RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES‌

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

Recurso nº 441/2019 C.A. Valencia 82/2019 Resolución nº 864/2019

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES ‌

En Madrid, a 25 de julio de 2019.

VISTO el recurso especial en materia de contratación interpuesto por D.O.G.C., en nombre y representación de SERVICIOS OSGA S. L., contra Acuerdo de 7 xx xxxxx de 2019, de la Junta de Gobierno Local por el que se le excluye del procedimiento de adjudicación del contrato del “servicio de limpieza de centros municipales y educativos del Ayuntamiento de Aldaia” (Exp. 017/RJUC-SERV/239), licitado por el Ayuntamiento de Aldaia, sito en la Comunidad Valenciana, el Tribunal ha adoptado la siguiente Resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO.

Primero. El 28 de febrero de 2018 se publica en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) y el 13 xx xxxxx de 2018 se publica en la Plataforma de Contratación del Sector Publico (PCSP), el anuncio de licitación del contrato de servicios de limpieza de centros municipales y educativos del Ayuntamiento de Aldaia.

El contrato, calificado como servicio, categoría 14, servicios de limpieza de edificios y servicios de administración de bienes raíces; referencia CPV 90919200, servicios de limpieza de oficinas, 90919300, servicios de limpieza de escuelas, tiene un valor estimado de 2.232.928,6 euros, IVA excluido, siendo de tramitación ordinaria y procedimiento abierto, y estando sujeto a regulación armonizada.

El 19 xx xxxxx de 2018, la mesa de contratación celebra sesión para proceder al estudio y consideración, en su caso, del informe técnico de valoración de las ofertas técnicas presentadas en el sobre 2, hacer público el resultado de la valoración y la apertura del sobre relativo a los criterios de adjudicación valorables de forma automática por aplicación de fórmulas.

XXXX. XXXXXXX XXXXX, 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX

TEL: 00.000.00.00

FAX: 00.000.00.00

Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxxx.xxx.xx

Abierto el sobre correspondiente a la oferta presentada por EL RAYO DEL AMANECER,

S. L., se observa que no formula proposición económica y se acuerda su exclusión.

Se interpone recurso especial en materia de contratación ante este Tribunal por la citada empresa, que es tramitado con el número 759/2018 X. Xxxxxxxxxx 185/2018, y resuelto el 1 de octubre de 2018, mediante Resolución número 856/2018, estimándose el recurso y ordenando la retroacción de actuaciones al momento de la publicación de la licitación, para que todas las empresas procedan a presentar sus ofertas.

En ejecución de la citada resolución, la Junta de Gobierno Local el 19 de octubre de 2018, acuerda efectuar nueva convocatoria mediante la publicación de anuncios que se publican el 26 de octubre de 2018 en el DOUE, el 30 de octubre de 2018 en la PCSP, y el 17 de noviembre en el Boletín Oficial del Estado (BOE).

En el apartado 8, “criterios objetivos de adjudicación del contrato”, del Cuadro de características xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas particulares (PCAP) se establece, por lo que aquí importa, lo siguiente.

“(…) (2) De los criterios objetivos establecidos anteriormente, se tomarán en consideración a efectos de apreciar, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados, el señalado con el número 1, siendo los límites para apreciar que se dan en aquella dicha circunstancia, los establecidos en el artículo 85 del RGLCAP. En tales supuestos se estará a lo dispuesto en el artículo 152 del TRLCSP (…)”

Segundo. Concluido el término para la presentación de ofertas entre los licitadores se encuentra la plica presentada por SERVICIOS OSGA S. L.

El 18 de diciembre de 2018 la mesa de contratación abre los sobres que contienen la documentación acreditativa de la capacidad de obrar y de la solvencia, admitiendo todas las ofertas presentadas dentro de plazo.

El 21 de diciembre de 2018 la mesa procede en acto público a la apertura de las plicas conteniendo la parte de las ofertas relativa a los criterios evaluables mediante juicio de valor, y entregándose para su valoración técnica.

El 28 de enero de 2019 la mesa hace suyo el informe técnico de valoración, y seguidamente a la apertura de los sobres relativos a los criterios valorables automáticamente o mediante fórmulas, apreciando que una de las ofertas se encuentra por debajo del límite del 25%, la presentada por SERVICIOS OSGA S. L. con un 25,95% de baja sobre el tipo de licitación, acuerda requerirla para que justifique su oferta, el 31 de enero de 2019.

El 5 de febrero SERVICIOS OSGA S. L. entrega su justificación, que es examinada por el servicio técnico el 18 de febrero, señalando en su informe como conclusiones:

“Analizada la información facilitada por Servicios Osga, s.l., base de objeto del contrato y el documento aportado para la justificación de valores anormales, informamos como sigue:

Punto 1, ahorro que permita el procedimiento de ejecución del contrato

a) Justificación costes laborales

La justificación aportada por el licitador, [punto 1 del requerimiento], presenta errores e incongruencias en relación al desglose justificativo aportado en el Anexo II, proposición económica de la licitación.

El coste económico de la mano de obra asignado al proyecto representa aproximadamente un 84 % del valor del coste del licitador, errores o variaciones en el cálculo del valor asignado a recursos humanos inciden en la viabilidad económica y de los puestos de trabajo asignados al contrato.

La información facilitada por el licitador no es coherente, al licitar un valor económico de mano de obra para el nuevo proyecto [352.581,81 euros] inferior al coste laboral de los trabajadores con derecho a subrogación [370.542,33 euros], con la especificidad que el nuevo proyecto aumenta el número de trabajadores asignado al contrato y expresa que

«en la cotización de esta partida se han previsto posibles incrementos xx xxxxxxx para el

periodo de ejecución, estando por tanto costeada en caso de una posible subida al respecto.

En la justificación de valores anormales expresa que los costes salariales son de 361.179,29 euros, nueva valoración económica diferente al valor a justificar especificado en la licitación [352.581,81 €].

b) Justificación costes maquinaria adscrita al proyecto

El licitador expresa, [en el documento de justificación de valores anormales], que no valora las reparaciones de la maquinaria como consecuencia de caracterizarla por amortizada, pero en la documentación de la licitación expresa valoración económica para posibles reparaciones. Así mismo, aumenta la dotación de maquinaria con nuevas unidades y disminuye la maquinaria de utilización diaria base de la calidad del servicio.

c) Justificación materiales consumibles

Se disminuye la previsión económica de materiales consumibles para el proyecto, ya que el porcentaje del valor económico fijado por el licitador en un 5.55 %, se concreta en la justificación en un porcentaje inferior, concretamente del 4.64 %.

d) Justificación formación y prevención de riesgos laborales de los trabajadores

La asignación económica por trabajador para gastos de formación, prevención de riesgos laborales, [equipos de protección individual] y reconocimientos médicos, [5,26 euros por operario año], no se considera proporcional al objeto del contrato.

e) Beneficio industrial

En la justificación al requerimiento expresa un aumento del beneficio industrial en porcentaje sobre la valoración de la oferta económica, [previsto en licitación del 2.50 % y justificado en un 4.53 % en la contestación al requerimiento].

2 No aporta justificación a los xxxxxxxxx 0, 0 x 0 xxx xxxxxxxxxxxxx.

Consecuentemente, y en base al análisis pormenorizado de la justificación aportada por el licitador, se propone que no sean admitidos como justificativos los argumentos presentados por la mercantil Servicios Osga, S. L.”

El 00 xx xxxxxxx xx 0000, xx xxxx acuerda proponer la exclusión de SERVICIOS OSGA,

S. L. reproduciendo íntegramente el informe técnico sobre la justificación que hace suyo. Seguidamente procede a la clasificación de las ofertas admitidas, proponiendo como adjudicatario a INTEGRA MANTENIMIENTO GESTIÓN Y SERVICIOS INTEGRADOS CEE VALENCIA S. L.

El 7 xx xxxxx de 2019 la Junta de Gobierno Local aprueba la exclusión y la clasificación de las ofertas.

El 13 xx xxxxx notifica el acto a SERVICIOS OSGA, S. L. mediante correo postal. La notificación contiene pie de recurso ante este Tribunal.

Consta en el expediente el acuse de recibo del correo que contenía la notificación el 27 xx xxxxx.

Tercero. El 11 xx xxxxx de 2019 a las 08:03:26, tiene entrada en el registro electrónico de este Tribunal recurso especial en materia de contratación interpuesto por SERVICIOS OSGA, S. L. contra el acto de su exclusión, con el siguiente petitum, que se acuerde “la estimación total del recurso, bien por entenderse que la oferta de Servicios Osga S. L. no se encontraba incursa en baja temeraria o, subsidiariamente por entenderse que la justificación de la oferta era adecuada y exponía todos los elementos de juicio necesario y así mismo el informe técnico incurre en errores patentes que invalidan la motivación de exclusión, acordando en cualquier caso la no conformidad a derecho de la exclusión de SERVICIOS OSGA S. L. de la licitación CONTRATO DEL SERVICIO DE LIMPIEZA DE CENTROS MUNICIPALES Y EDUCATIVOS DEL AYUNTAMIENTO DE ALDAIA.

EXPEDIENTE: 2017/RJUC-SERV/239, y en su virtud se retrotraigan las actuaciones al momento de valorar las ofertas presentadas por los licitadores y proponiéndola, tras la oportuna clasificación, adjudicataria del contrato, al ser la oferta más ventajosa”

Solicita asimismo la suspensión del expediente.

Cuarto. El órgano de contratación el 18 xx xxxxx de 2019, remite a este Tribunal el expediente de contratación y su informe.

Quinto. La Secretaría del Tribunal, el 23 xx xxxxx de 2019, da traslado del recurso a los restantes licitadores, otorgándoles un plazo de cinco días hábiles para que, si lo estimaran oportuno, formulasen alegaciones, habiéndolo hecho INTEGRA MANTENIMIENTO, GESTIÓN Y SERVICIOS INTEGRADOS CEE VALENCIA S. L..

Sexto. La Secretaría del Tribunal, el 29 xx xxxxx de 2019, acuerda por delegación del Tribunal acuerda la concesión de la medida provisional consistente en suspender el procedimiento de contratación, de conformidad con lo establecido en los artículos 49 y 56 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 00 xx xxxxxxx xx 0000 (XXXX)

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

Primero. El recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.4 de la LCSP, y 22.1.1º del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre (RPERMC), y la cláusula tercera del Convenio de colaboración entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y la Generalitat Valenciana sobre atribución de competencia de recursos contractuales, suscrito el 22 xx xxxxx de 2013, y publicado en el BOE de 17 xx xxxxx de 2013, al ser el contratante entidad local sita en aquella Comunidad Autónoma.

Existe no obstante un límite a nuestra competencia. Hemos repetido incontables veces que somos exclusivamente un órgano revisor de los actos impugnados y que, en consecuencia, en la hipótesis de que apreciemos que el acto en cuestión está viciado y procedamos a su anulación, ello solo conlleva procesalmente la retroacción de actuaciones al momento en que el vicio se produjo, sin que nos sea dado sustituir al órgano de contratación en el ejercicio de sus competencias, por lo que es a éste al que corresponde dictar tras la retroacción los actos que procedan en el procedimiento de contratación. Debemos pues

rechazar de plano la pretensión de la recurrente de que declaramos la adjudicación del contrato a su favor, sin perjuicio de admitir el recurso en todo lo demás.

Segundo. Hemos de examinar la legitimación del recurrente.

El artículo 42 del TRLCSP establece que “podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos e intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto del recurso”.

Dicha norma remite a la doctrina jurisprudencial del concepto interés legítimo en el ámbito administrativo.

En reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, plasmada entre otras sentencias las de 31 xx xxxx de 1990, 19 de noviembre de 1993, 27 de enero de 1998, 00 xx xxxxx xx 0000 x 0 xx xxxxxxx de 2001, se declara que por interés debe entenderse toda situación jurídica individualizada, dicha situación que supone una específica relación con el objeto de la petición o pretensión que se ejercita, se extiende a lo que, con más precisión, se titula interés legítimo, que es el que tienen aquellas personas, físicas o jurídicas, que, por la situación objetiva en que se encuentran, por una circunstancia de carácter personal o por ser los destinatarios de una regulación sectorial, son titulares de un interés propio, distinto del de los demás ciudadanos o administrados y tendente a que los poderes públicos actúen de acuerdo con el ordenamiento jurídico cuando incidan en el ámbito de ese su interés propio. El interés legítimo abarca todo interés material o moral que pueda resultar beneficiado con la estimación de la pretensión ejercitada, siempre que no se reduzca a un simple interés por la pura legalidad, en cuanto presupone que la resolución a dictar puede repercutir, directa o indirectamente, de un modo efectivo y acreditado, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien recurre o litiga.

En el presente caso la recurrente, ha participado en la licitación y ha sido excluido de ella, de modo que de ser revocada su exclusión pudiera ser adjudicataria, por lo que la recurrente tiene legitimación para interponer el recurso.

Tercero. Se recurre el acto de exclusión del procedimiento de licitación de un contrato de servicios, categoría 14, cuyo valor estimado supera los 221.000 euros.

El acto impugnado, de 7 xx xxxxx de 2019, ha sido dictado después de la entrada en vigor de la LCSP, el 9 xx xxxxx de 2018, no obstante el expediente de contratación se inició antes aquella fecha y, por tanto, de la entrada en vigor de la nueva LCSP.

En efecto, el 28 de febrero de 2018 se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) y el 00 xx xxxxx xx 0000 xx xx Xxxxxxxxxx de Contratación del Sector Público (PCSP), el anuncio de licitación del contrato.

Si bien es lo cierto que nuestra Resolución número 856/2018, de 1 de octubre de 2018, mediante, ordenó la retroacción de actuaciones al momento de la publicación de la licitación, para que todas las empresas procedan a presentar sus ofertas, no por ello alteró la fecha de iniciación del procedimiento, anterior a la entrada en vigor de la LCSP, conforme a la disposición transitoria primera, apartado 1 de la LCSP, continuando vigentes los pliegos en que la sujeción al TRLCSP es expresa, sin que la retroacción de actuaciones produzca el efecto de alterar el régimen jurídico aplicable a la licitación por el solo hecho de que los nuevos anuncios se publiquen después de la vigencia de la LCSP, como hemos ya establecido en el examen de supuestos similares.

Así, por aplicación de la disposición transitoria primera, apartados 1 y 4, de la LCSP, si bien el expediente de contratación se rige por el TRLCSP, al haberse dictado los actos recurridos con posteridad a la entrada en vigor de la LCSP, puede interponerse el recurso especial en materia de contratación al amparo del artículo 44 de la LCSP contra actos susceptibles de ser recurridos en esta vía conforme a dicho precepto de la LCSP.

Ello ha sido interpretado por este Tribunal en su Resolución nº 437/2018, de 27 xx xxxxx, en el sentido de que “se aplica la Transitoria Primera, 1, de la Ley 9/2017 para determinar los contratos susceptibles de recurso, que serán en los expedientes iniciados con anterioridad, los del TRLCSP, artículo 40.1, y se aplicará la Transitoria Primera, 4, párrafo segundo, para la determinación de los concretos actos susceptibles de recurso en expedientes iniciados con anterioridad, pero dictados después de la vigencia de dicha Ley, actos que son los del artículo 44.2 de la Ley 9/2017”

Así por lo que se refiere a si el contrato es susceptible de recurso se aplica el artículo 40.1 del TRLCSP

Ahora bien, sobre el ámbito de competencias de este Tribunal tuvo incidencia el transcurso, el 00 xx xxxxx xx 0000, xxx xxxxx xx xxxxxxxxxxxxx xx xx Xxxxxxxxx 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión (DC), la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE (DN) y la Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE (DSE).

Dicha transposición se ha llevado a cabo por el Xxxxx de España con carácter global por la LCSP, que ha entrado en vigor con posterioridad a dictarse el acto recurrido. Ahora bien, el hecho de que el Estado miembro no hubiera transpuesto las Directivas, no impidió su aplicación directa, al darse los requisitos fijados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En virtud de ello, los procedimientos de contratación sujetos a regulación armonizada, iniciados con posterioridad al 18 xx xxxxx de 2016, y anteriores a la entrada en vigor de la LCSP, están sujetos al efecto directo de la DN de tratarse de contratos armonizados, de modo que se aplica la DN en lo que por ser de efecto directo desplace al TRLCSP y por el TRLCSP en todo lo demás, así como el TRLCSP es de plena aplicación a los contratos no armonizados iniciados en el lapso temporal antes indicado.

A tal efecto ha de tenerse en cuenta los criterios fijados sobre el efecto directo de las Directivas por los Tribunales administrativos encargados de la resolución del recurso especial en materia de contratación, que estos acordaron el 1 xx xxxxx de 2016. Conforme a dichos criterios, el objeto del recurso especial en materia de contratación depende del contenido de las Directivas de contratación pública, de tal forma que si estas cambian, cambia la materia susceptible de recurso especial en materia de contratación pública; ello aunque no haya cambiado la redacción de la Directiva 89/665/CEE, de 21 de diciembre de

1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras modificada por la Directiva 2007/66/CE, de 11 de diciembre de 2007, que es una norma de carácter adjetivo.

Como consecuencia del efecto directo del artículo 2.9 de la DN, pueden ser objeto de los contratos de servicio sujetos a regulación armonizada, cualesquiera servicios y no solo los servicios de las categorías 1 a 16 del Anexo II del TRLCSP, distintos de aquéllos susceptibles de ser objeto de un contrato de obras sujeto a regulación armonizada, entendiéndose por todo ello desplazado el artículo 16.1 del TRLCSP por la DN, siempre que se cumplan dos condiciones.

La primera, que el importe del contrato supere los umbrales económicos fijados en el artículo 4 de la DN, y la segunda, que el objeto del contrato no haya sido objeto de una exclusión expresa conforme a lo dispuesto en los artículos 7 a 17 de la citada DN.

Así, el artículo 4 de la DN, modificado por los Reglamentos Delegados (UE) de la Comisión 2017/2364, 2017/2365, 2017/2366 y 2017/2367, de 18 de diciembre de 2017, por los que se modifican respectivamente, las Directivas 2014/25/UE, 2014/24/UE, 2014/23/UE y 2009/81/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, fija para los contratos iniciados después del 1 de enero de 2018, en 750.000 euros el umbral económico de sometimiento a las disposiciones de la Directiva para los servicios sociales y los servicios específicos recogidos en el Anexo XIV, y de 144.000 o 221.000 euros, en el resto de contratos de servicios, en función del poder adjudicador.

En el presente caso, el contrato de servicios, no incluido en el Anexo XIV, supera los

221.000 euros, por lo que es un contrato armonizado a cuyo conocimiento se extiende la competencia de este Tribunal conforme a la norma aplicable al contrato que nos ocupa, el TRLCSP.

De otra parte, conforme al artículo 44.2.c) de la LCSP el acto impugnado es recurrible.

En consecuencia el acto es recurrible, conforme a los artículos 2.9 y 4 de la DN, que ha desplazado en su aplicación el artículo 16.1 del TRLCSP, y los artículos 40.1.a) del TRLCSP, 44.2.c) de la LCSP, y 22.1.3º y 4º del RPERMC.

Cuarto. La remisión de la notificación del acto recurrido se produjo el 13 xx xxxxx, recibiendo la notificación la recurrente el 27 xx xxxxx, e interponiéndose el recurso el 11 xx xxxxx de 2019. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 50.1 c) de la LCSP el recurso se ha interpuesto dentro del plazo establecido.

Quinto. Los argumentos aducidos en su recurso por la recurrente son los siguientes.

Afirma que no se encontraba en presunción de baja anormal pues sostiene que el último inciso del artículo 85.3 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 octubre (RGLCAP) se encuentra derogado con fecha de efectos 0 xx xxxx xx 0000, xxxxx xx xxxxxxx xx xxxxx xx xx XXXX, por ser dicho inciso contrario a lo dispuesto al art 149 LCSP.

Subsidiariamente afirma que aportó justificación suficiente, pues se realiza un desglose adecuado de las principales partidas contempladas para realizar la oferta y se describen los ahorros respecto a cada una de las mismas, que al tratarse de un contrato de servicio básico de limpieza cuyas soluciones técnicas tienen una repercusión mínima, la referencia al conocimiento del contrato y la disposición xx xxxxxxx y sistema logístico propio debiera ser considerado como suficiente, que conoce el contrato a la perfección puesto que lleva prestándolo desde el año 2012, tiene una estructura empresarial que le permite diluir los costes indirectos en mayor medida que la competencia, la maquinaria, se encuentra en gran medida amortizada, y se trata de un Centro Especial de Empleo de iniciativa Social, bonificándose las cuotas, de la Seguridad Social, así como obteniendo ayudas y subvenciones directas, en cuanto a la originalidad de las prestaciones propuestas no ha lugar a solicitar mayores explicaciones sobre ello, en cuanto a la protección del empleo y las condiciones de trabajo vigentes en el lugar en que se vaya a realizar la prestación, se describió los Convenios laborales de aplicación a los trabajadores, la consignación presupuestaria en cuanto a pruebas médicas anuales, así como prevención de riesgos

laborales, en cuanto a la obtención de una ayuda de Estado detalló la obtención de tales ayudas, y las cuantificó.

Afirma que el informe técnico, no se realiza ningún cálculo o contraste de información que rebata seriamente los elementos expuestos en la justificación, sino que se limita a reseñar que son insuficientes, pero no porque lo son, e incurre en errores patentes

Como tales errores señala que el coste laboral no es 370.542,33 euros, sino 363.824,37

€ y no son 29 operarios de limpieza las personas asignadas en este momento al servicio, sino 28, entendiendo que el informe técnico ha duplicado el coste salarial de un determinado trabajador y que en cuanto a otros tres trabajadores, estos se encontraban en el momento de elaboración del PCAP en situación de baja médica de larga duración, situación que no obsta a su derecho a subrogación, siendo los costes salariales según cuadro de subrogación de 341.665,30 €, cantidad a la que se le deben añadir suplementos tales como pluses de nocturnidad y trabajo en festivos. Por ello, la cantidad consignada en la justificación de baja 361.179,29 euros en la cual se habían incluido partidas como las bajas y permisos, nocturnidades y pluses de festivos, que constan consignadas anteriormente en otras partidas según cuadro anexado en el sobre 3, era suficiente para cubrir los costes salariales en los que se apoyaba la oferta..

En cuanto a la justificación del coste de la maquinaria la partida descrita en la justificación de la oferta, es nimia en términos de comparación con el importe de la oferta total, por lo que cualquier divergencia seria plenamente asumible contra el beneficio industrial. De otra parte se vuelve a realizar un juicio valorativo sobre la maquinaria propuesta en la oferta, que ya fue valorado con una puntuación.

En cuanto a la justificación materiales consumibles la argumentación contenida en el informe técnico incurre en un error manifiesto. Es cierto que los porcentajes reflejados en el cuadro anexado en el sobre 3 y la justificación difieren, pero, tiene una explicación, el cuadro del sobre 3 refleja los cálculos estimados de estos costes, cuyo cálculo se hace en base a los costes salariales básicos, sin tener en cuenta pluses ni bajas o permisos. Y en el cuadro informado en la justificación de la oferta, los porcentajes solo están describiendo el ratio que la cifra representa en el total de la oferta.

En cuanto a la justificación de formación y prevención de riesgos laborales de los trabajadores, expuso en su justificación las sinergias existentes en el grupo empresarial y los precios preferentes que obtiene de sus proveedores, y se reflejaba que parte de los costes generales no estaban imputados al contrato, siendo ello consecuencia lógica de la obtención de las ayudas de estado.

En cuanto al beneficio industrial, existe el mismo error palmario descrito en cuanto a los costes por materiales consumibles, y en cuanto a que no se aporta justificación a los apartados 2, 4 y 5 del requerimiento, en cuanto a los apartados 2 y 4, no ha lugar ni necesidad alguna de hacer mención en la justificación de la oferta, en el primero por el tipo de servicio a contratar, limpieza básica de edificios, y en cuanto al segundo, dado que ya en la oferta técnica se describía todo lo relativo a las prestaciones propuestas. En cuanto al respeto a la legislación laboral, como ya se ha indicado en la justificación de la oferta se reflejaban los convenios laborales tenidos en cuenta, con lo que queda justificado.

El órgano de contratación de contrario manifiesta lo siguiente.

En cuanto a la vigencia del artículo 85 3 del RGLCAP, señala en primer lugar que en la licitación es de aplicación el TRLCSP y no la LCSP, siendo además que la vigencia plena del artículo 85.3 durante la vigencia del TRLCSP ha sido afirmada expresamente por este Tribunal.

En cuanto a la justificación de la oferta la doctrina del TACRC determina que la exhaustividad de la justificación aportada por el licitador habrá de ser tanto mayor cuanto mayor sea la baja en que haya incurrido la oferta, siendo los argumentos del recurso sobre la suficiencia de la justificación de la recurrente de carácter generalista y no establece diferencias con otros licitadores.

En el recurso se hace una enumeración de los diversos apartados incluidos en el requerimiento de justificación de los valores desproporcionados de su oferta, que no constaba en la justificación presentada, que se limitaba a efectuar un desglose de costes con criterios diferentes de los contenidos en la oferta económica y con discrepancias alarmantes con respecto al resto de documentos de su oferta (proyecto técnico) y del propio expediente de contratación (documento de subrogación).

Vuelven a repetirse argumentaciones generalistas y no diferenciadoras y se pone de manifiesto el incumplimiento del requerimiento de justificación con expresiones tales como “no ha lugar a solicitar mayores explicaciones” o “mi representada describió los Convenios laborales de aplicación”, y la recurrente reconoce una baja del 25,95% del presupuesto base de licitación.

El Informe técnico que motiva la exclusión, hace una consideración global de la oferta presentada puesto que el análisis del órgano de contratación no tiene porqué limitarse únicamente al aspecto por el que haya incurrido el licitador en la presunción de anormalidad. Ha de ser la recurrente incursa en la presunción de baja desproporcionada la que ha de traer elementos de justificación que resulten convincentes para considerar la aceptación de la oferta económica en tales términos, sin que en la fase de alegaciones puedan introducirse variaciones o modificaciones en los términos iniciales sobre los que constituyó y formuló la proposición económica.

En cuanto a los costes laborales contra los argumentos del recurso señala que, no se detectan en el informe sobre la justificación duplicidades de trabajadores, ni errores aritméticos de suma en el personal con derecho a subrogación, que se ha comprobado que el personal adscrito al servicio actualmente con derecho a subrogación, es de 29 limpiadores, 1 encargado y 2 especialistas, sin duplicidades, y que el total de costes salariales con derecho a subrogación es de 370.542,33 euros.

Los argumentos justificativos de los costes salariales asignados al nuevo proyecto, se basan en cálculos del personal actual adscrito al servicio, difieren del proyecto que presentaron como oferta técnica, así asigna el siguiente personal «in situ», adscrito al nuevo proyecto, 33 peones de limpieza, 3 especialistas, 1 supervisor principal, 2 encargados de centros, por lo que las valoraciones económicas justificativas de los costes laborales aportadas por la recurrente se caracterizan por aumentar los recursos humanos asignados in situ al proyecto y las cargas de trabajo adscritos al nuevo servicio, disminuir los costes laborales del servicio, pues son inferiores al coste salarial actual de subrogación, y el licitador señala que las posibles ayudas del Estado no se han repercutido en los cálculos a la hora de establecer el precio ofertado y que se han previsto posibles incrementos xx xxxxxxx para el período de ejecución, estando por tanto costeada en caso

de una posible subida al respecto, lo que pone de manifiesto falta de rigor en la justificación aportada e inciden en la viabilidad económica del proyecto presentado, y por tanto en la cobertura de los puestos de trabajo ofertados.

En cuanto a la justificación costes maquinaria adscrita al proyecto, carece de rigor en los datos aportados para la evaluación de la oferta, es decir, dependiendo del documento que se analice, proyecto evaluado en juicio de valor o justificación de los valores anormales, el licitador afirma que el coste de reparaciones y revisiones directamente no existe, que el documento proyecto de limpieza, de su oferta económica, expresa que el valor de reparaciones en los últimos doce meses es de 706.81 €, en la justificación de valores anormales expresa que tiene amortizada gran parte de la maquinaria, que el proyecto ofertado modifica substancialmente la maquinaria adscrita al nuevo servicio. La justificación no ha tenido en cuenta la amortización económica de la nueva maquinaria ofertada.

En cuanto a la justificación de materiales consumibles, en el proyecto de Gestión y Explotación del Servicio, de su oferta técnica, la estimación anual de consumibles del servicio, base de licitación, apartado consumibles, es que el coste total anual de los últimos doce meses por consumibles, papel higiénico, papel secamanos, toallitas es de 12.928,24 euros, productos de limpieza 8.864,42 euros y utillaje 6.858,67 euros, en total se ha consumido un coste de 28.651,33 euros.

En la justificación de valores anormales, y en la oferta económica el valor económico justificativo previsto en «costes de materiales y productos de limpieza» está cuantificado en 19.184,60 euros. Así para el nuevo proyecto de limpieza, con mayores cargas de trabajo y mayor personal adscrito al servicio disponemos de menor presupuesto en un producto básico para gestionar un servicio de calidad, tanto en valores absolutos como porcentuales.

En cuanto a la justificación costes prevención de riesgos laborales, de la documentación aportada por el licitador se especifica que dispone de 1.131 euros, para amortizar los siguientes costes:

a) Suministro de ropa laboral, [mínimo dos puestas, verano e invierno] de 33 peones, 3 especialistas, 1 supervisor principal, 2 encargados de centro, coordinador/gestor del Proyecto.

b) Formación de operarios adscritos al servicio y revisiones médicas c) Suministro de equipos de protección individual.‌‌

d) Suministro de protecciones colectivas, entre las que se incluyen acristalamientos de cúpulas y fachadas con alturas superiores a 7 metros de altura.

e) Suministro de plataformas elevadoras para la limpieza xx xxxxxxxxx ornamentales, incluida la limpieza adicional ofertada en la mejora, para un total de 11 edificios de elevada complejidad en su limpieza.

Valoración que no ha sido detallada ni justificada en la documentación aportada.

En cuanto al beneficio Industrial, la documentación aportada por la recurrente, tanto de la licitación como en la justificación de valores anormales, se especifica y asigna valores económicos a las partidas a justificar que componen la oferta económica diferentes, motivo por el que los porcentajes expresados por el licitador varían, ya que son tomados como valores porcentuales relativos. Concretamente los más indicativos y que representan un costo superior al 84% del coste del proyecto.

Así en cuanto a los costes asignados a los materiales, en la oferta técnica se asignan 28.651,33 euros, en la económica 19.184.60 euros, y en la justificación de la baja 19.184.60 euros, y en cuanto a los costes salariales, en la oferta económica se fijan en [345.668,44 euros + 6.913,37 euros] = 352.581,81 euros, mientras que en la justificación de la baja en 361.179,29 euros.

En cuanto a los apartados 2,4 y 5 del requerimiento de justificación de la oferta, el servicio de limpieza a contratar, incluye inmuebles como el Mercado Municipal, Pabellón Cubierto, Piscina Cubierta, Colegios Públicos, Museo, Conservatorio Municipal, Dos cementerios y Edificios municipales, en los que el PPT detalla limpiezas especiales en cristalería ornamental de difícil acceso, que atendiendo al coste del licitador, necesariamente debería disponer de soluciones técnicas especiales y originales que motiven el precio del licitador.

La limpieza de cristalería ornamental en la piscina cubierta, Museo y Teatro Auditorio es muy dificultosa y necesita de protecciones individuales, colectivas y de formación que

implican un alto valor añadido a las personas que deban realizar esas tareas, no se trata de limpieza básica en edificios.

Es de vital importancia que la remuneración de los trabajadores, la formación y la protección de los mismos sea la adecuada a las tareas expresadas en el pliego técnico.

Se señala por último que el nuevo proyecto de limpieza necesita cargas de trabajo y aumento de personal superior al actual contrato de servicios, y valores inferiores a los costes actuales del servicio detallados por el licitador son inviables económicamente para dar cobertura a los puestos de trabajo aportado por el licitador en su oferta técnica.

En cuanto a las alegaciones del adjudicatario coinciden en lo sustancial con lo señalado en el informe del órgano de contratación.

Sexto. Expuestas las argumentaciones de las partes, analizaremos los motivos de impugnación.

En cuanto a la hipotética derogación parcial del artículo 85.3 del RGLCAP por la LCSP hemos de señalar que el argumento cae por su propio peso pues, como ya dijimos en el fundamento jurídico tercero, el contrato que nos ocupa se rige por el TRLCSP y no por la LCSP por lo que una hipotética derogación parcial tácita del artículo 85.3 RGLCAP, por la LCSP mal puede aplicarse al enjuiciamiento del acto que nos incumbe, sujeto íntegramente a una normativa anterior al supuesto efecto abrogatorio, normativa que, aunque sea con carácter transitorio, despliega todos sus efectos en la licitación que nos ocupa, sin verse alterada por las normas posteriores. En fin, carece de sentido, para resolver la legalidad de la declaración de presunción de anormalidad en la presente licitación que entremos a considerar hipotéticas derogaciones tacitas que en modo alguno afectan a las normas que le son aplicables.

Debemos pues rechazar la pretensión principal.

Entrando ya en la pretensión subsidiaria, referida a la suficiencia de la justificación de la oferta anormal o desproporcionada, hemos de recordar nuestra doctrina en la materia, construida durante la vigencia del TRLCSP, dejando a un lado las modificaciones que

afectan a dicha doctrina tras la nueva LCSP, por no ser de aplicación a la licitación que nos ocupa.

En primer lugar la apreciación de la presunción de temeridad, de acuerdo con el artículo 152 del TRLCSP, es obligada en los procedimientos con un solo criterio de valoración, la oferta económica, aplicándose los parámetros objetivos que se establecen en el artículo 85 del RGLCAP, y ello aunque el pliego guarde silencio sobre ese punto.

Por el contrario tratándose de procedimientos con varios criterios de valoración solo cabe conforme al TRLCSP apreciar la existencia de ofertas con valores anormales o desproporcionados cuando así lo prevea expresamente el pliego y por aplicación de los parámetros objetivos allí establecidos, de modo que el órgano de contratación no podía excluir una oferta por ser anormalmente baja si no lo había previsto el pliego.

En segundo lugar, la existencia de ofertas anormalmente bajas, por aplicación de los parámetros objetivos descritos, se configura, al igual que en la LCSP, como una mera presunción iuris tantum de que, como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados, la oferta no pudiera ser cumplida, exigiendo un procedimiento contradictorio, en que se da la oportunidad a los licitadores de justificar la viabilidad de su oferta, correspondiéndoles justificar su proposición, de modo que solo si no justificaban la posibilidad de cumplir el contrato con su oferta, o lo hacían en forma insuficiente, el órgano de contratación podía excluirlos.

Así la posibilidad de cumplimiento del contrato con la oferta formulada se ciñe exclusivamente a la apreciación de la oferta sin entrar en el examen de otras consideraciones, ya se refiriesen a aspectos extra contractuales, ya a las condiciones generales de la empresa licitadora.

En tercer lugar, a la vista de la justificación por el licitador de su oferta, el rechazo de la oferta por el órgano de contratación, previa emisión de un informe técnico de valoración, exige una resolución suficientemente motivada que argumente en contra de las justificaciones del licitador, o exprese sus carencias, inconsistencias, contradicciones u omisiones.

Así el contenido de la motivación del acto en que el órgano de contratación se pronunciaba sobre la oferta incursa en baja, es distinto según que se acepte la justificación del licitador o no, así si se acepta basta con que el órgano lo manifieste remitiéndose como motivación a la contenida en la justificación presentada por el licitador, si por el contrario no se acepta la motivación, es necesario un plus de motivación que desvirtúe la justificación aportada.

En fin, la revisión por este Tribunal de la apreciación por el órgano de contratación de la justificación ofrecida por el licitador incurso en presunción de anormalidad, queda afectada por la doctrina jurisprudencial de la discrecionalidad técnica, pues es una valoración de elementos técnicos cuyo control jurídico es limitado. No obstante hay aspectos que podemos revisados, como que en una oferta puedan aparecer síntomas evidentes de desproporción que impidan, sin necesidad de entrar en la apreciación de criterios puramente técnicos, la ejecución del contrato en tales condiciones. No obstante, para desvirtuar la valoración realizada por el órgano de contratación es preciso que el recurrente ofrezca algún argumento que permita considerar que el juicio del órgano de contratación es infundado, o apreciar que se ha incurrido en un error manifiesto y constatable.

También señalamos que la motivación del rechazo de la oferta anormalmente baja ha de graduarse de acuerdo al porcentaje de baja, siendo la exigencia de exhaustividad de la justificación aportada por el licitador tanto mayor cuanto mayor sea la baja en que haya incurrido la oferta, por relación con el resto de ofertas presentadas, y a menor porcentaje de baja, menor grado de exhaustividad en la justificación que se ofrezca.

En cuarto lugar, en el caso de que se adujese como motivo de exclusión la imposibilidad de que la oferta de la adjudicataria cubriese los costes de personal derivados de los convenios colectivos aplicables, la doctrina del TACRC, siguiendo en esto a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, era con relación a la regulación del TRLCSP – abiertamente distinta en este punto a la regulación actual de la LCSP– que no se podía rechazar una proposición o impedir la adjudicación de un contrato por la única causa de un hipotético incumplimiento de las tablas salariales de un convenio colectivo.

Entrando ya en el examen del informe técnico sobre la justificaciones, reproducido íntegramente en el acto impugnado, aquel cumple todos los requisitos de nuestra doctrina,

se trata de un informe completo, que excede con mucho de la motivación siendo más que exhaustivo, y pone de manifestó clara y terminantemente que la justificación aportada por el licitador es a todas luces de un lado insuficiente, no respondiendo a apartados enteros del requerimiento de información efectuado, y de otra genérica e incompleta, limitándose a efectuar un desglose de costes con criterios diferentes de los contenidos en la oferta económica, poniendo además de manifiesto graves discrepancias tanto con respecto al proyecto técnico de la oferta técnica presentada por el licitador, como de los pliegos que rigen la licitación, en particular en lo que a la subrogación de trabajadores se refiere, defectos que se han expuesto pormenorizadamente por el órgano de contratación en su informe y que se recogen en el fundamento jurídico anterior.

No hay pues falta de motivación en el informe que rechaza la justificación del licitador incurso en presunción de temeridad, ni el juicio del órgano de contratación es infundado, ni se aprecia que se haya incurrido en errores manifiestos y constatables.

En consecuencia se desestima también esta pretensión. Por todo lo anterior,‌