RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
MINISTERIO DE HACIENDA
Y FUNCIÓN PÚBLICA
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
Recurso nº 494/2017 C.A. Xxxxx Balears 26/2017 Resolución nº 610/2017
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 7 de julio de 2017
VISTO el recurso interpuesto por D. F. C. G., en representación de MULTIENERGÍA VERDE, S.L., contra la decisión de la Mesa de Contratación, de fecha 20 xx xxxxx de 2017, por la que se le excluye del procedimiento de licitación del contrato de “suministro de gas natural para las instalaciones del Polideportivo Príncipes de España”, dependiente de la Dirección General de Deportes y Juventud, de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. El 21 de febrero de 2017 se publicó en el Diario Oficial de las Islas Baleares, la Resolución del Secretario de la Consejería de Transparencia, Cultura y Deportes de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, por la que se anuncia la licitación del contrato de suministro de gas natural para el Polideportivo Príncipes de España, situado en Palma.
El procedimiento de tramitación es ordinario, abierto con varios criterios de adjudicación.
Segundo. A la licitación se presentaron tres empresas, entre ellas la recurrente.
El 00 xx xxxxx xx 0000, xx xxxx de Contratación abrió las ofertas económicas de las dos empresas que habían sido admitidas a la licitación. Tras la valoración de las propuestas, y de acuerdo con los criterios fijados en los pliegos, se acordó la propuesta de adjudicación en favor de MULTIENERGÍA VERDE, S.L, por ser su oferta la más ventajosa económicamente.
XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxx.xx
Se requirió entonces a la recurrente para que en el plazo de 10 días presentara la documentación acreditativa de la capacidad, representación y solvencia, así como la documentación justificativa a la que se refiere el artículo 151.2 del TRLCSP, en los términos previstos por los pliegos.
Tercero. Presentada la documentación por la empresa, la Unidad Administrativa de Contratación consideró que era necesaria subsanación. El 11 xx xxxxx de 2017 se requiere a la recurrente para que, en el plazo de tres días hábiles, subsane las siguientes deficiencias: “El certificado de buena ejecución presentado tiene que certificarlo una persona física en representación de la persona jurídica, en este caso BAHÍA PISCICOLA,
S.L. indicando nombre, DNI y cargo; no queda acreditado quien certifica y firma dicho certificado. Además, de acuerdo con el requerimiento enviado y la cláusula 14.3 del PCAP, el certificado tiene que ser un documento original o copia compulsada (se ha presentado una fotocopia simple)”
El mismo día, la recurrente contesta por correo electrónico, manifestando que entienden acreditada la solvencia técnica con la declaración responsable de los suministros efectuada. En un segundo correo electrónico, se indica por la recurrente que “ante la imposibilidad de contactar los próximos días con nuestro cliente BAHÍA PISCÍCOLA, S.L. para la redacción de un nuevo certificado, se adjunta declaración responsable relacionando los principales suministros efectuados durante los primeros años”.
Cuarto. La Mesa de Contratación, en reunión celebrada el 20 xx xxxxx de 2017, decide excluir a MULTIENERGÍA VERDE, S.L. por falta de acreditación adecuada de la solvencia técnica de acuerdo a lo establecido en los pliegos que rigen la licitación. Se recibió la notificación por la empresa recurrente el 27 xx xxxxx de 2017.
En la misma reunión de la Mesa se propuso la adjudicación al siguiente licitador, UNIÓN FENOSA GAS COMERCIALIZADORA, S.A.
Quinto. El 9 xx xxxx de 2017, la empresa MULTIENERGÍA VERDE, S.L. presenta recurso de alzada contra el acuerdo de la Mesa de Contratación de 20 xx xxxxx de 2017 por la que se acuerda su exclusión.
Sexto. El 23 xx xxxx de 2017 tiene entrada en el registro electrónico del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales el recurso especial en materia de contratación.
Séptimo. En fecha 1 xx xxxxx de 2017 la Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso interpuesto a los restantes licitadores para que, si lo estimaban oportuno, formulasen las alegaciones que convinieran a su derecho. El 8 xx xxxxx de 2017 presenta alegaciones al recurso UNIÓN FENOSA GAS COMERCIALIZADORA, S.A. que pide la desestimación del recurso.
Octavo. En fecha 14 xx xxxxx de 2017 la Secretaria del Tribunal, por delegación de éste, resolvió mantener la suspensión del procedimiento de contratación, producida como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 45 del TRLCSP.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. La competencia para resolver el presente recurso corresponde al Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.3 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) y en el Convenio de Colaboración suscrito entre el Xxxxxxxxxx xx Xxxxxxxx x Xxxxxxxxxxxxxxxx Xxxxxxxx x xx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx xx xxx Xxxxx Xxxxxxxx sobre atribución de competencia de recursos contractuales y publicado en el Boletín Oficial del Estado el 19 de diciembre de 2012, por Resolución de 10 de diciembre de 2012, de la Subsecretaría del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas (prorrogado por Resolución de 15 de diciembre de 2015).
Segundo. La recurrente ostenta legitimación para la interposición de este recurso al ser una de las licitadoras en el concurso, ostentando, por tanto, un claro interés directo en el recurso, según el art. 42 de la LCSP, que señala que “Podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso.”
Tercero. El expediente de contratación objeto de recurso, como se indica en el antecedente primero, se refiere a un contrato de suministros cuyo presupuesto anual alcanza la cifra de 88.876,48 euros.
De acuerdo con el artículo 88.1 del TRLCSP: “(..) el valor estimado de los contratos vendrá determinado por el importe total, sin incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido, pagadero según las estimaciones del órgano de contratación. En el cálculo del importe total estimado, deberán tenerse en cuenta cualquier forma de opción eventual y las eventuales prórrogas del contrato. (…) En el caso de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106, se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitación la posibilidad de que el contrato sea modificado, se considerará valor estimado del contrato el importe máximo que éste pueda alcanzar, teniendo en cuenta la totalidad de las modificaciones previstas.”
El contrato prevé una prórroga y una posible modificación del 30%, por lo que el valor estimado del contrato es 230.558,84 euros.
Según el artículo 40.1.a del TRLCSP: Serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación previo a la interposición del contencioso-administrativo, los actos relacionados en el apartado 2 de este mismo artículo, cuando se refieran a los siguientes tipos de contratos que pretendan concertar las Administraciones Públicas y las entidades que ostenten la condición de poderes adjudicadores: a) Contratos de obras, concesión de obras públicas, de suministro, de servicios, de colaboración entre el Sector Público y el Sector Privado y acuerdos marco, sujetos a regulación armonizada.
La delimitación de los contratos de suministro sujetos a regulación armonizada la realiza el artículo 15.1 del TRLCSP, en los siguientes términos:
“Están sujetos a regulación armonizada los contratos de suministro cuyo valor estimado sea igual o superior a las siguientes cantidades:
a) 135.000 euros, cuando se trate de contratos adjudicados por la Administración General del Estado, sus organismos autónomos, o las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social. No obstante, cuando los contratos se adjudiquen por órganos de
contratación que pertenezcan al sector de la defensa, este umbral sólo se aplicará respecto de los contratos de suministro que tengan por objeto los productos enumerados en el anexo III.
b) 209.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro distintos, por razón del sujeto contratante o por razón de su objeto, de los contemplados en la letra anterior”
Nos encontramos ante un contrato de suministros de la Consejería de Transparencia, Cultura y Deportes de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, cuyo importe excede de 209.000 euros, por lo que cabe la interposición del recurso especial en materia de contratación.
Cuarto. La interposición de recurso se ha efectuado dentro del plazo de quince días hábiles desde la notificación del acto impugnado, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 44 del TRLCSP computados según lo dispuesto por el apartado 2.a) de dicho precepto.
Quinto. MULTINENERGIA VERDE, S.L. funda su recurso en la indefensión causada por la decisión de la Mesa de Contratación al excluirle de la licitación. Afirma que el artículo
77.1.a del TRLCSP permite la acreditación de la solvencia técnica a través de una mera declaración del empresario, sin que sea exigible incluir los datos que exigen los pliegos en los certificados de buena ejecución que acreditan dicha solvencia.
En segundo lugar, discute la motivación del acto de la Mesa por el que se adjudica el contrato a UNIÓN FENOSA COMERCIALIZADORA, S.A.
El órgano de contratación, por su parte, defiende la decisión de excluir a la licitadora en el informe que obra en el expediente. Afirma que la empresa recurrente no ha acreditado la solvencia técnica en los términos fijados por los pliegos y que tampoco presentó la documentación necesaria en el momento de la solicitud de subsanación de la documentación.
Respecto a la motivación de la adjudicación, sostiene que la misma ha sido motivada adecuadamente, según los criterios que exige la ley.
Sexto. El TRLCSP regula la solvencia técnica en los contratos de suministro en el artículo 77.1 afirmando lo siguiente:
“En los contratos de suministro la solvencia técnica de los empresarios deberá acreditarse por uno o varios de los siguientes medios, a elección del órgano de contratación:
a) Relación de los principales suministros efectuados durante los cinco últimos años, indicando su importe, fechas y destinatario público o privado de los mismos. Los suministros efectuados se acreditarán mediante certificados expedidos o visados por el órgano competente, cuando el destinatario sea una entidad del sector público o cuando el destinatario sea un comprador privado, mediante un certificado expedido por éste o, a falta de este certificado, mediante una declaración del empresario.
b) Indicación del personal técnico o unidades técnicas, integradas o no en la empresa, de los que se disponga para la ejecución del contrato, especialmente los encargados del control de calidad.
c) Descripción de las instalaciones técnicas, de las medidas empleadas para garantizar la calidad y de los medios de estudio e investigación de la empresa.
d) Control efectuado por la entidad del sector público contratante o, en su nombre, por un organismo oficial competente del Estado en el cual el empresario está establecido, siempre que medie acuerdo de dicho organismo, cuando los productos a suministrar sean complejos o cuando, excepcionalmente, deban responder a un fin particular. Este control versará sobre la capacidad de producción del empresario y, si fuera necesario, sobre los medios de estudio e investigación con que cuenta, así como sobre las medidas empleadas para controlar la calidad.
e) Muestras, descripciones y fotografías de los productos a suministrar, cuya autenticidad pueda certificarse a petición de la entidad del sector público contratante.
f) Certificados expedidos por los institutos o servicios oficiales encargados del control de calidad, de competencia reconocida, que acrediten la conformidad de productos
perfectamente detallada mediante referencias a determinadas especificaciones o normas.”
Los pliegos, por su parte, en el punto F2 señalan que el medio para acreditar la solvencia técnica será la “Relación de los principales suministros efectuados durante los cinco últimos años que sean de naturaleza igual o similar que los que constituyen el objeto del contrato, indicando importe, fechas y destinatario, público o privado. Los suministros efectuados se acreditarán mediante certificados expedidos o visados por el órgano competente, cuando el destinatario sea una entidad del sector público o cuando el destinatario sea un comprador privado, mediante un certificado expedido por éste o, a falta de este certificado, mediante una declaración del empresario.”
La cuestión, por tanto, se basa en decidir si para la acreditación de la solvencia técnica es necesario que se aporten certificados de los empresarios privados receptores de los suministros realizados por la empresa o basta declaración del propio licitador.
Este Tribunal en Resolución nº 23/2012, de fecha 18 de enero, estudió un supuesto similar y señaló lo siguiente:
“Quinto. El recurrente fundamenta sus recursos en que la exclusión del procedimiento de licitación es injustificada al haber procedido a la subsanación requerida por la Administración, pues entiende que al amparo del artículo 66.1.a) de la LCSP (art. 77TRLCAP), la acreditación de los principales suministros realizados es posible mediante su propia declaración y la presentación de albaranes de entrega de los principales suministros efectuados.
Sin embargo, el órgano de contratación en su informe considera que la acreditación de los suministros hechos a un comprador privado ha de realizarse mediante certificado emitido por el empresario que recibió el suministro o por declaración del mismo y no por la declaración del licitador u otros documentos que éste presente, interpretando que cuando artículo el 66.1.a) de la LCSP (art. 77 TRLCAP), se refiere a la declaración del empresario como medio de acreditación de los suministros realizados no se está refiriendo al “empresario-licitador” sino al receptor de aquéllos.
Sexto. El artículo 66 de la de la LCSP (art. 77 TRLCAP) establecía los posibles medios para acreditar la solvencia técnica de los empresarios en los contratos de suministro. Entre ellos se admitía “la relación de los principales suministros efectuados durante los tres últimos años, indicando su importe, fechas y destinatario público o privado de los mismos”. La acreditación de los suministros efectuados se realizaría mediante certificados expedidos o visados por el órgano competente, cuando el destinatario sea una entidad del sector público o cuando el destinatario sea un comprador privado, mediante un certificado expedido por éste o, a falta de este certificado, mediante una declaración del empresario.
Este precepto transpone el artículo 48 de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 xx xxxxx de 2004, sobre coordinación de procedimientos de adjudicación de contratos públicos de obras, suministros y de servicios, que regula la capacidad técnica y profesional de los licitadores, estableciendo en el caso de los contratos de suministro que la solvencia técnica se podrá acreditar mediante la presentación de una relación de los principales suministros o de los principales servicios efectuados durante los tres últimos años, en la que se indique el importe, la fecha y el destinatario, público o privado. La acreditación de los suministros se realizará cuando el destinatario sea un poder adjudicador, mediante los certificados expedidos o visados por la autoridad competente y cuando el destinatario sea un comprador privado, mediante un certificado del comprador o, a falta de este certificado, simplemente mediante unadeclaración del operador económico.
Por su parte, el artículo 1 de la Directiva 2004/18/CE aclara que el término “operador económico” designa tanto al “contratista” como al “proveedor” o al “prestador de servicios”. Si el operador económico ha presentado una oferta se designa con el término de “licitador” y al que haya solicitado una invitación a participar en un procedimiento restringido o negociado o en un diálogo competitivo se designa con el nombre de “candidato”.
De acuerdo con los preceptos citados la acreditación de los principales suministros efectuados tiene un distinto régimen según el destinatario de aquéllos. Si se trata de entidades integrantes del sector público es preciso un certificado expedido o visado por el
órgano competente, mientras que si es un comprador privado basta con una simple declaración del licitador en caso de no obtener el oportuno certificado.
Pues bien, siendo la Agencia Estatal Consejo Superior de Investigaciones Científicas un organismo del sector público según el entonces vigente artículo 3.1.c) de la LCSP, la acreditación de los principales suministros, cuando el destinatario es un comprador privado, puede realizarse mediante una simple declaración del licitador, por lo que procede estimar el recurso interpuesto contra el acto de la mesa de contratación de exclusión del recurrente. “
El Acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, Resolución nº 130/1012, de fecha 17 de octubre de 2012 también se ha pronunciado sobre esta cuestión en los siguientes términos:
“La verificación de la aptitud de los licitadores debe realizarse en condiciones de transparencia. A tal fin el TRLCSP indica los medios taxativos establecidos para su acreditación y, por ello, es obligatorio que se indiquen con claridad los criterios que se utilizarán para la selección, así como el nivel de capacidades específicas que se exija a los licitadores para demostrar su aptitud en función del objeto del contrato.
Así lo dispone el artículo 62.2 del TRLCSP cuando establece que los requisitos mínimos de solvencia que deba reunir el empresario y la documentación requerida para acreditar los mismos se indicarán en el anuncio de licitación y se especificarán en el pliego del contrato, debiendo estar vinculados a su objeto y ser proporcionales al mismo. El licitador ha de estar en posesión de las condiciones mínimas de solvencia que se determinen por el órgano de contratación y éstas se deben acreditar por el medio que se señale.
El texto que figura en el apartado 5 del anexo I del PCAP, donde se establece la solvencia exigible a los licitadores de este procedimiento, es coincidente con la redacción del apartado a) del artículo 77 del TRLCSP, sin especificar que los documentos aportados debieran acreditar un nivel mínimo o determinado de capacidad.
El artículo 77 del TRLCSP es una transposición casi literal del artículo 48.2.a).ii) de la Directiva 2004/18/CE, de 31 xx xxxxx, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, suministro y de servicios que establece:
“2. Las capacidades técnicas de los operadores económicos podrán acreditarse por uno o más de los medios siguientes, según la naturaleza, la cantidad o envergadura y la utilización de las obras, de los suministros o de los servicios:
a) (…)
ii) presentación de una relación de los principales suministros o de los principales servicios efectuados durante los tres últimos años, en la que se indique el importe, la fecha y el destinatario, público o privado. Los suministros y las prestaciones de servicios se demostrarán:
— cuando el destinatario sea un poder adjudicador, mediante los certificados expedidos o visados por la autoridad competente;
— cuando el destinatario sea un comprador privado, mediante un certificado del comprador o, a falta de este certificado, simplemente mediante una declaración del operador económico;”
En ambos textos (TRLCSP y Directiva 2004/18/CE) se prevé la posibilidad de exigir como requisito de solvencia técnica de los licitadores la relación de los principales suministros efectuados en los últimos tres años y la necesidad de su acreditación mediante certificados, si bien cuando el destinatario sea un comprador privado, a falta de certificado, se admite una declaración del empresario.
De la regulación legal y de la redacción del apartado 5 del Anexo I del PCAP se deduce claramente que en el presente procedimiento de contratación el medio de acreditar la solvencia técnica es la relación de los principales suministros, debiéndose aportar certificados expedidos por el órgano competente que acrediten los mismos o a falta de certificado, cuando el destinatario sea un comprador privado una declaración del empresario.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha afirmado el criterio antiformalista que debe presidir la labor de verificar la corrección de la documentación presentada por los licitadores y la obligación de la Administración de conceder plazo de subsanación ante errores meramente materiales o de forma. La posibilidad de subsanación de la documentación acreditativa del cumplimiento de requisitos previos que ha de acompañar a las proposiciones procede tanto para el supuesto de que no se aporte la documentación requerida como para el caso de que la presentada adolezca de defecto, tal como ha señalado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid en el informe 2/2012, de 22 de febrero.
La Mesa de contratación, al calificar la documentación administrativa presentada por las empresas licitadoras consideró que la solvencia técnica requerida no estaba acreditada y concedió un plazo de tres días hábiles para la subsanación a que se refiere el artículo 81 del Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, (RGLCAP), artículo 22.1.a) del Real Decreto 817/2009, de 8 xx xxxx, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (RDLCSP ) y el artículo 19 del Reglamento General de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, aprobado por el Decreto 49/2003, de 3 xx xxxxx (RGCPCM), notificándose a la recurrente que debía presentar la relación de los lotes a los que licitaba, y “los certificados de buena ejecución de suministros para acreditar la solvencia técnica del apartado 2, punto 5 del anexo l”.
La Mesa de contratación concedió a la empresa recurrente un plazo para aportar “certificados” acreditativos de los requisitos exigidos de solvencia técnica, pero tal requerimiento de subsanación no se ajusta a lo dispuesto en el TRLCSP dado que solo se pueden exigir certificaciones de los suministros cuando el destinatario sea una entidad del sector público, debiendo admitir cuando el destinatario sea un comprador privado certificados o una declaración del empresario.
La recurrente aportó la declaración de los principales suministros efectuados en los tres últimos años sin distinguir si los destinatarios son públicos o privados, pero no adjuntó los certificados acreditativos.
En consecuencia, debería considerarse nulo el acuerdo de la Mesa de Contratación requiriendo “certificados” en todo caso y para ambos supuestos y ordenar retrotraer las actuaciones efectuando un nuevo requerimiento en los términos señalados.
No obstante, en la declaración aportada por la recurrente figuran al menos suministros con destino a dos empresas privadas (“Clínica Universitaria (Pamplona)”/ “ASISA- Área de clínicas”) que, en los términos en que se ha exigido la solvencia técnica, serían suficientes para acreditar la misma y admitir a la recurrente, por lo que en aplicación del principio de economía procesal no procede una nueva solicitud de documentación sino la retroacción de las actuaciones al momento de la admisión de licitadores.”
Ambos Tribunales, por tanto, coinciden en admitir, como medio para probar la solvencia técnica, la declaración del empresario licitador cuando el destinatario de los suministros anteriores hayan sido compradores privados. Por ello, debe ser estimada la alegación de la empresa recurrente.
Séptimo. En cuanto a la impugnación contra la resolución de adjudicación, la estimación recurso interpuesto contra el acto de exclusión hace innecesario que este Tribunal entre a examinar las alegaciones realizadas por la recurrente en aquélla.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:
Primero. Estimar parcialmente el recurso interpuesto por D. F. C. G., en representación de MULTIENERGÍA VERDE, S.L., contra la decisión de la Mesa de Contratación, de fecha 20 xx xxxxx de 2017, por la que se le excluye del procedimiento de licitación del contrato de “suministro de gas natural para las instalaciones del Polideportivo Príncipes de España”, dependiente de la Dirección Xxxxxxx xx Xxxxxxxx x Xxxxxxxx”, xx xx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx xx xxx Xxxxx Xxxxxxxx.
Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, según lo establecido en el artículo 47.4 del TRLCSP.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia xx Xxxxx Balears, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 k) y
46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.