Asunto: Posibilidad de realizar anticipo o pago anticipado en un contrato de obra pública suspendido.
CONCEPTO 49 DE 2018
(agosto 22)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora> SECRETARIA GENERAL
Medellín XXXXXXXXXXXXXXX
Asunto: Posibilidad de realizar anticipo o pago anticipado en un contrato de obra pública suspendido.
Cordial saludo, XXXXX.
En consideración a la consulta del asunto, se da respuesta de la siguiente manera:
1. OBJETO DE LA CONSULTA
La Secretaría de Infraestructura Física realiza la siguiente consulta:
“Acorde con los antecedentes normativos y jurisprudenciales solicitamos emitir concepto frente al tema indicado, acorde con las políticas internas actuales del municipio de Medellín, incluidos los planteamientos del COMFIS (Resoluciones, circulares)
¿Sobre bajo qué circunstancias se puede otorgar un pago anticipado en contrato de obra pública, que se ve supeditado a estar suspendido en diferentes vigencia fiscales y el cual se precisa reiniciar?, cabe anotar que esta modalidad de pago no estuvo contemplado ni en los pliegos de condiciones, ni en los estudios previos de la licitación que dio origen al mismo?
¿Adicionalmente solicitamos sus apreciaciones frente a la factibilidad de un pago de anticipo en un contrato de obra pública, en el cual ya se suscribió acta de inicio y transcurrieron algunos meses, no obstante que las actividades ejecutadas fueron de no de obra?
2. POSICIÓN DE LA SECRETARÍA DE INFRAESTRUCTURA FÍSICA
"Por lo tanto, concluye esta Secretaría que existen dos alternativas que pueden ayudar a dar solución a la problemática expuesta así:
Permitir un pago anticipado al contratista minimizando el riesgo con la suscripción de una póliza por el 100% del valor del pago anticipado, y del compromiso del manejo óptimo de los recursos, siendo requerido permanentemente por el supervisor y la interventoría para que se ejecuten correctamente las obras objeto del contrato.
Exigirle al contratista la continuidad del proceso contractual después de las suspensiones del mismo, conminándolo al cumplimiento de sus obligaciones contractuales, sin ofrecerle garantía diferente a las pactadas en el contrato y en caso de su negativa, iniciar un proceso sancionatorio y valorar las pruebas y circunstancias que conllevaron a que este contrato no se ejecutara”
3. COMPETENCIA
La Secretaría General del Municipio es competente para dar respuesta a consultas jurídicas, de
conformidad con las funciones establecidas en el artículo 117 del Decreto Municipal 883 de 2015 y en consideración al modelo de Gerencia Jurídica del Municipio de Medellín, contemplado en el Decreto Municipal 2112 de 2015, dentro de las que se encuentran la unificación, coordinación de criterios y actuaciones jurídicas del Municipio de Medellín nivel central y descentralizado, así como la orientación y control de las actuaciones jurídicas del Municipio de Medellín.
Las respuestas que la Secretaría General emite a las consultas jurídicas son de carácter general, por lo cual, es responsabilidad del servidor competente la toma de decisiones como ordenador del gasto o supervisor.
4. ANÁLISIS JURÍDICO
La Secretaría de Infraestructura Física realiza consulta con el fin de determinar si es posible o existe prohibición legal en pactar un anticipo o pago anticipado en un contrato de obra pública suscrito por el Municipio de Medellín y que se encuentra suspendido, teniendo presente que en los pliegos de condiciones de la licitación y en el contrato no se pactó ninguna de las figuras mencionadas; además, han trascurrido varias vigencias fiscales desde la suspensión.
Para emitir respuesta, se analizará las normas del Estatuto de la Contratación Pública que regulan el anticipo y el pago anticipado, así:
El parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 “DEL CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL”, establece que en los contratos que celebren las entidades públicas es posible pactar un anticipo o pago anticipado, el cual no puede superar el cincuenta por ciento del valor del contrato, así:
“PARÁGRAFO. En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato”.
Es importante precisar que el Consejo de Estado en Sentencia CE Slll 17935 del 28 xx xxxxx de 2010, determinó que las partes de un contrato en virtud de su autonomía, pueden pactar libremente la figura de anticipo o pago anticipado, advirtiendo que no es posible acumular las dos figuras para superar el 50% del valor del contrato.
“En efecto, según la concepción y el texto mismo de la norma legal transcrita las partes contractuales pueden decidir libremente si habrá, o no, pago anticipado o anticipo y en tal sentido la norma es dispositiva, pero en el supuesto de que las respectivas partes contractuales, en ejercicio de su autonomía, pacten un pago anticipado o un anticipo, la segunda parte de la norma tiene un carácter diferente al que se advierte en la primera, puesto que de manera inequívoca y perentoria se prescribe, a manera de prohibición, que el monto del anticipo "no podrá exceder” del porcentaje indicado. De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que cualquier acuerdo que celebren las partes y que se incluya en una cláusula contractual, en virtud del cual se establezca una suma superior al "cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato” a título de pago anticipado o anticipo, constituye una violación del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 y, por consiguiente, en el caso concreto sometido a conocimiento de la Sala la inclusión en la cláusula segunda del contrato relacionada con un anticipo del setenta y cinco por ciento (75%), evidentemente contraria la limitación normativa referida”.
Por su parte, el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011, estipula que en los contratos de obra pública
derivados de un proceso de licitación pública donde se consagre la entrega de un anticipo, el contratista debe constituir una fiducia o patrimonio autónomo para el manejo de los recursos anticipados, con el objetivo de garantizar su destinación a la ejecución del respectivo contrato; además, establece que la comisión fiduciaria por la administración de los recursos está a cargo del contratista.
"En los contratos de obra, concesión, salud, o los que se realicen por licitación pública, el contratista deberá constituir una fiducia o un patrimonio autónomo irrevocable para el manejo de los recursos que reciba a titulo de anticipo, con el fin de garantizar que dichos recursos se apliquen exclusivamente a la ejecución del contrato correspondiente, salvo que el contrato sea de menor o mínima cuantía.
El costo de la comisión fiduciaria será cubierto directamente por el contratista”.
El Decreto 1082 de 2015, en el artículo 2.2.1.1.2.4.1, regula el patrimonio autónomo para el manejo del anticipo en contratos estatales, indicando que el contrato xx xxxxxxx se debe suscribir con una sociedad fiduciaria autorizada por la Superintendencia Financiera de Colombia, que los recursos girados como anticipo dejan de ser del patrimonio de la entidad pública para conformar un patrimonio autónomo, que las entidades públicas deben determinar en los pliegos las condiciones para la administración de los recursos a través del patrimonio autónomo y señala que la fiduciaria que administre el anticipo realizará pagos según las instrucciones del contratista de obra, autorizados por el interventor o supervisor y que deben estar contenidos en un plan de inversión previamente aprobado:
"En los casos previstos en la ley, el contratista debe suscribir un contrato xx xxxxxxx mercantil para crear un patrimonio autónomo, con una sociedad fiduciaria autorizada para ese fin por la Superintendencia Financiera de Colombia, a la cual la Entidad Estatal debe entregar el valor del anticipo.
Los recursos entregados por la Entidad Estatal a título de anticipo dejan de ser parte del patrimonio de esta para conformar el patrimonio autónomo. En consecuencia, los recursos del patrimonio autónomo y sus rendimientos son autónomos y son manejados de acuerdo con el contrato xx xxxxxxx mercantil.
En los pliegos de condiciones, la Entidad Estatal debe establecer los términos y condiciones de la administración del anticipo a través del patrimonio autónomo.
En este caso, la sociedad fiduciaria debe pagar a los proveedores, con base en fas instrucciones que reciba del contratista, las cuales deben haber sido autorizadas por el Supervisor o el Interventor, siempre y cuando tales pagos correspondan a los rubros previstos en el plan de utilización o de inversión del anticipo”.
Así mismo, el numeral 1 del artículo 2.2.1.2.3.1.7 del citado Decreto 1082 de 2015, establece de manera imperativa que la garantía de cumplimiento del contrato estatal debe cubrir: la no inversión del anticipo, el uso indebido del anticipo y la apropiación indebida de los recursos recibidos en calidad de anticipo, en caso que se haya pactado la figura del anticipo, y en los casos donde se pacte el pago anticipo, dicha garantía de cumplimiento debe cubrir los perjuicios por la no devolución total o parcial del dinero entregado al contratista por dicho concepto:
1. Buen manejo y correcta inversión del anticipo. Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la Entidad Estatal con ocasión de: (i) la no inversión del anticipo: (tí) el uso indebido del anticipo; y
(iii) la apropiación indebida de los recursos recibidos en calidad de anticipo.
2. Devolución del pago anticipado. Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la Entidad Estatal por la no devolución total o parcial del dinero entregado al contratista a título de pago anticipado, cuando a ello hubiere lugar.
Los artículos 2.2.1.2.3.1.10 y 2.2.1.2.3.1.11 del ibídem, establecen la suficiencia xxx xxxxxx que cubre el manejo del anticipo y el pago anticipado, respectivamente, consagrando que la garantía de cumplimiento debe cubrir el 100% del anticipo hasta la liquidación del contrato o amortización total del concepto, y en el caso del pago anticipado, la garantía debe cubrir el 100% del monto hasta la liquidación del contrato o hasta que la entidad verifique la destinación completa de los recursos en el objeto del contrato:
“La Garantía de buen manejo y correcta inversión del anticipo debe estar vigente hasta la liquidación del contrato o hasta la amortización del anticipo, de acuerdo con lo que determine la Entidad Estatal. El valor de esta garantía debe ser el ciento por ciento (100%) de la suma establecida como anticipo, ya sea este en dinero o en especie.
La garantía de pago anticipado debe estar vigente hasta la liquidación del contrato o hasta que la Entidad Estatal verifique el cumplimiento de todas las actividades o la entrega de todos los bienes o servicios asociados al pago anticipado, de acuerdo con lo que determine la Entidad Estatal. El valor de esta garantía debe ser el ciento por ciento (100%) del monto pagado de forma anticipada, ya sea este en dinero o en especie”.
Por lo expuesto, es posible concluir que el Estatuto de la Contratación Publica permite el uso del anticipo y del pago anticipado en los contratos estatales y no hay prohibición legal para su implementación en un contrato que haya iniciado su plazo de ejecución.
Ahora bien, frente al interrogante de si existe alguna política en el Municipio de Medellín para el manejo de los anticipos y los pagos anticipados en los contratos regidos por el estatuto de contratación pública, se encuentra que:
La actividad contractual del Municipio de Medellín está sujeta a las normas legales y reglamentarias que rigen la materia y a lo previsto en el Manual de Contratación adoptado mediante el Decreto Municipal 1920 de 2015.
Como precedente interno en esta materia, desde el ámbito nacional se han expedido varias leyes y decretos de acuerdo con la dinámica en materia contractual, la cual, a partir del año 2007 ha sufrido modificaciones importantes,
lo que ha ameritado por parte de la Administración Municipal la adopción de instrumentos y procedimientos ajustados a los cambios y evolución normativa.
En este orden de ideas, en la solitud de concepto elevada a esta Secretaría, se observa una cita expresa al Decreto Municipal 976 de 2009, en el cual se establecieron indicaciones claras frente al manejo de pagos anticipados, circunscribiéndolos única y exclusivamente a los eventos de conventos celebrados con otros entes públicos, cuya ejecución fuera inmediata:
"2 3.6.2. Pago anticipado: Es la retribución parcial e inicial que el contratista recibe.
La finalidad de este pago es extinguir parcialmente y en forma anticipada la obligación a cargo del ente que contrata, mediante la entrega de parte del precio total o como un primer contado.
No hay lugar al reintegro de los recursos recibidos como pago anticipado, debido a que el contratista es el dueño de la suma que le ha sido entregada.
Dichos dineros no generan intereses para la entidad que contrata, debido a que entran al patrimonio del contratista y no tienen destinación diferente a la que éste de manera libre y autónoma quiera darles.
En el Municipio de Medellín, no se pactarán pagos anticipados, salvo para convenios de ejecución instantánea suscritos con entidades públicas de cualquier orden". (Xxxxxxxx y subrayas fuera de texto).
De esta forma, en su momento se restringió el uso de esta modalidad de pago al interior del Municipio de Medellín.
No obstante lo anterior, el Decreto Municipal 976 de 2009 fue derogado en su integridad por el Decreto Municipal 2442 de 2009, y éste a su vez fue derogado por el Decreto Municipal 1920 de 2015, actual Manual de Contratación del Municipio de Medellín, el cual no contiene regulación expresa en materia de anticipos y pagos anticipados.
Se destaca que en la solicitud de consulta que realiza la Secretaría de Infraestructura Física, se señala que ni en el pliego de condiciones del proceso de selección que dio origen al contrato de obra ni en el contrato mismo se estableció la modalidad de pago anticipado o anticipo dentro de la cláusula de forma de pago, por lo que se indaga si existe restricción para pactarlo vía modificación al contrato.
De manera sucinta se puede establecer que la estipulación de la forma de pago en un contrato, hace parte de las cláusulas accidentales del mismo. Si bien en un contrato oneroso, como lo es el contrato de obra en cuestión, es requisito esencial pactar un precio; no lo es así la forma en que se realizará el pago de dicho precio, por lo que, al ser un elemento accidental del contrato puede ser pactado por las partes en la forma en que consideren más adecuado, siempre de cara a la obtención del objeto contratado.
En el caso presente se tiene un elemento adicional, y es que por tratarse de un contrato estatal producto de un proceso de selección público y abierto, es pertinente revisar si la forma de pago tiene relación con los criterios de selección, pues en caso de que así lo fuera, se podría considerar una restricción a los intereses de otros interesados en el proceso de selección en su debido momento, que no presentaron propuesta por dicha situación. En los procesos de licitación y selección abreviada para la contratación de servicios de obra pública, donde no se consagra un porcentaje de pago anticipado o anticipo, los indicadores financieros que se exigen a los proponentes son más exigentes, pues el adjudicatario debe tener la solvencia y músculo financiero adecuado para la ejecución del objeto contractual. Adicionalmente, nótese como el 2.2.1.1.1.6.4 del Decreto 1082 de 2015, establece dentro de la fórmula de capacidad residual de la obra pública, el porcentaje de anticipo, haciendo este requisito más flexible cuando se pacta el mismo desde los pliegos de condiciones, diferente cuando no se pacta, dado que la capacidad residual es más exigente y difícil de cumplir por parte de los interesados.
En este orden de ideas, aunque la normativa no prohíbe que se pacte un anticipo o pago anticipado en un contrato que haya iniciado su plazo de ejecución, hacerlo se podría considerar como un favorecimiento o premio para el contratista, pues cumplió los requisitos xxx xxxxxx de condiciones y tiene la capacidad económica para ejecutar el contrato sin anticipo o pago
anticipado.
5. CONCLUSIÓN
Así las cosas, el Estatuto de la Contratación Publica permite el uso del anticipo y pago anticipado en los contratos estatales de manera dispositiva por parte de la entidad contratante y no hay prohibición legal para su implementación en un contrato que haya iniciado su plazo de ejecución, en virtud de la autonomía de las partes.
No obstante lo anterior, pactar un pago anticipado o anticipo en un contrato de obra pública en ejecución, podría considerarse como un favorecimiento o premio para el contratista, además de una restricción a los intereses de aquellas personas que no presentaron propuesta en el proceso de selección, toda vez que la entidad contratante estructuró y planeó una ejecución contractual sin pago anticipado o anticipo y exigió requisitos económicos y financieros coherentes con dicho contexto.
Ahora, es posible que en la ejecución de un contrato de obra pública se presenten situaciones imprevisibles, de fuerza mayor o caso fortuito, y que no obedezcan al actuar de las partes, acaeciendo que el contrato no se ejecute en el plazo estimado o se vea la necesidad de su suspensión. En dicho escenario, puede ocurrir que cuando el contrato se vaya a ejecutar o reiniciar, las condiciones económicas del contratista y del mismo contrato hayan cambiado, creando la necesidad de implementar acciones que permitan el logro del objeto contractual, el cumplimiento de los fines del estado y el interés general.
Por lo anterior, en caso de pactar un pago anticipado o anticipo en un contrato de obra pública iniciado, se debe justificar y motivar debidamente la actuación contractual que modificaría la forma de pago, para lo cual y, entre otros requisitos, es pertinente revisar la necesidad técnica, el comportamiento financiero y económico que ha tenido el contratista a través del tiempo, señalar claramente cuáles fueron las variaciones xx xxxxxxx y, de manera general, volver a evaluar al contratista con los requisitos que se exigen en un proceso de selección del mismo tipo que dio origen al contrato, y así determinar la viabilidad técnica y económica de otorgar un anticipo o pago anticipado.
Dada la naturaleza de las dos figuras, por su manejo, administración, regulación normativa y garantías que brinda sobre los recursos públicos, se recomienda el uso del anticipo y no del pago anticipado, pues se garantiza de mejor manera que los recursos se destinen efectivamente al objeto del contrato.
La actuación contractual por medio de la cual se modifique una forma de pago, debe contener y cumplir todas las exigencias normativas que regulen la materia.
Cordialmente,
XXXXXXXX XX XXXXXX XXXXXXX SECRETARIA GENERAL
Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Compilación de disposiciones aplicables al MUNICIPIO DE MEDELLÍN
n.d.
Última actualización: 15 xx xxxxx de 2019