era “@xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx”, el cual ha cambiado a “@xxxx.xxx.xx”) así como a correo físico solicitudes previas, relativas a “cumplimiento de obligaciones contractuales” por parte del supervisor del contrato y el Director de Acuerdos de la Verdad, bajo radicados 2018121850011347-1 y 2019002275000864-1, respectivamente, y sin que a la fecha exista pronunciamiento por su parte.

De ahí que, encuentra la Dirección de Acuerdos de la Verdad de conformidad con la documentación allegada por el supervisor del contrato, mérito para dar inicio al proceso sancionatorio contenido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, siendo esta citación el pliego de cargos, que oriente la actuación administrativa. Advirtiendo la administración que lo consignado en esta citación versa sobre los hechos y presuntos incumplimientos, reportados por el supervisor del contrato, así como por el seguimiento a la ejecución del mismo de conformidad con lo reportado en el expediente contractual realizado por el Grupo de contratos.

En este orden de ideas, forman parte integral de esta citación: el INFORME DE POSIBLE INCUMPLIMIENTO, identificado en el párrafo precedente, narrando los hechos que de forma expresa dan cuenta detallada de las actuaciones y los documentos sobre los cuales se desatara el proceso (…)”.

Que igualmente dentro de esa etapa procesal, se procedió a analizar el informe del supervisor, realizando las respectivas aclaraciones que se consideraron pertinentes, y que a continuación se dejan manifiestas:

“(…) INFORMACIÓN GENERAL DEL CONTRATO:

1. INFORMACIÓN GENERAL

1.1. Datos del contrato supervisado

Número de contrato 329-2018

Xxxxxxx 0 Xx 00 - 00 Xxxxxxxx Xxxx PBX 796 50 60 | xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx | Bogotá, Colombia

RESOLUCIÓN 081 DE 7 Mayo 2020 Página 12 de 30 Por la cual se declara el incumplimiento parcial, se hace efectiva la cláusula penal del Contrato de Prestación de Servicios Profesionales No. 329 de 2018 celebrado ente el CENTRO NACIONAL DE MEMORIA HISTORICA Y XXXX XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX, y se ordena la liquidación del mismo
	Fecha de suscripción del contrato			19/01/2018
	Objeto: Prestar servicios profesionales para la recepción, revisión, valoración, análisis de los relatos y el procedimiento de notificación de las personas desmovilizadas en el marco de la implementación del Mecanismo no Judicial de Contribución a la Verdad, establecido en la ley 1424 de 2010, conforme a los protocolos y demás instrumentos desarrollados por la Dirección de Acuerdos de la Verdad
	Contratista:		XXXX XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX
	Xxxxxx de ciudadanía o NIT.		85.473.254
	Representante legal		N/A
	Cédula del representante legal		N/A
	Valor inicial del contrato		$47.575.410
	Adiciones		$0
	Valor total del contrato		$47.575.410
	Plazo inicial del contrato		Noviembre 25 de 2018
	Prorrogas
	No. de modificación y/o prórroga		Fecha de firma		Tiempo prorrogado
	N/A		N/A		N/A
	N/A		N/A		N/A
	Total, tiempo prorrogado		N/A
	Plazo total del contrato		Noviembre 25 de 2018
	Fecha acta de inicio o aprobación de póliza			26/01/2018
	Fecha terminación proyectada del contrato			25/11/2018
	Prorrogas:	No. de Modificatorio	Fecha	Tiempo adicional
		N/A	N/A	N/A
		N/A	N/A	N/A
		N/A	N/A	N/A
	Suspensiones:	No. del acta	Fecha de suspensión	Fecha de reinicio
		N/A	N/A	N/A
1.2. Datos del supervisor
	Nombre del supervisor	XXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXX
	Dependencia	DIRECCION DE ACUERDOS DE LA VERDAD
	Cargo	PROFESIONAL ESPECIALIZADO
	No. de contrato (para contratistas)	N/A
1.3. Relación de garantías Para garantizar el cumplimiento del objeto del Contrato Nº 329 de 2018, el Contratista constituyó una garantía única con la aseguradora Confianza, como sigue: a. Garantía inicial Xxxxxxx 0 Xx 00 - 00 Xxxxxxxx Xxxx PBX 796 50 60 \| xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx \| Bogotá, Colombia GJU-FT-007 Versión 003

Póliza N°	Amparos	Valores asegurados	Vigencias		Fecha de aprobación
			Fecha de inicio	Fecha final
GU 043631	Cumplimiento	$	19/01/2018	19/03/2019	26/01/2018

Calidad del servicio

N/A

1.4. Relación de pagos a la seguridad social y aportes parafiscales:

EL CONTRATISTA durante el plazo de ejecución del contrato, acreditó el pago de sus obligaciones frente a los Sistemas de Seguridad Social integral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley 789 del 27 de diciembre de 2002, en concordancia con la Ley 828 del 10 de julio de 2003 o del impuesto sobre la renta para la equidad (CREE), según corresponda, de conformidad con lo previsto en los artículos 20 y 25 de la Ley 1607 de 2012 y demás normas complementarias, conforme los siguientes documentos:

A continuación, se presenta la relación de los pagos a la seguridad social realizados por el contratista Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx:

Xxxx Xx.	No. de Planilla	Periodo cotizado	Fecha de pago	Valor
1	84744353248	ENERO	10/01/2018	$571.800
2	8476206481	FEBRERO	19/02/2018	$591.800
3	8476774348	MARZO	25/03/2018	$592.200
4	8477900937	ABRIL	16/04/2018	$590.800
5	8479026820	MAYO	18/05/2018	$619.700
6	8480063126	JUNIO	15/06/2018	$618.000
7	8481219175	JULIO	16/07/2018	$619.700
8	8482261670	AGOSTO*	20/09/2018*	$635.600

• Se establece que el pago de la seguridad social correspondiente al mes xx xxxxxx fue pagado en el mes de septiembre de 2018.

2. INFORME FINANCIERO DEL CONTRATO

Certificado de Disponibilidad Presupuestal Nº 21218 de 11/01/2018.			$2.695.719.176
Registro Presupuestal Nº 34918 de 22/01/2018.			$ 47.575.410
Valor inicial contrato			$ 47.575.410
Valor adicional contrato
No. de Modificación y/o Adición	Fecha de firma	Valor de la adición
N/A	N/A	N/A
N/A	N/A	N/A
N/A	N/A	N/A
N/A	N/A	N/A
Valor total adicionado			$ 0
Valor total contrato			$ 47.575.410
Valor ejecutado			$ 34.095.710
Valor pagado			$ 34.095.710
Saldo a pagar al contratista			$ 13.479.700
Saldo a liberar a favor del CNMH			$ 13.479.700

1.5. Relación de pagos realizados:

Xxxxxxx 0 Xx 00 - 00 Xxxxxxxx Xxxx PBX 796 50 60 | xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx | Bogotá, Colombia

Orden de pago presupuestal	Fecha de orden de pago presupuestal	Valor orden de pago
38107018	21/02/2018	$792.923
63375818	12/03/2018	$4.757.541
95622318	09/04/2018	$4.757.541
129472418	07/05/2018	$4.757.541
176775618	14/06/2018	$4.757.541
204826918	09/07/2018	$4.757.541
280943518	12/09/2018	$4.757.541
344273718	07/11/2018	$4.757.541

* Se aclara que los pagos realizados se hacían efectivos posteriores a la presentación de la cuenta de cobro que se realizaba el último día del mes hábil vigente. Se procedió a constatar que los pagos de salud se encontraran efectivamente compensados en el Ministerio de Salud.

Se anexa cuadro aclaratorio reporte de pagos seguridad social - ADRES:

1.6. Valor ejecutado; valor pagado; saldo a pagar al contratista; saldo a liberar a favor del CNMH.

Certificado de Disponibilidad Presupuestal Nº 21218 de 11/01/2018.			$2.695.719.176
Registro Presupuestal Nº 34918 de 22/01/2018.			$ 47.575.410
Valor inicial contrato			$ 47.575.410
Valor adicional contrato
No. de Modificación y/o Adición	Fecha de firma	Valor de la adición
N/A	N/A	N/A
N/A	N/A	N/A
N/A	N/A	N/A
N/A	N/A	N/A
Valor total adicionado			$ 0
Valor total contrato			$ 47.575.410

Xxxxxxx 0 Xx 00 - 00 Xxxxxxxx Xxxx PBX 796 50 60 | xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx | Bogotá, Colombia

Valor ejecutado	$ 34.095.710
Valor pagado	$ 34.095.710
Saldo pendiente (no ejecutado)	$ 13.479.700
Saldo a liberar a favor del CNMH	$ 13.479.700

Fecha de elaboración: 30 de noviembre de 2018.

Se anexa Cuadro SIIF a fecha 04 xx xxxx de 2020, donde obran los pagos realizados dentro del contrato 329 de 2018.

INFORMACION EJECUCION DEL CONTRATO 329-2019:

1.- Estado de ejecución del contrato 329 de 2018:

1.1. Obligaciones cumplidas y actividades ejecutadas.

Obligaciones Cumplidas:

1	Participar en la elaboración del plan operativo de la regional.	X		Participó en el plan asignado para el 2018.
4	Apoyar la realización de sensibilización	X		Realizó las sensibilizaciones solicitadas tanto en

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con las personas desmovilizadas sobre su

participación en el proceso de contribución a la verdad y la memoria histórica.

entrevistas como en espacios con personas desmovilizadas.

Participar en la elaboración, revisión y actualización de los contextos de las

estructuras armadas de las AUC

Apoyó la actualización y revisión de contextos, en específico de las estructuras Bloque Norte y

Resistencia Tayrona.

Aportar la documentación requerida en los casos en los que se identifique una posible imposibilidad fáctica para continuar el

ejercicio en razón a discapacidad física o mental del participante.

Aportó en los casos solicitados al área de apoyo psicosocial y el equipo jurídico.

Remitir los casos al profesional psicosocial de la DAV con los soportes requeridos para su validación y continuación del procedimiento los posibles casos de impedimento fáctico para continuar el ejercicio en razón a su discapacidad física

o mental del participante.

Remitió los casos al profesional psicosocial de la DAV en cuanto fueron solicitados.

Guardar la confidencialidad por un término xx xxxx (10) años, del contenido de las contribuciones a la verdad y la memoria histórica, y de toda la información que llegue a su conocimiento en virtud de sus

funciones, y promover que está se mantenga por el equipo a su cargo.

Mantiene la confidencialidad del contenido de las contribuciones.

1.2. Obligaciones no cumplidas, y actividades dejadas de ejecutar.

Obligaciones Incumplidas

2	Participar en la elaboración del cronograma de entrevistas mensual de la regional.	X	No participó en la elaboración de los planes correspondientes a los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2018.
3	Apoyar el procedimiento de convocatoria de personas desmovilizadas de acuerdo con los lineamientos y formatos establecidos por la dirección.	X	No apoyó en la convocatoria correspondiente a los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2018.
8	Realizar la revisión y valoración de los relatos recibidos con base en los contextos de estructuras armadas elaboradas mediante la aplicación de los protocolos y el diligenciamiento del instrumento de valoración establecido por la DAV y aplicarlos en el desarrollo de su objeto contractual	X	No realizó procesos de revisión de relatos acorde a lo establecido por la DAV en los meses septiembre, octubre y noviembre de 2018.
9	Recibir los relatos de los desmovilizados(as) mediante la aplicación de la Entrevista Estructurada y la Entrevista a Profundidad según los lineamientos establecidos por la Dirección de la Verdad.	X	No recibió relatos de desmovilizados en los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2018.
10	Cumplir con la meta mensual de nueve (9) ejercicios completos (entrevistas y valoración) o terminaciones anticipadas de acuerdos con los lineamientos establecidos por la DAV.	X	Incumplió las metas mensuales en los meses septiembre, octubre y noviembre de 2018.
11	Incluir los archivos adjuntos en el sistema de información SAIA, dentro de los plazos establecidos para la entrega de los mismos por la DAV.	X	No incluyó los archivos adjuntos solicitados en los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2018.
12	Participar activamente de las reuniones y demás actividades requeridas para el proceso de análisis de información y elaboración de	X	Desde el mes de octubre de 2018 hasta el mes de noviembre de 2018 no participó en las reuniones citadas por el coordinador regional.

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	informes.
13	Aplicar y apoyar las correcciones y modificaciones pertinentes de los ejercicios realizados a partir de las observaciones realizadas por el supervisor respecto de la calidad y conformidad del producto dentro de los tres (3) días hábiles a la recepción de las mismas	X	No realizó las correcciones pertinentes solicitadas por el coordinador regional y el supervisor de contrato en los productos entregados en el mes xx xxxxxx y septiembre de 2018. Aclaración: Durante la Audiencia del 4 xx xxxx de 2020 se establece que las aclaraciones a los informes presentados en el mes xx xxxxxx, hacen parte de las actividades del siguiente mes, es decir, de las actividades a realizar en el mes de septiembre. No obstante, el contratista no las realizo.
14	Xxxxxx y preservar un compromiso coherente con la defensa de los derechos de las víctimas, una ética de respeto a la dignidad de las personas, y de fidelidad y respeto con los compromisos misionales del Centro Nacional de Memoria Histórica y la Dirección de Acuerdos de la Verdad.	X	Desafortunadamente su actitud de no presentarse a sus labores los tres meses finales de su contrato impide creer en su compromiso con las víctimas y la entidad.
15	Apoyar el procedimiento de Notificación de las certificaciones de Acuerdos de la Verdad en el marco de la implementación del Mecanismo no judicial de contribución a la verdad.	X	No apoyó el procedimiento de notificaciones en los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2018,
17	Participar en las reuniones de avance y discusión que convoque el Centro Nacional de Memoria Histórica.	X	No participó en las reuniones programadas por el Centro Nacional de Memoria Histórica los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2018.

Se anexa informe final de supervisión de contratos de Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx. Contrato 329 – 2018.

ANTECEDENTES DEL PRESUNTO INCUMPLIMIENTO:

1.- El contratista Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx venía incumpliendo las metas establecidas para el contrato de manera periódica desde el mes xx xxxx de 2018, sin embargo, es necesario aclarar que el supervisor del contrato, realizó los requerimientos correspondientes para subsanar esta situación, los cuales fueron cumplidos, por la presión ejercida, en virtud de la labor de la supervisión; por lo que el supervisor avaló los productos entregados y se procedió a los respectivos pagos. Esta alusión se hace como precedente de las situaciones presentadas durante la ejecución del contrato.

De igual manera el supervisor da cuenta, que se recibieron los elementos tecnológicos entregados en virtud del contrato de prestación de servicios, a través del contratista Xxxxxx Xxxxx de la Dirección de Acuerdos de la Verdad, que trabajaba para ese momento, igualmente en la ciudad de Santa Xxxxx.

A pesar de la entrega de los elementos tecnológicos asignados, el contratista no estableció ningún contacto con el CNMH para esclarecer las razones del incumplimiento de su contrato, desapareciendo del ámbito institucional.

2.- Se le hicieron requerimientos a través de su coordinador regional (y quien en la práctica hacía seguimiento a su cumplimiento en la oficina regional) Xxxxxxx Xxxxxxx, el día 00 xx xxxx xx 0000 (Xx xxxxx xxxxxxxxx: correo electrónico).

3.- Nuevamente se hizo requerimiento de cumplimiento de metas el día 14 xx xxxxxx de 2018 (Adjunto anexo de correo electrónico). Finalmente realizó la solicitud formal de cumplimiento de contrato el día 18 de diciembre de 2018 (Se anexa evidencia: de correo electrónico) informando vía correo electrónico a Xxxxxx Xxxxxxx jefe de la Oficina Asesora Jurídica, con copia a Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx, Contratista y Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx director técnico de la Dirección de Acuerdos de la Verdad.

Xxxxxxx 0 Xx 00 - 00 Xxxxxxxx Xxxx PBX 796 50 60 | xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx | Bogotá, Colombia

4.- El contratista Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx no ha vuelto a comunicarse con el supervisor del contrato o con su enlace en la oficina regional Xxxxxxx Xxxxxxx.

Se anexan:

- Correos electrónicos enviados a Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx y a Xxxxxx Xxxxxxx, con copia a Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx.

- Copias de solicitudes formales de incumplimiento del 18 de diciembre de 2018 (a mi nombre) y 00 xx xxxxxxx xx 0000 (x xxxxxx xx Xxxxxx Xxxxxxxxxx, Director Técnico), con respectivos soportes de envío.

- Se anexa acta de entrega de los implementos asignados al contratista: grabadora de voz código 1808 y diadema para audífonos código 3369.

De acuerdo a las obligaciones contractuales de carácter específico, dentro del contrato 329 de 2018, se evidencia del informe de supervisión realizado por el profesional Especializado Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, que el contratista incumplió con 11 obligaciones contractuales de las 17 obligaciones específicas atribuidas a él, en el contrato de prestación de servicios.

De igual manera y en virtud de la Cláusula Vigésima Tercera “solución de Controversias”, se ha buscado por parte de la administración, solucionar esta situación de forma amistosa y componedora, no obstante, a la fecha de la citación, el contratista no ha sido receptivo a las manifestaciones hechas por la administración, y en cambio, ha guardado silencio.

NORMAS Y CLÁUSULAS CONTRACTUALES APLICABLES ANTE PRESUNTO INCUMPLIMIENTO:

CARGO DE

INCUMPLIMIENTO

OBLIGACIÓN CLÁUSULA CONTRACTUAL POSIBLEMENTE VIOLADA

PRUEBA QUE SOPORTA EL INCUMPLI

MIENTO

o. 1

El CONTRATISTA no cumplió con:

- Las obligaciones señaladas en la Cláusula novena, Literal B. Obligaciones específicas del contrato, Números: 2, 3, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 16, y 17.

- De igual manera no presento los informes correspondientes a los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2018.

- La Clausula Decima Numeral 3 del artículo

CLÁUSULA NÚMERO NOVENA. - OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA:

b. Obligaciones específicas presuntamente incumplidas:

- Participar en la elaboración del

cronograma de entrevistas mensual de la regional.

- Apoyar el procedimiento de convocatoria de personas desmovilizadas de acuerdo con los lineamientos y formatos establecidos por la dirección.

- Realizar la revisión y

1. Informes del supervisor y requerimien tos hechos por el

Supervisor y el Director Técnico de Acuerdos de la Verdad, realizados

a través de radicados y correos electrónicos

Xxxxxxx 0 Xx 00 - 00 Xxxxxxxx Xxxx PBX 796 50 60 | xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx | Bogotá, Colombia

2.2.1.2.3.7. del Decreto

1082 de 2015: “a)

incumplimiento total o parcial del contrato, cuando el incumplimiento es imputable al contratista;

b) el cumplimiento tardío o defectuoso del contrato, cuando el incumplimiento es imputable al contratista, y c). Los daños imputables al contratista por entregas parciales de la obra, cuando el contrato no prevé entregas parciales”.

- Artículo 17 de la Ley 1150 de 2007

- Artículo 86 Decreto 1471 de 2011

valoración de los relatos recibidos con base en los contextos de estructuras armadas elaboradas mediante la aplicación de los protocolos y el diligenciamiento del instrumento de valoración establecido por la DAV y aplicarlos en el desarrollo de su objeto contractual

- Recibir los relatos de los desmovilizados(as) mediante la aplicación de la Entrevista Estructurada y la Entrevista a Profundidad según los lineamientos establecidos por la Dirección de la Verdad.

- Cumplir con la meta mensual de nueve (9) ejercicios completos (entrevistas y valoración) o terminaciones anticipadas de acuerdos con los lineamientos establecidos por la DAV.

- Incluir los archivos adjuntos en el sistema de información SAIA, dentro de los plazos establecidos para la entrega de los mismos por la DAV.

- Participar activamente de las reuniones y demás actividades requeridas para el proceso de análisis de información y elaboración de informes.

- Aplicar y apoyar las correcciones y modificaciones pertinentes de los ejercicios realizados a partir de las observaciones realizadas por el supervisor respecto de la calidad y conformidad del producto dentro de los tres (3) días

hábiles a la recepción de

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las mismas

- Asumir y preservar un compromiso coherente con la defensa de los derechos de las víctimas, una ética de respeto a la dignidad de las personas, y de fidelidad y respeto con los compromisos misionales del Centro Nacional de Memoria Histórica y la Dirección de Acuerdos de la Verdad.

- Apoyar el procedimiento de Notificación de las certificaciones de Acuerdos de la Verdad en el marco de la implementación del Mecanismo no judicial de contribución a la verdad.

- Participar en las reuniones de avance y discusión que convoque el Centro Nacional de Memoria Histórica.

Informes mensuales de ejecución contractual.

A. OBLIGACIONES GENERALES:

(..)

1. Realizar las actividades contratadas en forma independiente, bajo su propio riesgo y responsabilidad y sin que ello implique exclusividad, salvo en los eventos en que otras asesorías impliquen conflictos de interés.

2. Entregar los informes pactados y los requeridos por el Supervisor.

3. Reportar de manera inmediata cualquier novedad o anomalía, al

Supervisor del contrato.

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(…)

6. Presentar oportunamente la factura o documento equivalente con los soportes correspondientes y demás documentos necesarios para el pago.

(…)

9. Suministrar al Supervisor del contrato toda la información que le sea solicitada para verificar el correcto y oportuno cumplimiento de las obligaciones que contrae, de acuerdo con los artículos 4° y 5° de la Ley 80 de 1993. Así como acatar y aplicar las observaciones y

recomendaciones impartidas por el supervisor del contrato.

(…)

11. Reparar los daños e indemnizar los perjuicios que se causen al CENTRO por el incumplimiento del contrato. (…)

21. Para la terminación normal o anticipada del contrato deberá aportar paz y salvo de inventarios a su cargo y no debe tener documentos pendientes de trámite en el usuario de la plataforma SAIA, o la que haga sus veces.

(…)”

CONSECUENCIAS DERIVADAS DEL INCUMPLIMIENTO. CONCEPTO DEL SUPERVISOR:

Conforme se indicó en los hechos de la presente comunicación, y que obran en la citación, con ocasión del presunto incumplimiento, el contratista Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx no ha cumplido con los objetivos específicos antes señalados. De ahí que, el objetivo general del contrato, relativo a: “la recepción, revisión valoración, análisis de los relatos y el procedimiento de notificación de las personas de las personas desmovilizadas en el marco de la implementación del Mecanismo no judicial de Contribución a la Verdad, establecido en la Ley 1424 de 2010, conforme a los protocolos y demás instrumentos desarrollados por la Dirección de Acuerdos de la Verdad”, no se cumplió.

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En ese sentido, la doctrina ha señalado que “La estimación de perjuicios habitualmente se hace de manera general para incumplimientos de cualquier obligación. Es decir, que no hay que jerarquizar las obligaciones para catalogar algunas como principales y otras como secundarias, con el fin de acceder a los perjuicios pactados para cuando se incumplan únicamente las obligaciones ubicadas en el primer lugar de la escala. El cobro integro de la cláusula procede independientemente de la naturaleza de la obligación infringida, tal y como lo ordena el artículo 1599 del Código Civil”.

Conforme con lo anterior, deberá darse aplicación a las cláusulas sexta y séptima del contrato de prestación de servicios número 329 de 2018, según las cuales:

DÉCIMA SEXTA.- PENAL PECUNIARIA: En caso de incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del/ de la CONTRATISTA, este debe pagar al CENTRO NACIONAL DE MEMORIA HISTÓRICA una suma equivalente al DIEZ POR CIENTO (10 %) del valor total del contrato, la cual podrá ser descontada al momento de liquidarse el mismo. EL/LA CONTRATISTA, renuncia, expresamente a todo requerimiento judicial, para efectos de constitución en xxxx.

DÉCIMA SÉPTIMA. - MULTAS POR INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES: (…) PARÁGRAFO. PROCEDIMIENTO PARA APLICACIÓN DE SANCIONES:

Para efectos de imposición de multas y cláusula penal, la entidad se sujetará a lo previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, y demás normas concordantes y complementarias.

Aunado a lo anterior, la subsección C, de la Sección Tercera del Consejo de Estado en Sentencia de 25 de xxxx xx xxxx 2011, expediente 18.017, frente al tema del incumplimiento, señaló:

“(…) Pero este poder de declarar el incumplimiento no podrá ejercerse en forma ilimitada en el tiempo porque no podrá declararse después de vencido el plazo que la administración tiene para liquidar tales contratos. Es apenas obvio que no pueda cumplirse después de esa liquidación, háyase hecho en forma unilateral o de común acuerdo entre los contratantes. Si lo primero y la Administración guardo silencio de ese incumplimiento en su acto, no podrá revocarlo sin consentimiento del contratista ya que creo una situación individual o concreta a su favor. Y si lo segundo (liquidación de común acuerdo) el acto será intocable unilateralmente por conformar un acuerdo de voluntades logrado entre personas capaces de disponer.

“En suma, la Administración podrá declarar el incumplimiento después del vencimiento del plazo contractual de ejecución y antes de la liquidación o dentro del acto liquidatario mismo, pero no después de la expedición de este (…)”.

Dicho lo anterior, la entidad es competente y se encuentra en término de iniciar el proceso de incumplimiento.

VALOR PRELIMINAR ESTIMADO DEL PERJUICIO:

El valor estimado de los perjuicios ocasionados con la conducta del contratista es la suma de UN MILLÓN DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y UN PESOS CON CUARENTA Y TRES

CENTAVOS. Correspondientes a la aplicación de la cláusula penal del contrato establecida en la cláusula Décimo Sexta del mismo.

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La cual se proyecta con base a la afectación, traumatismo de los reprocesos que se derivaron por la paralización del servicio, teniéndose como parámetro para el presente caso la cláusula penal pecuniaria como tasación anticipada de perjuicios de acuerdo a la cláusula número décimo sexta del Contrato de Prestación de Servicios Profesionales Número 329 de 2018.

ANALISIS DEL CUMPLIMIENTO MENSUAL DE LAS OBLIGACIONES, SIENDO EL 100% EL CUMPLIMIENTO DE LOS ONCE MESES CONTADOS DE MANERA PROPORCIONAL A LOS PAGOS REALIZADOS Y AL PLAZO DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO, TENEMOS QUE:

OBLIGACIONES

CUMPLIDAS POR MES

CUMPLIDAS TOTALMENTE

INCUMPLIDAS TOTALMENTE

ENERO X XXXXXX DE 2018

72.72% DEL TOTAL DEL CONTRATO

Formula

11 meses*---100% 8 meses X

SEPTIEMBRE –

OCTUBRE - NOVIEMBRE

27.27%

• Se cuenta como once meses aclarando que los meses de enero y noviembre el pago es proporcional al tiempo trabajado.

Se incumplió con un 27.27% del contrato

En ese orden de ideas la Cláusula penal que se estipuló sobre el 10% del total del contrato, y teniendo en cuenta que el incumplimiento fue parcial, la Cláusula penal se tasa sobre el 27.27% del valor total del contrato, teniendo como fundamento el anterior análisis. Lo anterior bajo la siguiente formula:

10% (Total Clausula penal) 100% (Total Contrato)

$4’757.541 (Porcentaje clausula penal) -- 27.27% (incumplimiento contractual)

Clausula penal proporcional será:

Siendo la Cláusula Penal Total del contrato 329 de 2018 equivalente a CUATRO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y UN PESOS ($4’757.541).

La parte proporcional al incumplimiento parcial hasta aquí demostrado da un valor de UN MILLÓN DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y UN PESOS CON CUARENTA Y TRES CENTAVOS. ($1.297.381,43)

Que una vez expuestas las situaciones procesales y contractuales y analizada la tasación de la cláusula penal la aseguradora CONFIANZA S.A., representada por su apoderada, Doctora Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, indicó: “(…) que no existe inconveniente o inconformidad respecto de lo hasta aquí analizado y presentado (…) que estará a la espera de la formalización y el envío del acta de la presente audiencia, con el fin de validar su contenido y se determine fecha para su reanudación, con el fin de dar término a la actuación. De igual manera, la apoderada de la aseguradora CONFIANZA S.A., manifiesta estar de acuerdo con el poder que obra en el expediente, se encuentra conforme con la formula aplicada para la tasación de la cláusula penal, la cual fue explicada en audiencia, así como con el resultado de la aplicación de dicha fórmula, que determina el

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valor que en virtud del principio de proporcionalidad se aplicó a la estimación de la cláusula penal, a razón del incumplimiento objeto de examen”.

Que en ese orden de idea se procedió el 7 xx xxxx de 2020 a las 3.10 pm, a dar continuidad a la Audiencia, previa citación hecha por la administración.

Que el acta de la audiencia en mención hace parte integral de la presente Resolución, en la que se realizó la exposición de las siguientes:

CONSIDERACIONES

Que de conformidad con los artículos 4 y 5 de la misma disposición las Entidades Estatales en cumplimiento de Ia continua y eficiente prestación de los servicios públicos, exigirán a los contratistas Ia ejecución idónea y oportuna del objeto contratado, y estos a su vez colaboraran con las mismas, en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla y que éste sea de mejor calidad, evitando las dilaciones que pudieran presentarse.

Por lo tanto, las actuaciones administrativas de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa, aplicando en las mismas normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.

Que, con relación al debido proceso, la Ley 1150 de 2007 puntualiza en su artículo 17:

"El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. ¡En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas a! ¡Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar a! contratista a cumplir con sus obligaciones.

¡Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho a! debido proceso del contratista y procede solo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.

PARÁGRAFO. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas “.

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Que la Ley 1474 de 2011 en su artículo 86, contempla el procedimiento que deben adelantar las entidades sometidas at Estatuto General de Contratación de la Administración Pública para declarar el incumplimiento cuantificando los perjuicios del mismo, así como imponer multas y sanciones pactadas en el contrato y hacer efectiva la cláusula penal.

Que la Entidad para declarar el incumplimiento, en cualquier momento, de un contrato estatal, después de finalizado el término de ejecución y antes de vencerse el término para su liquidación, se acoge al criterio jurisprudencial del Consejo de Estado, adoptado mediante Sentencia del 25 xx xxxx de 2011 expedida por la Sección Tercera, en la que indica lo siguiente:

"(..) En este orden de ideas, la Sala precisa que luego de terminado el plazo de ejecución del contrato (...), lo procedente actualmente, como se establece en la reforma que introdujo el régimen de contratación pública la Ley 1150 de 2007, será la declaratoria unilateral de incumplimiento del contratista por parte de la entidad pública contratante para hacer efectiva la cláusula que las hace exigibles, además por supuesto penal y a la vez las garantías que amparen el contrato, como constitutivo de ese hecho del siniestro (…)”.

Que respecto al principio de responsabilidad que deben observar las partes en la relación contractual, los numerales 1° y 8° del artículo 26 de la Ley 80 de 1993 dispone que en virtud de este principio:

“1. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la Entidad, del contratista, y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.

(…)

8. Los contratistas responderán y la Entidad velará por la buena calidad del objeto contratado”.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Que luego de revisada la actuación adelantada hasta la fecha y las pruebas que obran en el expediente físico del proceso, las cuales fueron expuestas en la audiencia adelantada, se pasa a resolver de fondo un presunto incumplimiento definitivo de las obligaciones contractuales establecidas en el contrato de prestación de servicios profesionales No. 329 de 2018, encontrándose que efectivamente se han garantizado los principios y garantías constitucionales que rigen este tipo de diligencias y que no se determina circunstancia alguna que produzca la nulidad parcial o total de lo actuado, conforme a las competencias y potestades ejercidas en virtud de la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y Ley 1474 de 2011.

Que, como primera medida, con respecto a la competencia de la administración en la etapa contractual, se tienen pronunciamientos del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, en el siguiente sentido:

“CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: XXXX XXXXXX XXXXXX XXXXX, Bogotá, D.C., diciembre catorce del año dos mil (2000). Radicación número: 129.-)

(…) En la etapa contractual, o sea “durante la ejecución del contrato”, las competencias de la Administración son las más amplias. Por tanto, tienen lugar las que permiten la interpretación, modificación y terminación unilateral (arts. 15,16 y 17, Ley 80/93), incluida la modalidad más importante, la caducidad (art.18, Ibidem), también son pertinentes los poderes sancionatorios de la llamada cláusula penal y las multas, lo mismo el que le permite hacer efectivas las garantías.

(…)

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En todo caso también es potestad del contratante proceder a la liquidación unilateral del contrato cuando el contratista no se allane a hacerlo de común acuerdo y dentro de las oportunidades señaladas atrás, aún después de concluido”

“CORTE CONSTITUCIONAL, SENTENCIA T-1341/0-3.4. Finalidad y características principales de las potestades excepcionales en materia contractual estatal.

(…)

A través de las potestades excepcionales generales la Administración goza de prerrogativas que le permiten llevar a cabo el objeto del contrato celebrado, la dirección general del mismo, así como el control y la vigilancia de su ejecución, a fin de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y poder, así, asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación de los mismos. Se garantiza de esta manera, el cumplimiento de los fines estatales que se desarrollan a través de la contratación estatal mediante el reconocimiento a la Administración Pública, de un poder especial de orden administrativo.

El establecimiento de esta clase de potestades excepcionales encuentra apoyo constitucional en las reglas que exigen que la función administrativa debe adelantarse en aras de la consecución de los fines estatales y con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (CP, art. 209). Además, la utilización que de esas potestades se haga, se encuentra sometida a los mandatos constitucionales que disponen que los servidores públicos deben ejercer sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento, siendo responsables por el desconocimiento de estos mandatos, al igual que por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

El fundamento, alcance y finalidad de las cláusulas excepcionales de la Administración, para la Corte, apoyada en la doctrina administrativista y en la jurisprudencia de lo contencioso administrativo, ha sido el siguiente:

“Son actos unilaterales de indiscutible factura y sólo pueden ser dictados por la administración en ejercicio de poderes legales, denominados generalmente exorbitantes. El hecho que tales actos se dicten en desarrollo de un contrato, no les da una fisonomía propia, porque el contrato no es la fuente que dimana el poder para expedirlos, sino ésta está únicamente en la ley. Esos poderes, así, no los otorga el contrato y su ejercicio no puede ser objeto de convenio.” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, abril 13 de 1994)”.[26]

Que ahora bien, en virtud de las pruebas y procedimientos referidos, los cuales se surtieron atendiendo las normas establecidas, así como las intervenciones realizadas por el supervisor del contrato, la Dirección Técnica de Acuerdos de la Verdad, analizó debidamente la procedencia de la declaración del incumplimiento parcial definitivo de las obligaciones contractuales pactadas en el Contrato de Prestación de Servicios Profesionales No. 329 de 2018, encontrando demostrados los hechos que sustentaron la actuación y evidenciando que las obligaciones contractuales no fueron cumplidas durante los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2018, lo cual generó una afectación grave en la consecución de las metas establecidas respecto de los productos esperados de dicho contrato, los cuales eran necesarios para el cumplimiento de las mismas.

Que tenemos también, que el contratista Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, no dio a conocer las razones por las cuales incurrió en el incumplimiento, como tampoco se presentó a ninguna de las diligencias convocadas por la Entidad, en virtud del procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1437 de 2011 y en consecuencia es procedente la declaratoria del incumplimiento parcial del contrato de prestación de servicios No. 329 de 2018, generando la imposición de la cláusula penal pactada dentro del contrato en mención la cual dispone:

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“DÉCIMA SEXTA. - PENAL PECUNIARIA. En caso de incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del CONTRATISTA, este debe pagar al CENTRO NACIONAL DE MEMORIA HISTÓRICA una suma equivalente al DIEZ POR CIENTO (10%) del valor total del contrato, la cual podrá ser descontada al momento de liquidarse el mismo. EL/LA CONTRATISTA, renuncia, expresamente a todo requerimiento judicial para efectos de la constitución en xxxx”.

Que, aunado a lo anterior, la subsección C, de la Sección Tercera del Consejo de Estado en Sentencia de 25 xx xxxx de 2011, expediente 18.017, frente al tema del incumplimiento, señaló:

Que, por lo tanto, la entidad es competente y se encuentra en término para la declaratoria de incumplimiento del contrato.

Que la anterior cláusula penal constituye en principio una tasación anticipada de perjuicios, a raíz del incumplimiento definitivo del contrato, es decir, que se impone dado el incumplimiento grave de las obligaciones, pues el contratista XXXX XXXXXXXXX XXXXXXXX, con su actuar determinó la causa directa, necesaria y determinante para configurarla.

Que, sumado a lo ya dicho, el Consejo de Estado – Sección III, en Sent. 17009, noviembre 13/2008. M.P. Xxxxxxx Xxx Xxxxxx, en igual sentido señaló:

“(…) Con la imposición y ejecución de la cláusula penal se penaliza el contratista, por el incumplimiento grave del contrato, constituyendo una verdadera indemnización, que, aunque parcial es definitiva, pues con ella se resarcen los perjuicios, o parte de ellos, a favor de la parte que ha cumplido el negocio”.

Que al respecto la doctrina ha indicado, que:

“La estimación de perjuicios habitualmente se hace de manera general para incumplimientos de cualquier obligación. Es decir, que no hay que jerarquizar las obligaciones para catalogar algunas como principales y otras como secundarias, con el fin de acceder a los perjuicios pactados para cuando se incumplan únicamente las obligaciones ubicadas en el primer lugar de la escala. El cobro integro de la cláusula procede independientemente de la naturaleza de la obligación infringida, tal y como lo ordena el artículo 1599 del Código Civil.

“Cosa diferente es el derecho a la proporcionalidad que confiere el artículo 1596 del Código Civil en concordancia con el artículo 867del Código de Comercio, en virtud de lo cual podrá obtenerse la reducción del monto convenido a título de clausula penal cuando el incumplimiento de la obligación del deudor es tan solo parcial y así ha sido aceptado por el acreedor. La equidad reclama que en

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eventos semejantes no se cobre la pena como si el incumplimiento de la obligación fuere total.” Régimen Jurídico de la Contratación Estatal. Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Editorial Legis. 2016.

Que ahora, en cuanto a la competencia y oportunidad para declarar la ocurrencia del siniestro el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, expediente 16494, del 23 xx xxxxx de 2010, manifestó:

“(…) Lo anterior no significa que la entidad pública pueda, al expedir el acto administrativo correspondiente, sustraerse de las reglas de conducta que le impone el debido procedimiento, para declarar el siniestro y hacer efectiva la garantía, dichas reglas imponen, entre otras, el deber de motivar el acto administrativo indicando en él los supuestos de hecho y probatorios que soportan el acaecimiento del siniestro y por supuesto, la cuantía de la indemnización, como también, garantizar que tanto el contratista como la compañía de seguros, en ejercicio de los derechos de contradicción y legítima defensa, puedan controvertir el acto administrativo. Este es el sentido en que se debe aplicar el art. 1077 del Código de Comercio, para aquellos casos en los cuales el asegurado y beneficiario de la póliza es una entidad estatal. De otra parte, al asegurador le corresponde la carga de probar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad, tal como lo dispone la norma”.

En línea de lo anterior, la Dirección de Acuerdos de la Verdad del Centro Nacional de Memoria Histórica, en ejercicio de las potestades excepcionales de las Entidades públicas, además de declarar el incumplimiento parcial del Contrato de Prestación de Servicios Profesionales No. 329 de 2018, hará efectiva de manera proporcional la cláusula penal pactada dentro del contrato y ordenará la liquidación del mismo.

En ese orden de ideas la Cláusula penal que se estipuló sobre el 10% del total del contrato, y teniendo en cuenta que el incumplimiento fue parcial, la Cláusula penal se tasa sobre el 27.27% del valor total de la misma, teniendo como fundamento el anterior análisis, bajo la siguiente fórmula:

10% (Total Clausula penal) 100% (Total Contrato)

$4’757.541 (Porcentaje clausula penal) -- 27.27% (incumplimiento contractual)

Clausula penal proporcional será:

Siendo la Cláusula Penal Total del contrato 329 de 2018 equivalente a CUATRO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y UN PESOS ($4’757.541).

La parte proporcional al incumplimiento parcial demostrado corresponde a un valor de UN MILLÓN DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y UN PESOS CON CUARENTA Y TRES CENTAVOS. ($1.297.381,43)

Que así entonces, de conformidad con lo establecido en las condiciones de la póliza única de cumplimiento GU043631expedida por la ASEGURADORA CONFIANZA S.A., constituida el 19 de enero de 2018, se declarará el siniestro, con el fin de hacer efectiva la póliza única de cumplimiento en comento, por el amparo de cumplimiento en la suma de UN MILLÓN DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y UN PESOS CON CUARENTA Y TRES CENTAVOS. ($1.297.381,43), la cual se ordenará pagar

a la Aseguradora, como quiera que el saldo que existe en el contrato le corresponde al Centro Nacional de Memoria Histórica por no tener saldos pendientes a favor del contratista, dada la no prestación del servicio contratado por parte de este.

Que, en mérito de lo expuesto, y de conformidad con los artículos 17 de la Ley 1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 de 2011, la Dirección de Acuerdos de la Verdad del Centro Nacional de Memoria Histórica,

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RESUELVE

ARTICULO PRIMERO: Declarar el incumplimiento parcial del Contrato de Prestación de Servicios No. 329 de 2018, suscrito entre XXXX XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX identificado con la cedula de ciudadanía No. 85.473.254, con el Centro Nacional de Memoria Histórica, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente acto administrativo.

ARTICULO SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, hágase efectiva de manera proporcional la cláusula penal compensatoria pactada en el Contrato de Prestación de Servicios No. 329 de 2018, equivalente al 27.27 % del 10% del valor total de la cláusula penal, esto es, la suma de UN MILLÓN DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y UN PESOS CON CUARENTA Y TRES CENTAVOS.

($1.297.381,43), de conformidad con lo establecido en la cláusula décimo sexta del contrato antes citado, valor que deberá resarcirse a favor del Centro Nacional de Memoria Histórica identificado con Xxx. 900.492.141-5 en la cuenta de depósito No. 61011573 del Banco de la República, denominada DTN REINTEGROS GASTOS DE INVERSIÓN.

ARTÍCULO TERCERO: DECLÁRESE la ocurrencia del siniestro y en consecuencia hágase efectiva la garantía única de cumplimiento No. GU043631 expedida el 19 de enero de 2018 por la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FINANZAS S.A. CONFIANZA identificada con NIT. -860.070.374-9, y presentada por el contratista Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx. Para tal efecto, en firme el presente acto administrativo se librarán los oficios respectivos a la compañía aseguradora correspondiente.

ARTICULO CUARTO. REQUIÉRASELE al contratista XXXX XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX, para que

en un término xx xxxx (10) días hábiles posteriores a la ejecutoria del presente acto administrativo, contados a partir de la fecha de ejecutoria de esta decisión, realice el pago de las sumas aquí ordenadas mediante consignación en la cuenta indicada en el artículo segundo del presente acto administrativo. Vencido el plazo anterior, sin haber recibido el pago requiérasele a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FINANZAS S.A. CONFIANZA identificada con NIT. -860.070.374-9, para que realice dicho pago dentro del mes siguiente e, acreditando prueba mediante comprobante de consignación

ARTÍCULO QUINTO. En firme el presente acto, ordénese la liquidación del Contrato de Prestación de Servicios 329 de 2018 suscrito con el señor XXXX XXXXXXXXX XXXXXXXX, identificado con la cédula de ciudadanía No. 85.473.254, de acuerdo con la parte motiva del presente acto administrativo.

ARTICULO SEXTO: El contenido del presente acto administrativo se tendrá por NOTIFICADO en estrados al señor XXXX XXXXXXXXX XXXXXXXX y a la Aseguradora CONFIANZA S.A. en condición de garante del contrato de prestación de servicios 329 de 2018, en los términos del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, advirtiéndoles que contra la misma procede el recurso de reposición, el cual podrá interponerse ante la Dirección de Acuerdos de la Verdad actuando en calidad de ordenación del gasto e instancia que promueve el presente acto administrativo, en la forma prevista en el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011, con el fin de brindar plenas garantías en el ejercicio del derecho a la defensa.

ARTICULO SÉPTIMO: De conformidad con el artículo 31 de la Ley 80 de 1993, una vez ejecutoriada la presente resolución se enviará copia de la misma a la Procuraduría General de la Nación y a la Cámara de Comercio de Bogotá, de conformidad con lo establecido en el artículo 218 del Decreto Ley 019 de 2012. Así mismo, se publicará en el Sistema Electrónico de Contratación Pública –SECOP-.

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ARTICULO OCTAVO: Comuníquese la presente resolución al supervisor del contrato y a las dependencias y funcionarios encargados de atender su cumplimiento.

ARTICULO NOVENO: La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición.

NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE, PÚBLIQUESE Y CUMPLASE.

XXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXXX

Directora

DIRECCION DE ACUERDOS DE LA VERDAD

Dada en Bogotá, D. C. el Bogotá D.C., 7 xx Xxxx de 2020 Proyectó: Xxx Xxxxxxxx Xxxx Xxxxx

Revisó: Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx

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del Contrato de Prestación de Servicios Profesionales No. 329 de 2018 celebrado ente el CENTRO NACIONAL DE MEMORIA HISTORICA Y LUIS ALEJANDRO MARTINEZ GONZALEZ, y se ordena

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