ANTECEDENTES

DICTAMEN Nº. 154/2004, de 1 de diciembre.*

Expediente relativo a resolución de contrato de consultoría y asistencia para la redac- ción del proyecto “Cubierta Pista Polideportiva” suscrito por el Ayuntamiento de Pe- pino (Toledo).

ANTECEDENTES

El 12 de julio de 2002 se firmó contrato de consultoría y asistencia para la “redacción de proyecto básico y de ejecución y dirección de las obras de cerramiento y cubierta de la pista deportiva de las escuelas xx Xxxxxx”, entre el Alcalde del Ayuntamiento de esta loca- lidad y el Arquitecto D. X.

El plazo de ejecución del encargo se estableció en seis meses desde la firma del contra- to, fijándose como precio del mismo las cantidades de 7.575 Euros (IVA no incluido) por la redacción del proyecto básico y de ejecución y 2.920 Euros (IVA no incluido) por la direc- ción de la obra.

Como forma de pago de dichas cantidades se acordó la siguiente:

- 7.575 Euros (IVA no incluido) a la entrega del proyecto debidamente visado.

- 1.460 Euros (IVA no incluido) al comienzo de la ejecución de las obras y otros

1.460 Euros (IVA no incluido) a la entrega del certificado final de obra, visado. Asimismo, se recogieron en el contrato las siguientes causas de resolución del encargo: “lº.- El mutuo acuerdo entre el Ayuntamiento xx Xxxxxx y el Arquitecto Sr. X.

2º.- La muerte o incapacidad sobrevenida del Sr. Arquitecto Municipal.

3º.- Las modificaciones en el contrato, aunque fueran sucesivas, que impliquen, aisla- da o conjuntamente, alteraciones del precio del contrato en cuantía superior, en más o en menos, al 20 % del precio primitivo del contrato, con exclusión del IVA, o represente una alteración sustancial del mismo.

4º.- En el supuesto de resolución impuesta por el Ayuntamiento xx Xxxxxx, el Arquitec- to tendrá derecho a obtener en concepto de indemnización un mínimo equivalente al 30 por ciento de los honorarios que hubiese debido percibir en caso de no producirse la resolución del encargo, sin perjuicio de cualquier otra cantidad que pudiera reclamar por otros con- ceptos indemnizatorios.

5º.- Resolución por paralización de la obra: si las obras permaneciesen paralizadas por causas no imputables al Arquitecto Sr. X, durante el plazo de un mes, éste podrá resol- ver el presente contrato, dando por terminada su intervención, tras certificar el estado en el que las mismas se encuentren, notificando este hecho al encargante o, en su caso, persona que le sustituya, así como a la Administración otorgante de la licencia y procediéndose a la oportuna liquidación de los honorarios devengados.

* Ponente: Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx

0x.- Resolución por incumplimiento de las órdenes del Arquitecto Director: cuando el Arquitecto notifique al encargante el incumplimiento de las órdenes impartidas en la obra, sin que se adopten las medias necesarias para la inmediata corrección de la citada conduc- ta, podrá resolver el contrato con derecho a lo establecido en el apartado 2º de esta cláusu- la.

7º.- El plazo de inicio de la ejecución del contrato no podrá ser superior a dos meses desde la fecha de adjudicación, quedando resuelto el contrato en caso contrario, salvo que el retraso se debiera a causas ajenas al Ayuntamiento y al Sr. Arquitecto”.

El Ayuntamiento interesado propuso:

“lº) Acordar la resolución del contrato de consultoría y asistencia, por incumplimien- to del Sr. X, al no haber estado presente la Administración actuante en el acta de replanteo, siendo la presentada por él nula y no haber facilitado a la empresa constructora los planos o instrucciones necesarias para realizar la cubierta de la pista polideportiva, una vez ob- servadas las deficiencias del proyecto.

2º) Reclamar al Sr. X los honorarios abonados hasta la fecha, que ascienden a 7.650 Euros, así como el 50 % de los perjuicios causados que ascienden a l.020 Euros.

3º) A la vista de lo dispuesto en el artículo 2l3, se acuerda dar traslado del acuerdo que finalmente se adopte para que pueda formular las alegaciones que procedan.”

EXTRACTO DE LA DOCTRINA

“La potestad resolutoria conferida a la Administración en relación a los contratos sometidos al Derecho Administrativo se enmarca dentro del ámbito de las denominadas prerrogativas, previstas en el artículo 59 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y concebidas por la doctrina como privilegios o facultades exor- bitantes, cuyo ejercicio no se produce de manera automática sino cuando lo exija el interés público implícito en cada relación contractual, fundándose así en el servicio objetivo a los intereses generales que el artículo l03 de la Constitución proclama de la actuación admi- nistrativa.

La existencia de estas prerrogativas no es incompatible con la noción de contrato con- figurada en el ámbito civil, al contemplar el propio Código Civil en su artículo l.258 que la buena fe, el uso o la Ley pueden imponer a las partes contratantes obligaciones que, aun no estando expresamente pactadas, deriven de la naturaleza de su contenido.

El sentido y funcionalidad de la resolución contractual encuentra cobertura legal en el Derecho común de obligaciones y contratos, en tanto que como ha señalado el Tribunal Supremo en Xxxxxxxxx xx x0 xx xxxxx xx x000 (XX Xxxxxxxx 0000), “los contratos adminis- trativos no son sino una figura especial, con modulaciones características impuestas por su vinculación al cumplimiento de los intereses públicos de la institución contractual, siéndo- les de aplicación en definitiva, salvando esas peculiaridades y características, las normas y principios de la dogmática del negocio jurídico, entre los que se encuentra la figura de la resolución contractual para el caso de su incumplimiento en las obligaciones recíprocas (artículo l.l24 del Código Civil y preceptos concordantes) y la institución del resarcimiento de daños y perjuicios a favor del acreedor, que no es sino una manifestación del principio

del Derecho de obligaciones de que el deudor debe reparar las consecuencias nocivas pro- ducidas por causa de su incumplimiento culpable (artículo l.l0l del Código Civil)...”

El ejercicio de esta potestad se encuentra reglado desde el punto de vista formal y ma- terial, de tal forma que sólo puede ser ejercida “mediante procedimiento en la forma que reglamentariamente se determine” (artículo ll2 del Texto Refundido de la Ley de Contra- tos de las Administraciones Públicas) y cuando concurran las causas definidas en la Ley.

El Real Decreto Legislativo 2/2000, de l6 xx xxxxx, por el que se aprueba el Texto Re- fundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas contempla en sus artículos lll a ll3 una regulación general de las causas por las que puede operar la prerrogativa resolutoria, estableciendo otra específica para cada tipo de contratos, recogiéndose en concreto la aplicable a los contratos de Consultoría y Asistencia en el artículo 2l4.

El Ayuntamiento interesado entiende que ha existido un incumplimiento culpable del contratista, obligado a la redacción del proyecto básico y de ejecución, así como a la direc- ción de las obras. Estas prestaciones se entienden incumplidas por un doble motivo: la nulidad del acta de replanteo, ya que no asistió ningún representante de la Administración al levantamiento de la misma, y porque el contratista no facilitó a la empresa constructora “los planos o instrucciones necesarias para realizar la cubierta de la pista polideportiva, una vez observadas las deficiencias del proyecto”.

Aun cuando el contratista, en fase de alegaciones, se mostró conforme a la proceden- cia de resolver el contrato, atendiendo a que los incumplimientos atribuidos al mismo por la Administración son considerado como esenciales, este Consejo debe pronunciarse, en primer lugar, sobre la posibilidad de tal resolución, y en segundo lugar, sobre los efectos de la misma, que según propone el Ayuntamiento, deberán consistir en la devolución de los honorarios percibidos y en el abono de una indemnización del 50 % de los perjuicios cau- sados que, según valoración efectuada por la empresa que ejecuta la obra, ascienden a

2.040 euros. Esta última cuestión será examinada en la consideración siguiente.

Los incumplimientos contractuales mencionados anteriormente deben ser valorados a la luz de la causa de resolución contenida en artículo lll, apartado g) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de l6 xx xxxxx, referido al “incumplimiento de las restantes obligacio- nes contractuales esenciales”, causa sobre la que conviene realizar un breve análisis.

El Consejo de Estado ha venido afirmando que “la facultad de resolución constituye de suyo una consecuencia tan grave que obliga a estimarla aplicable tan sólo a los casos más graves de incumplimiento pues resultaría notoriamente desproporcionado e injusto que cualquier incumplimiento, aún mínimo, supusiese tal resolución, ya que ésta constituye una opción que la Administración ha de ejercer siempre con obligada mesura” (dictamen de l xx xxxxx de l979).

Además ha de señalarse que, tanto en el ámbito de la contratación civil como de la administrativa, la jurisprudencia ha advertido que no todo incumplimiento contractual podría dar lugar al derecho de la otra parte a resolver el contrato, distinguiéndose por la jurisprudencia aquellos incumplimientos generadores de la posibilidad de ejercicio del derecho a la extinción del contrato de aquellos otros que no lo conllevan, aun cuando pue- dan llevar a la exigencia de indemnización por daños y perjuicios. Tal doctrina es perfec- tamente aplicable en el ámbito administrativo, de forma que sólo los incumplimientos de obligaciones contractuales esenciales (en la terminología del artículo lll.g) de la Ley de

Contratos de las Administraciones Públicas) puede ser generadora del legítimo ejercicio de la potestad de resolución de dichos contratos (Sentencias del Tribunal Supremo de l5 de julio de l988, AR.5903 y 2 xx xxxxx de l992, Ar.2994) y ello, como ya hemos señalado cuando sea esta opción la que más conviene al interés público correspondiente.

En este sentido el Tribunal Supremo ha manifestado en su Sentencia de l6 de octubre de l984 (Ar. 5655) que “ha de prestarse en cada caso una exquisita atención a las circuns- tancias concurrentes, con el fin de dilucidar si se está ante un verdadero y efectivo incum- plimiento de las obligaciones contractuales, revelador de una voluntad clara de no atender, dolosa o culposamente, los compromisos contraídos o, por el contrario, más bien ante un mero retraso, desfase o desajuste en modo alguno expresivo de aquella voluntad y, en defi- nitiva, de un efectivo incumplimiento de la esencia de la obligación”.

Abundando en esta idea, la doctrina ha significado que no todo incumplimiento ha de llevar aparejado necesariamente la resolución del contrato, en cuanto “la resolución ha sido siempre contemplada como verdadera última ratio en la economía de los contratos administrativos, cuya aplicación quedaba siempre supeditada a las concretas exigencias de interés público. Dicho de otro modo, incluso en aquellos supuestos en que el contratista se hallaba claramente incurso en una de las causas de resolución [...] puede resultar más conveniente el mantenimiento de la relación contractual en lugar de proceder a una liqui- dación del contrato resuelto y a sustituir al contratista por otro distinto”. [“Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y a su reglamento de desarrollo par- cial” Xxxxxxx Xxxx xx Xxxxx y Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxx. Editorial Cívitas S.A., Madrid l996. Página 483].

En este caso concreto, en ausencia de pliegos de prescripciones técnicas y administra- tivas que delimiten con mayor rigor el contenido de la prestación exigida al encargado de la redacción del proyecto básico y de ejecución, y la dirección de las obras, parece eviden- te, tanto por las alegaciones efectuadas por la empresa ejecutora del proyecto, como por el informe del Arquitecto técnico municipal y por la propia posición de la Administración municipal -no negada por el contratista-, que éste incumplió, al menos, tanto la obligación de modificación del proyecto para solucionar los problemas de cimentación surgidos (según el informe del Arquitecto técnico), como la de responder a la solicitud de la empresa cons- tructora de aportar nuevos planos de la cubierta, necesarios para la ejecución de la obra, obligaciones que en su calidad de director de la obra le incumbían.

Así, resulta evidente que entre las obligaciones derivadas de la condición de redactor del proyecto y de director de obra se encuentran incluidas las de redactar las modificacio- nes al proyecto necesarias para la correcta ejecución del mismo, ya sea como consecuencia de defectos del propio proyecto, ya sea por necesidades nuevas surgidas en el curso de la ejecución de la obra, así como la de impartir las instrucciones que el ejecutor necesite para llevar a buen fin la obra proyectada. Ambas cuestiones pueden considerarse “obligaciones esenciales” de un contrato de las características del que en el presente supuesto se pretende resolver, por lo que sólo puede informarse favorablemente la propuesta de resolución obrante de forma implícita en el expediente, resolución a la que, como ya se ha señalado, no se opone el contratista”.

“En el presente supuesto, y por el Ayuntamiento consultante, se debería en consecuen- cia, dictar resolución declarando resuelto el contrato y bien, con carácter previo a dicha resolución, previa audiencia al contratista, bien en pieza separada, que la propia resolu-

xxxx debe acordar iniciar, fijar la cuantía de los daños y perjuicios que ha podido irrogar el contratista por su incumplimiento, debiendo tener en cuenta a tal efecto que como tiene señalado el Tribunal Supremo (por todas Sentencia de 0 xx xxxxxxx xx 0000 X.X. l590) la liquidación definitiva del contrato, previamente declarado resuelto ha de hacerse en su doble vertiente de liquidación de las obras ejecutadas y de liquidación de los daños y per- juicios indemnizables a la administración por el contratista, constituyendo un acto inescin- dible con lo que se evita un enriquecimiento injusto para alguna de las partes.

Debe en consecuencia la Corporación Local determinar, en trámite contradictorio, el valor que puede darse al proyecto redactado y los perjuicios derivados de la no realización de los modificados necesarios para la ejecución de la obra y los que puedan derivarse de conceptos tales como la necesidad de una nueva contratación de un arquitecto, el valor de la redacción del proyecto modificado necesario y el perjuicio ocasionado por el atraso en la definitiva ejecución material de las obras de la cubierta y cerramiento del polideportivo, cuantificando, y por ende exigiendo, el cien por cien de los perjuicios causados a dicha Corporación, cuantificación de la que sólo cabe descontar, como ya se ha señalado, el valor que pueda atribuirse a la redacción del proyecto básico en cuanto haya sido concorde con lo necesario para la ejecución de las obras”.

CONSIDERACIONES I

El artículo 59.3.a) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 xx xxxxx, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, apli- cable al presente supuesto, dispone que “será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de [...] resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista”.

El mencionado precepto debe ser puesto en conexión con el artículo 54.9.c) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo xx Xxxxxxxx-La Man- cha, que determina que este Consejo deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta de Comunidades xx Xxxxxxxx-La Mancha que versen sobre resolución de contratos administrativos cuando se formule oposición por parte del contratis- ta.

Es objeto del expediente sometido a consulta la resolución del contrato administrativo de consultoría y asistencia para la redacción del proyecto “Cubierta Pista Polideportiva”, celebrado por el Ayuntamiento xx Xxxxxx (Toledo) y D. X, por incumplimiento por parte del contratista.

Teniendo en cuenta que en el periodo de audiencia concedido al efecto por el Ayunta- miento instructor, el adjudicatario ha manifestado estar de acuerdo con la resolución del contrato, si bien se opone a los efectos que para tal resolución establece dicha Administra- ción local, procederá, en virtud de los artículos anteriormente citados, la intervención de este órgano consultivo con carácter preceptivo.

De manera previa al examen de las cuestiones sustantivas que derivan del expediente sometido a dictamen, se estima preciso realizar en la presente consideración un análisis de los requisitos procedimentales necesarios para proceder a la resolución del contrato, y com- probar si en este caso se ha dado cumplimiento a los mismos.

Dichos requisitos están comprendidos en los artículos 59 y 112 del Real Decreto Le- gislativo 2/2000, de 16 xx xxxxx, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en el artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y, en general, en el Título VI de la Ley 30/1992, de 26 de no- viembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Admi- nistrativo Común, modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero.

El mencionado artículo 59 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Adminis- traciones Públicas dispone en su apartado primero que el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de resolver los contratos administrativos y determinar los efectos de la resolu- ción, poniendo sus acuerdos fin a la vía administrativa y siendo inmediatamente ejecutivos, exigiendo que se dé audiencia al contratista en el correspondiente expediente de resolución que al efecto se instruya.

Por su parte el artículo 112.1 del citado texto legal determina que la resolución del con- trato “se acordará [...] de oficio o a instancia del contratista, en su caso, mediante proce- dimiento en la forma que reglamentariamente se determine”. A tal previsión de desarrollo reglamentario se dio cumplimiento con el artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre citado, que establece los siguientes requisitos necesarios:

a) Audiencia al contratista por plazo xx xxxx días naturales, en el caso de propuesta de oficio.

b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si se propone la incautación de la garantía.

c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos previstos en los artículos 41 y 96 de la Ley, referentes a falta de constitución de la garantía definitiva y demora en el cumplimiento de los plazos respectivamente.

d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comuni- dad Autónoma respectiva, cuando se formule oposición por parte del contratista.

Por lo que respecta a la legislación de régimen local habrán de tenerse en cuenta los ar- tículos 21 y 88 de la Ley 7/1985, de 2 xx xxxxx, reguladora de las Bases de Régimen Local, así como los artículos 111 y siguientes del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 xx xxxxx.

A la vista de los mencionados preceptos habrá que entender como trámites necesarios en la sustanciación del procedimiento de resolución de contratos su iniciación mediante acuerdo adoptado por el órgano de contratación, tras el cual, y previos los actos de instruc- ción que se estimen precisos, entre los que necesariamente habrá de figurar el informe del Servicio de Régimen Jurídico, se otorgará audiencia al contratista por plazo xx xxxx días, debiendo formularse con posterioridad, a la vista del resultado de las actuaciones realizadas, la correspondiente propuesta de resolución, para concluir en el caso de que se haya produci-

do oposición por el adjudicatario, con la solicitud del preceptivo dictamen al órgano consul- tivo, el cual posee carácter final, conforme a lo previsto en el artículo 40.3 de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo xx Xxxxxxxx-La Man- cha.

El procedimiento tramitado por el Ayuntamiento instructor comienza con el informe emitido por la Secretaria Municipal en fecha 21 de julio de 2004, en el que se expusieron los hechos y los fundamentos jurídicos que dieron lugar a la procedencia de la resolución del contrato, se proponía ésta, la reclamación al contratista de los honorarios abonados hasta la fecha, así como el 50 % de los perjuicios causados, y el otorgamiento de trámite de audien- cia al Sr. X. Este informe viene a dar cumplimiento al apartado c) del artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

A la vista de este informe, y con su misma fecha, el Xxxxxxx xx Xxxxxx, como órgano de contratación conforme al artículo 21 de la Ley 7/1985, de 2 xx xxxxx, reguladora de las Bases de Régimen Local, acordó incoar procedimiento para la resolución del contrato me- diante Decreto de la Alcaldía.

Asimismo, mediante Decreto de fecha 22 de julio de 2004 se otorgó trámite de audien- cia del expediente al contratista por espacio xx xxxx días, quien mediante escrito de 4 xx xxxxxx de 2004 se mostró conforme con la resolución del contrato, si bien no aceptaba la devolución de honorarios percibidos ni el abono de ninguna cantidad.

A la vista de la tramitación descrita en la presente consideración y pese a la ausencia de una propuesta de resolución emitida una vez el contratista realizara sus alegaciones, hay que concluir indicando que se han cumplido los trámites esenciales del procedimiento de resolución contractual previsto en los preceptos que lo regulan, procediendo iniciar el análi- sis de la procedencia de la resolución del contrato y sus efectos, no sin antes incidir de modo genérico en el significado y límites de la misma.

III

La potestad resolutoria conferida a la Administración en relación a los contratos some- tidos al Derecho Administrativo se enmarca dentro del ámbito de las denominadas prerroga- tivas, previstas en el artículo 59 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Adminis- traciones Públicas y concebidas por la doctrina como privilegios o facultades exorbitantes, cuyo ejercicio no se produce de manera automática sino cuando lo exija el interés público implícito en cada relación contractual, fundándose así en el servicio objetivo a los intereses generales que el artículo 103 de la Constitución proclama de la actuación administrativa.

La existencia de estas prerrogativas no es incompatible con la noción de contrato con- figurada en el ámbito civil, al contemplar el propio Código Civil en su artículo 1.258 que la buena fe, el uso o la Ley pueden imponer a las partes contratantes obligaciones que, aun no estando expresamente pactadas, deriven de la naturaleza de su contenido.

vinculación al cumplimiento de los intereses públicos de la institución contractual, siéndo- les de aplicación en definitiva, salvando esas peculiaridades y características, las normas y principios de la dogmática del negocio jurídico, entre los que se encuentra la figura de la resolución contractual para el caso de su incumplimiento en las obligaciones recíprocas (artículo l.l24 del Código Civil y preceptos concordantes) y la institución del resarcimiento de daños y perjuicios a favor del acreedor, que no es sino una manifestación del principio del Derecho de obligaciones de que el deudor debe reparar las consecuencias nocivas pro- ducidas por causa de su incumplimiento culpable (artículo l.l0l del Código Civil)...”

El ejercicio de esta potestad se encuentra reglado desde el punto de vista formal y ma- terial, de tal forma que sólo puede ser ejercida “mediante procedimiento en la forma que reglamentariamente se determine” (artículo 112 del Texto Refundido de la Ley de Contra- tos de las Administraciones Públicas) y cuando concurran las causas definidas en la Ley.

El Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 xx xxxxx, por el que se aprueba el Texto Re- fundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas contempla en sus artículos 111 a 113 una regulación general de las causas por las que puede operar la prerrogativa resolutoria, estableciendo otra específica para cada tipo de contratos, recogiéndose en con- creto la aplicable a los contratos de Consultoría y Asistencia en el artículo 214.

El Ayuntamiento interesado entiende que ha existido un incumplimiento culpable del contratista, obligado a la redacción del proyecto básico y de ejecución, así como a la direc- ción de las obras. Estas prestaciones se entienden incumplidas por un doble motivo: la nuli- dad del acta de replanteo, ya que no asistió ningún representante de la Administración al levantamiento de la misma, y porque el contratista no facilitó a la empresa constructora “los planos o instrucciones necesarias para realizar la cubierta de la pista polideportiva, una vez observadas las deficiencias del proyecto”.

Aun cuando el contratista, en fase de alegaciones, se mostró conforme a la procedencia de resolver el contrato, atendiendo a que los incumplimientos atribuidos al mismo por la Administración son considerado como esenciales, este Consejo debe pronunciarse, en pri- mer lugar, sobre la posibilidad de tal resolución, y en segundo lugar, sobre los efectos de la misma, que según propone el Ayuntamiento, deberán consistir en la devolución de los hono- rarios percibidos y en el abono de una indemnización del 50 % de los perjuicios causados que, según valoración efectuada por la empresa que ejecuta la obra, ascienden a 2.040 euros. Esta última cuestión será examinada en la consideración siguiente.

Los incumplimientos contractuales mencionados anteriormente deben ser valorados a la luz de la causa de resolución contenida en artículo 111, apartado g) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 xx xxxxx, referido al “incumplimiento de las restantes obligacio- nes contractuales esenciales”, causa sobre la que conviene realizar un breve análisis.

Además ha de señalarse que, tanto en el ámbito de la contratación civil como de la ad- ministrativa, la jurisprudencia ha advertido que no todo incumplimiento contractual podría

dar lugar al derecho de la otra parte a resolver el contrato, distinguiéndose por la jurispru- dencia aquellos incumplimientos generadores de la posibilidad de ejercicio del derecho a la extinción del contrato de aquellos otros que no lo conllevan, aun cuando puedan llevar a la exigencia de indemnización por daños y perjuicios. Tal doctrina es perfectamente aplicable en el ámbito administrativo, de forma que sólo los incumplimientos de obligaciones contrac- tuales esenciales (en la terminología del artículo 111.g) de la Ley de Contratos de las Admi- nistraciones Públicas) puede ser generadora del legítimo ejercicio de la potestad de resolu- ción de dichos contratos (Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1988, AR.5903 y 2 xx xxxxx de 1992, Ar.2994) y ello, como ya hemos señalado cuando sea esta opción la que más conviene al interés público correspondiente.

En este sentido el Tribunal Supremo ha manifestado en su Sentencia de 00 xx xxxxxxx xx 0000 (Xx. 5655) que “ha de prestarse en cada caso una exquisita atención a las circuns- tancias concurrentes, con el fin de dilucidar si se está ante un verdadero y efectivo incum- plimiento de las obligaciones contractuales, revelador de una voluntad clara de no atender, dolosa o culposamente, los compromisos contraídos o, por el contrario, más bien ante un mero retraso, desfase o desajuste en modo alguno expresivo de aquella voluntad y, en defi- nitiva, de un efectivo incumplimiento de la esencia de la obligación”.

Abundando en esta idea, la doctrina ha significado que no todo incumplimiento ha de llevar aparejado necesariamente la resolución del contrato, en cuanto “la resolución ha sido siempre contemplada como verdadera última ratio en la economía de los contratos adminis- trativos, cuya aplicación quedaba siempre supeditada a las concretas exigencias de interés público. Dicho de otro modo, incluso en aquellos supuestos en que el contratista se hallaba claramente incurso en una de las causas de resolución (...) puede resultar más conveniente el mantenimiento de la relación contractual en lugar de proceder a una liquidación del contrato resuelto y a sustituir al contratista por otro distinto”. [“Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y a su reglamento de desarrollo parcial” Xxxxxxx Xxxx xx Xxxxx y Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxx. Editorial Cívitas S.A., Madrid 1996. Página 483].

En este caso concreto, en ausencia de pliegos de prescripciones técnicas y administra- tivas que delimiten con mayor rigor el contenido de la prestación exigida al encargado de la redacción del proyecto básico y de ejecución, y la dirección de las obras, parece evidente, tanto por las alegaciones efectuadas por la empresa ejecutora del proyecto, como por el informe del Arquitecto técnico municipal y por la propia posición de la Administración municipal -no negada por el contratista-, que éste incumplió, al menos, tanto la obligación de modificación del proyecto para solucionar los problemas de cimentación surgidos (según el informe del Arquitecto técnico), como la de responder a la solicitud de la empresa cons- tructora de aportar nuevos planos de la cubierta, necesarios para la ejecución de la obra, obligaciones que en su calidad de director de la obra le in-cumbían.

Así, resulta evidente que entre las obligaciones derivadas de la condición de redactor del proyecto y de director de obra se encuentran incluidas las de redactar las modificaciones al proyecto necesarias para la correcta ejecución del mismo, ya sea como consecuencia de defectos del propio proyecto, ya sea por necesidades nuevas surgidas en el curso de la eje- cución de la obra, así como la de impartir las instrucciones que el ejecutor necesite para llevar a buen fin la obra proyectada. Ambas cuestiones pueden considerarse “obligaciones esenciales” de un contrato de las características del que en el presente supuesto se pretende

resolver, por lo que sólo puede informarse favorablemente la propuesta de resolución obran- te de forma implícita en el expediente, resolución a la que, como ya se ha señalado, no se opone el contratista.

La oposición del contratista, que justifica el carácter preceptivo del presente dictamen, lo es a las consecuencias que el Ayuntamiento xx Xxxxxx anuda a su propuesta resolutoria: la devolución por parte del Arquitecto de los honorarios percibidos por la redacción del pro- yecto, y el abono de una indemnización correspondiente al 50 por 100 de los perjuicios ocasionados a la Administración como consecuencia de los mencionados incumplimientos contractuales. El contratista, por su parte, no acepta “la propuesta de devolución de honora- xxxx percibidos por la redacción del Proyecto..., así como de ninguna cantidad, por enten- der que este técnico no ha causado ningún tipo de perjuicio a este Ayuntamiento”.

El legislador ha querido que como consecuencia de la resolución de contrato por in- cumplimiento del contratista la Administración deba ser reparada mediante la incautación de la fianza definitiva y la indemnización de la totalidad de los daños y perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento contractual, en lo que excedan del importe de la garantía incautada (artículo 113.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Admi- nistraciones Públicas).

En el presente supuesto, al no haberse constituido fianza alguna, lógicamente no pro- cede la incautación de la misma. Ello supone que los daños y perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento del contratista no pueden ser indemnizados, ni siquiera en modo parcial a través de dicha finaza, por lo que debe seguirse un procedimiento para la determinación de los daños y perjuicios causados. A tal fin es preciso traer x xxxxxxxx lo manifestado por este Consejo en su dictamen 1/2000, de 11 de enero, en el que se afirmaba que la fijación y valoración de los daños y perjuicios “debe verificarse por la Administra- ción, previo trámite contradictorio con el contratista, en resolución motivada que podrá tener lugar en el mismo procedimiento resolutorio o en posterior pieza separada, cauce éste más habitual en la práctica, pero que no excluye la utilización del primero siempre que se disponga de conocimiento y justificación sobre los conceptos y cuantía de los que estime realmente sufridos como consecuencia de la resolución”.

“[...] Y por lo que al fondo de la reclamación concierne, situados ante una responsabi- lidad derivada del incumplimiento de un contrato administrativo, [...] la indemnización de daños y perjuicios requiere, como elementos necesarios para su viabilidad, la imputación al agente de un incumplimiento del que emanen las causas que pudieran producirlos [...], la realidad cierta de los daños y perjuicios causados [...] y la relación causal directa y efecti- va del resultado dañoso y la actuación imputada al contratista”.

En el presente supuesto, y por el Ayuntamiento consultante, se debería en consecuen- cia, dictar resolución declarando resuelto el contrato y bien, con carácter previo a dicha resolución, previa audiencia al contratista, bien en pieza separada, que la propia resolución debe acordar iniciar, fijar la cuantía de los daños y perjuicios que ha podido irrogar el con- tratista por su incumplimiento, debiendo tener en cuenta a tal efecto que como tiene señala- do el Tribunal Supremo (por todas Sentencia de 0 xx xxxxxxx xx 0000 X.X. 1590) la liquida- ción definitiva del contrato, previamente declarado resuelto ha de hacerse en su doble ver-

tiente de liquidación de las obras ejecutadas y de liquidación de los daños y perjuicios in- demnizables a la administración por el contratista, constituyendo un acto inescindible con lo que se evita un enriquecimiento injusto para alguna de las partes.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dicta-

men:

“Que procede informar favorablemente la propuesta de resolución del contrato de Con- sultoría y Asistencia para la redacción del proyecto “Cubierta Pista Polideportiva”, propues- ta por el Ayuntamiento de Pepino (Toledo), en virtud de la causa prevista en el artículo 111.g) del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, de- biendo cumplirse, en cuanto a los efectos de dicha resolución, las observaciones expuestas en la consideración IV del presente dictamen”.

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