Contract
1.5. PIGNORACIÓN DE LOS CÁNONES DE ARRENDAMIENTO DE LOS CONTRATOS DE LEASING.
De conformidad con lo previsto en el artículo 4o., parágrafo 1o. del Decreto 2360 de 1993, se considerará como admisible para los efectos de los cupos individuales de crédito la garantía que verse sobre rentas derivadas de contratos de arrendamiento financiero o leasing.
Al respecto, este Despacho se permite impartir las siguientes instrucciones con el propósito de que la garantía se constituya de acuerdo con las previsiones legales:
a. Objeto.
La pignoración xx xxxxxx recae sobre los cánones de arrendamiento que deben cancelar periódicamente los arrendatarios favor de la compañía de financiamiento comercial, por razón de la celebración del contrato de arrendamiento financiero.
b. Requisitos
La pignoración xx xxxxxx se constituye mediante la cesión de los derechos de crédito concretados a los canones de arrendamiento y debe surtirse en los términos del artículo 2414 del Código Civil, en armonía, con el artículo 822 del Código de Comercio, siempre y cuando se observen los siguientes requisitos:
1) Entrega del título que documente el derecho
2) Notificación del gravamen. Debe producirse la notificación del gravamen al deudor del crédito dado en prenda, por cuanto en un contrato de leasing se producen vencimientos sucesivos y parciales de la obligación y de no mediar la notificación, el deudor continuaría pagando los cánones a la compañía de leasing, con lo que en el caso de incumplimiento del deudor prendario, su acreedor se vería imposibilitado de ejercitar la garantía sobre el crédito.
3) Recaudo de los cánones. No puede existir por parte del acreedor prendario delegación en la compañía para efectuar el recaudo de los cánones, pues de lo contrario se haría inoperante la prenda.
4) Custodia del dinero recibido por el pago de los cánones. El acreedor prendario está obligado a mantener en custodia el dinero proveniente del pago de los cánones durante el lapso que precede al vencimiento de la obligación garantizada. Una vez vencida ésta, la suma que subroga el crédito pignorado podrá ser aplicada a la satisfacción de la obligación garantizada en los términos del artículo 1173 del Código de Comercio.
En el evento en que la deuda garantizada esté vencida y el acreedor prendario reciba el pago de las rentas pignoradas, la garantía prendaria se subroga en dinero y como quiera que no es posible la prenda sobre el mismo, opera una típica conversión del negocio jurídico que dio origen a la garantía, tornándose en depósito de dinero respecto del cual es procedente aplicar el procedimiento señalado en el artículo 1173 del Código de Comercio.
En todo caso, si bien puede calificarse como garantía admisible la "pignoración xx xxxxxx" en comento, no debe olvidarse desde el punto de vista el riesgo, que su eficacia está fundamentalmente atada a la solvencia y capacidad de pago del arrendatario, aspectos acerca de los cuales debe tener exacta información el
establecimiento de crédito.
1.6. BONOS DE PRENDA.
De conformidad con lo previsto en el artículo 4o., literal b) del Decreto 2360 de 1993, los bonos de prenda están previstos como garantías o seguridades admisibles. En tal virtud, este Despacho se permite impartir las siguientes instrucciones con el propósito de que la garantía se constituya adecuadamente.
En aquellos eventos en que se otorguen créditos sobre mercancías depositadas en bodegas bajo el cuidado de los almacenes generales de depósito, el establecimiento de crédito debe verificar que el valor de los préstamos concedidos sea inferior al valor de la mercancía que aparece en el certificado de depósito.
Al respecto, debe recordarse que sobre las mercancías existen derechos de retención y privilegio a favor de los almacenes generales de depósito para hacerse pagar los derechos de almacenaje, comisiones y gastos de venta, de conformidad con lo previsto en el artículo 1188 del Código de Comercio. En tla en caso de tener que hacer uso del procedimiento indicado para el cobro de
los bonos de prenda y aplicar la prelación de que trata el artículo 798 del mismo código, sumas que fácilmente pueden llegar al 20% del valor de la mercancía depositada.
De otra parte, también debe tenerse en cuenta el caso en que las mercancías importadas soportan gravámenes fiscales por no estar nacionalizadas, que tienen prelación según lo previsto por el artículo 8o. del Decreto No. 2666 de 1984 y artículo 798 del Código de Comercio.
Con fundamento en lo antes señalado, este Despacho los instruye para que en lo sucesivo el descuento de los bonos de prenda se haga teniendo en cuenta los conceptos que tienen prelación al crédito otorgado con respaldo de las mercancías depositadas y, de otra parte, el avalúo que el depositante y el almacén general de depósito les han dado.
2. GARANTIAS NO ADMISIBLES.
Este Despacho considera conveniente precisar que las garantías no admisibles, es decir, tanto las enunciadas en el artículo 5o. del Decreto 2360 de 1993 como seguridades no admisibles, como aquellas garantías no aludidas en tal norma pero que no cumplan las condiciones del artículo 3o. del mismo Decreto, pueden ser aceptadas por las entidades financieras como garantía de las operaciones activas de crédito que celebren, desde luego, bajo criterios de prudencia enderezados a verificar la suficiencia y eficacia de las garantías. Sin embargo, tales garantías no pueden ser aceptadas en el otorgamiento de aquellos créditos que superen los límites de los cupos individuales de crédito, puesto que la categoría de inadmisible de las garantías o seguridades establecida en las normas comentadas implica única y exclusivamente que estas no son idóneas para ampliar el límite básico del 10% (diez por ciento) del patrimonio técnico.
CAPÍTULO TERCERO.
OPERACIONES EN MONEDA EXTRANJERA DE LOS ESTABLECLMLENTOS DE CREDITO.
1. APROBACIÓN PARA LA ADQUISICION DE ACCIONES O PARTES DE CAPITAL EN ENTIDADES FINANCIERAS DEL EXTERIOR.
Con base en las atribuciones que le asigna a la Superintendencia Bancaria la Resolución 51 de 1991 del CONPES y de conformidad con las facultades que la ley le señala al Superintendente Bancario, es necesario precisar que la aprobación de las solicitudes que se formulen relacionadas con las inversiones en moneda extranjera autorizadas por el Estatuto Cambiario, estará sujeta al estudio que se elabore sobre los aspectos que a continuación se detallan, cuyo resultado servirá de fundamento para calificar viable o improcedente la inversión.
1.1. REQUISITOS.
a. Indicadores financieros.
Este Despacho procederá a analizar el cumplimiento por parte de la entidad solicitante de los indicadores económicos fijados por las distintas normas legales y de forzoso acatamiento; en el caso de que se comprueben excesos o defectos en tales parámetros porcentuales la aprobación se aplazará hasta tanto se produzcan los ajustes de rigor.
b. Estados financieros.
Simultáneamente, se realizará un análisis de los Estados Financieros del peticionario con el fin de determinar si su aporte a la economía nacional es representativo, de tal manera que le permita sin menoscabo de su actividad crediticia desviar recursos hacia la inversión en moneda extranjera o, si por el contrario es indispensable que canalice todo su potencial financiero en cumplimiento de su objeto social dentro del ámbito del país.
c. Razón social.
La nueva entidad de crédito del exterior en cuyo capital se pretenda realizar la inversión deberá reflejar en su razón social el nombre del establecimiento colombiano, de tal manera que la imagen económica y del sistema financiero del país se muestre a través de las inversiones autorizadas.
d. Solidez.
El país de la entidad de crédito que vaya a constituirse deberá contar con una legislación bancaria y financiera sólida y segura, que a juicio de esta Superintendencia garantice la inversión contra contingencias derivadas de la inestabilidad del régimen que enmarque la vida jurídica de este tipo de establecimientos.
1.2. REINVERSIÓN DE CAPITALES EN EL EXTERIOR.
En relación con las solicitudes de reinversión de capitales que pretendan efectuar los establecimientos de crédito con inversiones en el exterior y a efectos que la Superintendencia Bancaria emita su concepto sobre la reinversión de utilidades que generen las inversiones en el exterior, por dividendos en acciones, por comisiones u otros montos adeudados a los bancos colombianos, por traspasos de superávit a la cuenta de capital pagado, reparto de utilidades retenidas o por
cualquier otro concepto con el que se pretenda aumentar la participación accionarla en el exterior, este Despacho se permite impartir las siguientes instrucciones:
a. Concepto de la Superintendencia Bancaria
Cada vez que la entidad decida efectuar una capitalización de utilidades o de los conceptos enunciados, deberá adelantar previamente las gestiones tendientes a obtener la autorización de la Superintendencia Bancaria de forma tal que para la institución solicitante, la efectiva realización del incremento solo pueda llevarse a cabo cuando estas diligencias se encuentren debidamente formalizadas.
1.3. UTILIDADES.
Se estima necesario recomendar que dentro de la Asamblea General o la Junta Directiva, según el caso, se dé la opción a los accionistas para recibir las sumas respectivas en acciones o en dinero, opción esta que se ejercitaría dentro de un plazo prudencial preestablecido y que serviría para adelantar las gestiones indispensables en Colombia, en el evento en que se decida por la primera de las mencionadas alternativas. En este sentido, el establecimiento deberá siempre prever la posibilidad legal de que las autoridades nacionales ordenen el reintegro de las divisas respectivas al país y, en consecuencia, no podrá comprometer en forma definitiva su voto en las decisiones de los organismos citados.
Lo dispuesto en este subnumeral, se entiende aplicable para aquellos eventos en que la entidad financiera colombiana tenga capacidad decisoria en la respectiva sociedad, esto es, cuando su
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voto determine la forma de recepción de las utilidades o repartos en general. En este sentido, deberá atenderse la previsión aquí indicada.
1.4. REINVERSIÓN DE LA UTILIDAD.
Si la solicitud se presenta con arreglo a decisiones tomadas con una mayoría compuesta por personas o entidades distintas de la inversionista colombiana, la entidad deberá presentar conjuntamente con aquella documentos que acrediten debidamente esa circunstancia. A la solicitud deberán acompañarse los siguientes documentos:
-Un informe sucinto en el cual se fundamente la necesidad de realizar la reinversión de la utilidad, tanto en relación con la entidad receptora en el exterior, como con el establecimiento colombiano.
-Copia auténtica de las actas de Asamblea General o de Junta Directiva en cuyas reuniones se hubieren estudiado o propuesto (no aprobado definitivamente) las respectivas operaciones.
-Copia auténtica del balance debidamente certificado por el Revisor Fiscal de la entidad del exterior, sobre cuyas cifras se pretenden efectuar las apropiaciones respectivas.
-Indicación clara de los rubros o conceptos en general de donde se toman las partidas objeto de capitalización.
-Constancia expresa sobre el hecho de que la entidad ha obrado conforme se indicó en el literal b) del numeral 1.1. de este capítulo. De conformidad con esta condición, en ningún caso se estudiarán solicitudes cuando la entidad inversionista no haya presentado opción para la inversión condicionada a la autorización, o no haya acompañado a su petición la documentación que acredite que se encontraba en imposibilidad de decidir el sistema de recepción de las sumas objeto de reparto.
1.5. CONTABILIZACIÓN DE LAS UTILIDADES GENERADAS EN EL EXTERIOR.
La contabilización de las utilidades generadas en el exterior se ha venido haciendo en forma inmediata una vez son decretadas por el órgano respectivo sin autorización de la Superintendencia Bancaria. Teniendo en cuenta que este procedimiento es irregular porque el acreedor no puede exigir el derecho correspondiente sin la finalización de las gestiones que en Colombia lo capacitan para adquirirlo y, adicionalmente en los balances se está registrando el incremento de las inversiones en el exterior sin que la capitalización correspondiente haya sido aprobada, de tal forma que estos registros resultan abiertamente contrarios a las disposiciones legales pertinentes, según los cuales deben reintegrarse al país las utilidades, intereses, comisiones y regalías que produzcan las inversiones de capital colombiano en el exterior “salvo que su reinversión sea autorizada por las respectivas autoridades”; en tal virtud, deberá observarse lo siguiente:
-Por conceptos como los anotados, no se efectuará contabilizaclón alguna en los balances de las entidades financieras en Colombia hasta tanto se haya obtenido formalmente la respectiva autorización para la reinversión.
-Ahora bien, a efectos de dar cumplimiento a esta instrucción, cabe considerar dos alternativas, según se trate de utilidades generadas (o cualquier otro factor capitalizable) por filiales de bancos colombianos en el exterior o por instituciones extranjeras en las que la entidad colombiana no tenga capacidad decisoria:
-Respecto de instituciones filiales o subsidiarias y con el fin de evitar la contabilización en los balances de la inversión no autorizada tanto de la entidad colombiana como de la filial en el exterior, procedería situar el monto respectivo o capitalizable a disposición de la Junta Directiva de forma tal que solo a la obtención de la autorización respectiva, se produzca concomitantemente el aumento del capital (por la filial) y el incremento en el rubro de inversiones en el exterior con abono al estado de pérdidas y ganancias (por la inversionista).
-Respecto de entidades en el exterior en las que por el monto de la participación no sea posible decidir en los términos anotados en el literal anterior y, en consecuencia, se produzca de inmediato el registro del respectivo aumento del capital en aquélla, la inversionista colombiana deberá registrar la operación en cuentas de orden sin afectar ningún rubro del balance, hasta tanto adquiera, de acuerdo con la legislación colombiana, la capacidad legal para contabilizar el incremento de su inversión en el exterior.
2. OPERACIONES DE COMERCIO EXTERIOR - REGLAMENTACIÓN EN MATERIA DE IMPORTACIONES.
En aplicación a lo dispuesto en la Resolución Externa 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República, esta Superintendencia considera necesario
impartir instrucciones en relación con la documentación que debe exigirse en materia de giros al exterior por importaciones de bienes.
2.1. DOCUMENTO DE TRANSPORTE.
Cuando los intermediarios xxx xxxxxxx cambiario autorizados emitan cartas de crédito deberán estipular, como condición para el pago en el exterior de las mismas la presentación del documento de transporte. Copia o fotocopia de este documento también deberá ser exigida a los importadores colombianos por los intermediarios xxx xxxxxxx cambiario previo al otorgamiento de la financiación de importaciones.
No se considera obligatoria la exigencia de este documento si se trata del pago anticipado de una importación.
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2.2. DECLARACIÓN DE CAMBIO.
Los intermediarios xxx xxxxxxx cambiario en el momento de vender las divisas a los importadores colombianos para cancelar la financiación de importaciones o para efectuar el giro al exterior del valor de la importación deberán exigir la Declaración de Cambio No. 1 “Importación de Bienes” o la No. 3 “Créditos en Moneda Extranjera”, cuando las importaciones impliquen endeudamiento externo de acuerdo a lo dispuesto en las actuales normas cambiarias.
De otra parte, los intermediarios xxx xxxxxxx cambiario deberán verificar en las declaraciones de cambio la siguiente información:
- Los datos relativos al importador, al registro de importación y a los documentos de embarque o guías aéreas.
- La fecha de la declaración de cambio la cual debe ser igual a la fecha de la venta de las divisas.
- El monto consignado en la declaración de cambio el cual debe ser igual al monto de las divisas vendidas.
- La fecha del documento de transporte para determinar si, de acuerdo con las normas cambiarias, la importación constituye endeudamiento externo;
- Si la importación constituye endeudamiento externo, la Declaración de Cambio No. 3 Créditos en Moneda Extranjera debe tener el número del registro xxx xxxxxxxx externo asignado por el Banco de la República y todos los campos debidamente diligenciados.
- La correcta codificación para efectos de la afectación de la balanza cambiaria.
- La correcta codificación con el propósito de eliminar inexactitudes en la balanza cambiaria relacionadas con los pagos anticipados de importaciones con recursos del cliente y la exigencia de la constancia por parte del importador sobre las condiciones de pago y de despacho de la mercancía acordadas con el proveedor del exterior y la indicación si la licencia o registro de importación están en trámite.
- En el caso de las importaciones que se pagan en moneda legal, la constancia en las declaraciones de cambio tanto del valor en pesos colombianos como del equivalente en dólares. Así mismo, el nombre y dirección del exportador del exterior y el código de la balanza cambiaria que rige para el pago de importaciones en moneda legal.
2.3. PAGO DE IMPORTACIONES EN PESOS.
Los pagos de importaciones en moneda legal están autorizados en las actuales normas cambiarias, siempre y cuando se canalicen a través de los intermediarios xxx xxxxxxx cambiario y estos últimos exijan la declaración de cambio correspondiente.
Si los intermediarios xxx xxxxxxx cambiario reciben de sus bancos corresponsales cheques en pesos para su cobro en Colombia y el envío al exterior del equivalente en moneda extranjera, no se puede hacer la conversión si el banco corresponsal no remite la declaración de cambio por importaciones o si el girador del cheque no presenta la declaración de cambio que justifique el pago de la importación en pesos en el exterior.
2.4. PRÁCTICAS NO AUTORIZADAS O INSEGURAS.
En virtud de las instrucciones impartidas este Despacho, en desarrollo de las facultades consagradas en el literal a) del numeral 5 del artículo 326, en concordancia con el artículo 328 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, califica como prácticas inseguras o no autorizadas las siguientes:
- Otorgar financiaciones de pagos anticipados, independiente del sistema de pago, sin el registro previo como endeudamiento externo en el Banco de la República.
<TÍTULO II - CIRCULAR EXTERNA 029 DE 2000 - Página 31 - ABRIL DE 2000>
- Otorgar financiaciones de importaciones de bienes de capital sin controlar que éstas se registren ante el Banco de la República como endeudamiento externo, dentro de los plazos consagrados en las actuales normas cambiarias.
- Modificar las cartas de crédito de importación para que los pagos en el exterior se hagan con la simple presentación de la factura comercial.
- Vender divisas por importaciones de bienes que constituyen endeudamiento externo, con la presentación de la Declaración de Cambio No. 1 “Importaciones de Bienes”.
- Recibir pesos de los importadores para el pago de importaciones en moneda legal sin la declaración de cambio por importaciones.
- Recibir declaraciones de cambio diligenciadas parcialmente o con la codificación de la balanza cambiaria en forma errada.
- Recibir en forma extemporánea las declaraciones de cambio.
- Recibir de los bancos corresponsales cobranzas de cheques en moneda legal para su cobro y giro al exterior del equivalente en moneda extranjera sin la presentación de la declaración de cambio por importaciones.
2.5. RÉGIMEN SANCIONATORIO.
El incumplimiento de lo establecido en la presente circular dará lugar a las sanciones de que tratan los artículos 209 y 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, según el caso.
3. INFORMACIÓN SOBRE OPERACIONES CON DIVISAS RECIBIDAS POR LOS RESIDENTES EN EL PAÍS POR CONCEPTO DE OPERACIONES QUE NO DEBAN CANALIZARSE OBLIGATORIAMENTE A TRAVÉS XXX XXXXXXX CAMBIARIO.
El artículo 76 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República señala la utilización que se puede dar a las divisas que reciban los residentes en el país por concepto de operaciones que no deban canalizarse a través xxx xxxxxxx cambiario.
Por lo anterior, para efectos de lo dispuesto en el numeral 1º, artículo 97 del EOSF, en concordancia con lo previsto en los artículos 72 literal f) y 98 numerales 4.1. y 5º, los establecimientos de crédito deberán diseñar y aplicar mecanismos adecuados y permanentes de divulgación, tales como avisos visibles en carteleras, que permitan a sus clientes y usuarios conocer, de acuerdo con las políticas de cada entidad, el derecho que tienen de efectuar, con las divisas recibidas por concepto de operaciones que no deban canalizarse a través xxx xxxxxxx cambiario, las transacciones a que se refiere el artículo 76 del estatuto cambiario vigente.
En tal sentido, cuando los establecimientos de crédito decidan realizar alguna de las operaciones enunciadas en la citada disposición de la Resolución Externa 8, deberán recibir del cliente o usuario, en caso que éste las posea y las presente, las divisas originadas en operaciones que no deban canalizarse a través xxx xxxxxxx cambiario, sin que resulte admisible efectuar exigencias distintas de las contempladas en el estatuto cambiario, la ley o disposiciones reglamentarias, como por ejemplo, la de requerir para hacer la transacción que se adquieran las divisas al mismo intermediario, cuando para la correspondiente operación el régimen de la materia no contempla tal condición.
4. PAGO DE GIROS DE DIVISAS QUE NO DEBEN CANALIZARSE OBLIGATORIAMENTE A TRAVES XXX XXXXXXX CAMBIARIO.
Los establecimientos de crédito deberán diseñar y aplicar mecanismos adecuados y permanentes de divulgación, tales como avisos visibles dispuestos en las carteleras previstas para ilustrar al público, mediante los cuales se informe que los giros de divisas que no deban canalizarse obligatoriamente a través xxx xxxxxxx cambiario pueden ser cobrados por los beneficiarios en moneda extranjera o en moneda legal.
De tal forma, los establecimientos de crédito deberán cancelar el importe de dichos giros mediante la entrega de su importe en divisas, si así lo solicita el beneficiario. El pago en moneda legal podrá efectuarse si se acuerda con el beneficiario la venta de las respectivas divisas.
<TÍTULO II - CIRCULAR EXTERNA 032 DE 2003 - Página 32 - JUNIO DE 2003>
CAPÍTULO CUARTO.
INSTRUCCIONES GENERALES RELATIVAS A LAS OPERACLONES PASIVAS.
1. DEPOSITOS.
1.1. CONDICIONES DE LA APERTURA DE CUENTAS.
En todos aquellos eventos en los cuales se efectúe la apertura de una cuenta corriente o una cuenta de ahorros, los establecimientos de crédito deberán verificar que se imponga la huella dactilar –índice derecho– del titular o titulares de la misma en la tarjeta de registro de firmas correspondiente.
Igualmente, resulta necesario que la huella dactilar sea recogida en medios apropiados para su impresión y con la debida técnica, de tal manera que resulte apta para realizar la prueba técnica de cotejo dactiloscópico en el evento en que las autoridades gubernamentales o judiciales respectivas así lo requieran.
Teniendo en cuenta lo antes expuesto, se les solicita a las entidades adoptar las medidas necesarias para que se brinde capacitación y se instruya amplia y suficientemente a los empleados encargados de tal función, con el fin de que obren con especial diligencia y cuidado para que la impresión digital se ajuste a las
técnicas que informan esta materia, de manera que se facilite la eventual práctica de las pruebas de cotejo dactiloscópico que sea necesario practicar.
En tal virtud, esta Superintendencia en los términos del literal a), numeral 5o. del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, califica como práctica insegura el incumplimiento de las instrucciones impartidas.
1.2. INVESTIGACIÓN DE CUENTAS.
En los eventos en los cuales esta Superintendencia, en ejercicio de sus facultades legales o alguna otra autoridad competente, investiguen cuentas corrientes o de ahorros de particulares, las entidades vigiladas deberán guardar absoluta reserva sobre el contenido de tales investigaciones y abstenerse de informar a los titulares de las cuentas respectivas.
Como quiera que el incumplimiento de la anterior instrucción, además de entorpecer la labor que desarrolla la entidad investigadora por expresa disposición de la ley, se atenta contra la reserva bajo la cual deben llevarse a cabo las respectivas investigaciones, comedidamente se solicita mantener informadas a todas y cada una de las dependencias y oficinas, la prohibición existente de incurrir en la conducta atrás descrita, so pena de hacerse acreedores a las sanciones previstas por la ley para el efecto.
1.3. SALDOS ABANDONADOS EN CUENTAS CORRIENTES Y DE AHORROS.
Este Despacho se permite señalar las consideraciones de orden jurídico que sustentan la posición de que los saldos abandonados en cuentas corrientes y de ahorro no son bienes mostrencos, con el propósito de que las entidades no les den dicho tratamiento a los saldos señalados.
a. Condición legal para que un bien sea mostrenco
Los depósitos en cuentas corrientes bancarias y en cuentas de ahorro configuran una modalidad de lo que la doctrina nacional y extranjera califica como "depósitos irregulares de dinero", a través de los cuales los bancos recogen u obtienen la mayor parte de los recursos necesarios que habrán de ser colocados entre los demandantes del crédito bancario, y se caracterizan esencialmente porque dichos establecimientos adquieren la propiedad de los mismos con facultad para utilizarlos libremente, con sujeción al régimen legal que regula su actividad, concretándose su obligación a devolver una cantidad equivalente de dinero.
Las características que se han dejado señaladas diferencian estos depósitos de los denominados "depósitos regulares", en donde una persona entrega una cosa mueble a otra para que ésta la conserve en su poder y la restituya cuando el depositante la solicite, razón por la cual se afirma que el depositario adquiere una obligación de especie y cuerpo cierto y, por lo mismo, no puede usar ni consumir o disponer del bien que ha recibido en depósito. Por el contrario, los depósitos irregulares configuran para el depositante un derecho personal traducido en un crédito a cargo del banco depositario, habida cuenta que entre las partes se estructura una operación pasiva de crédito.
Ahora bien, el artículo 706 del Código de Civil define a los "bienes mostrencos" como los bienes muebles que se encuentren dentro del territorio respectivo a cargo de la Nación, sin dueño aparente o conocido. Es claro que los saldos en
cuenta corriente y en cuenta de ahorro no participan de dicha condición legal por el sólo hecho de que sus titulares se hubieren abstenido de realizar su reclamación, puesto que, en este caso se encuentran aparentemente identificados los acreedores.
<TÍTULO II - CIRCULAR EXTERNA 041 DE 1996 - Página 33 - MAYO DE 1996>
Sería, entonces, preciso que la institución reclamante aportara la evidencia con base en la cual pudiera establecerse que un determinado depósito no tiene por titular a quien figura como tal y se desconoce quién lo puede ser, o que la mencionada evidencia sirviera de fundamento para afirmar que quien era titular o sus causahabientes terminaron por abandonar el bien.
De lo expuesto es necesario concluir, que los saldos no cobrados en cuentas corrientes bancarias y cuentas de ahorro no pueden ser considerados bienes mostrencos, pues como se indicó, los mismos carecen de la condición que según la ley se necesita para que ostenten dicho carácter, como que debe tratarse de una cosa que no tenga dueño aparente o conocido y, al menos frente al establecimiento de crédito, si no hay más elementos de juicio disponibles, los depósitos tienen titular y esa titularidad no desaparece por el hecho de no reclamarlos, aún en el caso en que se haya vencido el término legal o convencional para que sean exigibles.
b. Requisitos para la denuncia de un bien mostrenco.
De acuerdo con las disposiciones contenidas en los decretos reglamentarios 2388 de 1979 y 3421 de 1986, la denuncia de bienes mostrencos aparte de que debe estar precedida de la declaración del denunciante en el sentido de que obra de buena fe, conlleva como requisito el descubrimiento de la existencia de un bien mostrenco, es decir, el hallazgo o encuentro de una cosa corporal sin dueño aparente o conocido. Además, es necesario que la correspondiente actuación se dirija contra bienes muebles específicos, esto es, individualmente considerados o determinados por sus propios caracteres que los distinguen de todos los demás de su misma especie, y no en forma genérica para que se incluyan los que por llevar cierto tiempo sin ser reclamados por sus dueños se puedan estimar que son mostrencos, pues ello equivaldría a tener como verdadero denunciante al mismo banco depositario, si en gracia de discusión se aceptara la tesis de que los depósitos en comento pueden ser declarados judicialmente como tales.
Contrario a dichas condiciones, en el caso de los depósitos en cuenta corriente y cuenta de ahorros el objeto de la denuncia no recae sobre un bien mostrenco, sino sobre un derecho personal o de crédito a favor de los titulares de los depósitos que, como antes se indicó, son conocidos y están plenamente identificados por el establecimiento de crédito a cuyo cargo se encuentran los mismos, en virtud de lo cual aquéllos tienen la facultad jurídica para exigir de éste último el cumplimiento de una obligación de género, como es la de que se les pague una suma de dinero equivalente a la depositada, con los respectivos intereses a que haya lugar tratándose de cuentas de ahorro.
c. Reserva Bancaria frente a la información solicitada
La información requerida para la declaratoria de bien mostrenco a los depósitos en cuentas corrientes y de ahorro no reclamados por sus titulares, corresponde a aquella que se incorpora y registra en los libros y papeles contables de la institución financiera, la cual por su naturaleza tiene el carácter de reservada al tenor de lo dispuesto en el artículo 61 del Código de Comercio. Siendo ello así, la
denominada reserva bancaria que soporta la información solicitada sólo podrá ser levantada en los casos y para los fines expresamente indicados en la Constitución Política y en la Ley (artículo 15 C.P. y artículo 63 a 67 Código de Comercio).
Así las cosas, como los saldos inactivos en cuentas corrientes bancarias y cuentas de ahorro en estricto rigor jurídico no pueden calificarse por ese solo hecho como bienes mostrencos, y no existiendo disposición constitucional o legal alguna que permita levantar el secreto bancario sobre los registros de tales operaciones, frente a peticiones que en tal sentido se formulen, este Despacho estima que el establecimiento de crédito deberá evaluar el fundamento jurídico que le asiste al peticionario con base en el cual se puede deducir la viabilidad de suministrar dicha información.
Dentro del contexto de lo anteriormente planteado es necesario precisar que ante peticiones formuladas en ese sentido, los establecimientos de crédito deberán evaluar en cada caso específico las razones o el interés jurídico en que se apoya la solicitud, el propósito o finalidad de la información, la competencia de la autoridad que la requiere y la naturaleza de la información, para con base en dichos presupuestos proceder a dar la respuesta a que haya lugar a la mayor brevedad posible.
1.4. DEROGADO MEDIANTE CIRCULAR EXTERNA 002 DE 2004.
1.5. RECEPCIÓN DE MONEDA METÁLICA E IMPROCEDENCIA DEL COBRO POR LA RECEPCIÓN DE ESTE TIPO DE DEPÓSITO.
Con ocasión de la expedición de la Circular Reglamentaria DTE-46 del 3 xx xxxxx de 1994 del Banco de la República, los establecimientos de crédito, especialmente aquellos que se encuentran autorizados para la intermediación de recursos, específicamente para la captación de depósitos a la vista o a término mediante cuentas corrientes o de ahorro, han venido restringiendo la recepción de moneda metálica. Así mismo, están trasladando a los usuarios el costo que la consignación de tales especies genera en el Banco de la República.
Sobre el particular, debe recordarse que la intermediación financiera adelantada por los establecimientos de crédito, particularmente aquella que se adelanta en desarrollo de contratos de cuenta corriente y de ahorros, es una función de interés público que conlleva la prevalencia del interés general sobre el particular. En tal virtud, los costos que involucra el manejo de la moneda fraccionada, son propios de la gestión que le corresponde adelantar a los establecimiento de crédito, de ahí que deben contar con los mecanismos idóneos para cumplir en debida forma la función que les ha sido autorizada por el Estado.
<TÍTULO II - CAPÍTULO CUARTO - Instrucciones generales relativas a las operaciones pasivas - Circular externa 002 de 2004 - Página 34 - Enero de 2004>
De igual forma, la consignación de sumas de dinero, incluida la moneda metálica - especie representativa de dinero en circulación-, es una característica propia de cualquier contrato de depósito a la vista o a término y constituye uno de los derechos conferidos en los contratos a los depositantes, por tal razón, cualquier medida que conduzca de manera directa o indirecta a impedir o restringir la recepción de dicho dinero por parte de los establecimientos de crédito,
<TÍTULO II - CAPÍTULO CUARTO - Instrucciones generales relativas a las operaciones pasivas - Circular externa 002 de 2004 - Página 35 - Enero de 2004>
contraviene no sólo el objeto social de tales entidades, sino además se considera una práctica no autorizada.
Por las anteriores razones, en desarrollo de la facultad conferida a la Superintendencia por el numeral 5., letra a) del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, declara como una práctica no autorizada cualquier medida que conduzca a la restricción de la consignación de moneda metálica en los establecimientos de crédito, como también la práctica de trasladar al usuario el costo que la labor de intermediación pueda generarle frente al Banco de la República, como consecuencia de la aplicación de lo dispuesto en la Circular Reglamentaria DTE-46 del 3 xx xxxxx de 1994.
1.6. EMBARGO DE DEPÓSITOS.
a. Acatamiento de las ordenes judiciales
Este Despacho se permite recordar a las entidades que deben dar debido y oportuno cumplimiento a las órdenes de embargo de fondos impartidas por los Despachos Judiciales, puesto que su falta de acatamiento puede dar lugar a la violación de normas penales, con todas las consecuencias que de ello se derivan.
En aquellos casos en los cuales algunas personas o entidades, con el objeto de eludir los embargos, abran o mantengan sus cuentas o sus depósitos bajo denominaciones que, por implicar desfiguración respecto del titular real o de la cuenta de que se trata, pueden no ajustarse exactamente a los que aparecen en las órdenes judiciales, es deber de la entidad depositaria de los fondos obrar con el máximo de cautela y prudencia al recibir una orden de embargo, en el claro entendido de que los intereses de la justicia están por encima de los particulares de cualquier cliente.
En tal virtud, en caso de que aparezcan depósitos con titulares similares a aquellos cuyas cuentas se ordene embargar, o con supresiones o adiciones que puedan generar dudas respecto de si se trata o no de la misma persona, es deber del depositario consultar de inmediato a la autoridad que decretó el embargo, a fin de que sea ella quien defina si es procedente incluir tales fondos en el embargo.
Ninguna persona puede, sin violar la ley, dejar de cumplir una orden judicial debidamente expedida ni colaborar con otras para evadir la aplicación de las disposiciones de las autoridades.– Los Presidentes y Gerentes deben establecer los más severos mecanismos para que sus respectivas entidades cumplan y hagan cumplir los mandatos judiciales ya que, de lo contrario, deberán asumir las responsabilidades consiguientes.
b. Ordenes de embargo
Algunas oficinas de entidades bancarias se niegan a recibir copias de los oficios de embargo expedidos por las autoridades jurisdiccionales, aduciendo ausencia de mérito probatorio.
En vista de que dichas copias contienen las firmas originales y los sellos de funcionarios judiciales competentes para decretar las medidas de embargo, cabe precisar que las mismas constituyen copia auténtica, con idéntico valor al original, por cuanto si bien en principio consisten en un mera reproducción o transcripción mecánica de otro documento, son suscritos directamente por su creador. Igualmente gozan de la calidad de documentos públicos en tanto se otorgan por
funcionario público en ejercicio de las funciones que le impone el cargo desempeñado, conforme lo dispone el inciso 3o. del artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
En consecuencia, se presume la autenticidad de tales documentos, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad. La autenticidad es un adjetivo calificativo del documento que indica su absoluta correspondencia con el autor a quien se atribuye y que determina su eficacia probatoria, razón por la cual de no desvirtuarse la mencionada presunción por el conducto legalmente establecido, el documento surte plenos efectos probatorios.
En desarrollo de lo anterior, los establecimiento de crédito deberán admitir copia de los oficios de notificación de decretos de embargo, siempre que se encuentren directamente suscritos por el funcionario correspondiente.
c. Procedimiento
De acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 2282 de 1989, artículo 1o., numerales 4o. y 11o., por medio de los cuales se modificaron los artículos 681, numerales 4 y
11 del Código de Procedimiento Civil y 1387 del Código de Comercio, los establecimientos de crédito deben observar el siguiente procedimiento a efectos de dar cumplimiento a las órdenes de embargo de Ias sumas depositadas en cuenta corriente y cuenta de ahorros cuando su cuantía no esté cobijada por el beneficio de inembargabilidad:
1.) Afectación de la cuenta. Al recibo por parte del establecimiento del oficio del Juez en que se le notifique la orden de embargar lo depositado en la cuenta corriente, debe el establecimiento afectar la cuenta por el valor correspondiente según los registros que presente la misma en la fecha y hora de recibo de la respectiva comunicación. "Para este
efecto, el banco anotará en la tarjeta del depositante la hora y la fecha de recibo de la orden de embargo" (artículo 1387 del Código de Comercio)
2) Información sobre la cuantía afectada. El establecimiento de crédito deberá entregar al portador del oficio un volante en el que conste la cuantía del saldo afectado por la orden, con la indicación de que la mención es provisional. Con la recepción del oficio queda consumado el embargo.
3) Término para consignar las sumas embargadas. Dentro de los tres días siguientes al de la comunicación del embargo, el establecimiento deberá consignar las sumas retenidas en la cuenta de depósitos judiciales e informará al Juzgado en forma definitiva sobre la cuantía total de la suma embargada, enviándole el recibo en el que conste que dicho valor se encuentra a su disposición en la "cuenta de depósitos judiciales", que al efecto se constituya en el Banco Popular o en cualquiera de las otras de las entidades que en defecto de aquél se encuentran autorizadas para recibir depósitos de esta naturaleza, conforme a lo preceptuado en el artículo 242, numeral 4o. del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
4) Procedimiento sobre las cantidades depositadas con posterioridad a la orden de embargo. En caso de que el saldo existente en la cuenta corriente en la fecha y hora en que se comunique la orden de embargo sea inferior a la cuantía señalada en el oficio, quedarán afectadas con dicha orden las cantidades depositadas con posterioridad hasta que sea cubierto el límite establecido en ella. Procederá además el banco en este evento a dar cumplimiento en lo pertinente, a lo dispuesto en el subnumeral anterior.
En cuanto al valor de los cheques que se encuentren en las diligencias del canje, deben distinguirse las siguientes hipótesis:
- Cheques recibidos al cobro: Hasta tanto sean confirmados por el banco librado, el valor de los cheques no quedará cobijado por la orden de embargo, pero sigue pesando sobre su monto, como es elemental, el mandato del artículo 1387 del Código de Comercio, sobre el embargo de las sumas que se depositen luego de notificada la orden, en caso de insuficiencia de un saldo existente en la cuenta al recibo de la misma para cubrir su cuantía
- Cheques negociados en propiedad: si como operación complementaria al encargo de cobrar un cheque el banco concede al consignante un préstamo pagadero con el producto del título una vez sea este satisfecho, la suma mutuada, en cuanto es de propiedad del cliente del establecimiento, quedará afectada en lo correspondiente por la orden de embargo.
d. Procedimiento cuando el saldo embargado es inferior al límite señalado en la orden
Es de observar que en caso de que el saldo embargado sea inferior al límite señalado en la orden judicial, no puede el banco pagar cheques librados en sobregiro por el respectivo cuentacorrientista, ni en general permitirle el retiro de fondos en descubierto, so pena de quedar dichas sumas embargadas en lo pertinente, por cuanto las citadas operaciones implican siempre la concesión de un préstamo, cuyo producto ingresa al patrimonio del titular de la cuenta, bien que por voluntad suya en el correspondiente cheque u orden de pago se indique en ciertos eventos como beneficiaria a una tercera persona.
1.7 PROCEDIMIENTO EN CASO DE MEDIDAS CAUTELARES DECRETADAS SOBRE RECURSOS INEMBARGABLES. <Numeral modificado por la Circular 19 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> De conformidad con lo dispuesto en los artículos 48 y 63 de la Constitución Política, 134 y 182 de la Ley 100 de 1993, 19 del Decreto Extraordinario 111 de 1996 (Estatuto Orgánico del Presupuesto), 91 de la Ley 715 de 2001, 8 del Decreto 050 de 2003, son inembargables los recursos de: el Sistema de Seguridad Social, las rentas incorporadas al Presupuesto General de la Nación así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman, el Sistema General de Participaciones -SGP-, Regalías y los demás recursos a los que la ley le otorgue la condición de inembargables.
<Inciso modificado por la Circular 32 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> En tal virtud, en los eventos en los cuales el Banco de la República o los establecimientos de crédito reciban órdenes de embargo respecto de los recursos anteriormente mencionados, deberán acatar el mandato judicial, salvo que exista solicitud preventiva o de advertencia por parte de las autoridades de control competentes, caso en el cual la entidad procederá a la inmovilización de los recursos para impedir su disposición por parte de sus titulares, y actuará de conformidad con la instrucción que imparta el respectivo órgano de control.
Legislación Anterior
- Inciso modificado por la Circular 32 de 2012, publicada en el Boletín Ministerio de Hacienda, Capítulo Superintendencia Financiera de Colombia, No. 246 de 10 xx xxxxxx de 2012.
Notas de Vigencia
Texto modificado por la Circular 19 de 2012:
<INCISO> En tal virtud, en el evento que el Banco de la República o los establecimientos de crédito reciban solicitudes de embargo respecto de los recursos anteriormente mencionados, deberán: (i) inmovilizar tales recursos para impedir su disposición por parte de sus titulares;
(ii) informar dicha situación a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República; y (iii) abstenerse de constituir el respectivo depósito judicial en el Banco Agrario hasta que tales organismos de control emitan un pronunciamiento sobre el particular.
De otro lado, al momento de la celebración de cualquier contrato de depósito, corresponderá a las entidades solicitar la información que les permita identificar la condición de inembargabilidad de los respectivos recursos.
Notas de Vigencia |
- Inciso modificado por la Circular 19 de 2012, publicada en el Boletín Ministerio de Hacienda, Capítulo Superintendencia Financiera de Colombia, No. 237 de 11 xx xxxx de 2012. |
Legislación Anterior |
Texto anterior a la modificación introducida por la Circular 19 de 2012: 1.7. EMBARGOS SOBRE DEPÓSITOS XX XXXXXX Y RECURSOS PERTENECIENTES AL PRESUPUESTO GENERAL DE LA NACIÓN. En aplicación de la jurisprudencia constitucional contenida en la sentencia T-025/95 del 1o. de febrero de 1995 - expediente T-46448, emanada de la Corte Constitucional, este Despacho se permite impartir las siguientes instrucciones sobre el procedimento que debe adoptarse por las entidades, en aquellos eventos en los cuales reciban órdenes de embargo sobre depósitos xx xxxxxx y recursos del presupuesto nacional. En adelante todas las órdenes de embargo que afecten o recaigan sobre las rentas y recursos incorporados al Presupuesto General de la Nación, emanadas de juez competente, serán de inmediata ejecución o cumplimiento por parte de los establecimientos de crédito. Decretada debidamente una medida de embargo, los establecimientos de crédito no son competentes para establecer si la respectiva decisión judicial recae sobre rentas y recursos incorporados al Presupuesto General de la Nación para, con base en ello, abstenerse de darle cumplimiento en atención a su carácter de inembargables, pues no siendo esas instituciones parte en el proceso, no tienen posibilidad, y aún menos obligación, de oponerse a tales órdenes de embargo. Su actuación no puede ir más allá que la de mero ejecutor de la orden judicial en lo concerniente con la existencia de los recursos, su cuantía y la identificación del titular, aspecto cuya verificación se encuentra implícita en la ejecución de la orden de embargo. Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de dar estricto cumplimiento a lo ordenado por el artículo 3o. del Decreto 1807 de 1994, según el cual, '...el establecimiento de crédito que reciba una orden de embargo en contravención a lo dispuesto por el presente decreto, deberá informar inmediatamente a la Contraloría General de la República para que inicie un juicio fiscal contra el funcionario judicial que ordenó el embargo'. Igualmente, sin dejar de cumplir en forma diligente las referidas órdenes judiciales de embargo, en la comunicación mediante la cual se ponga en conocimiento del Juez la ejecución de dicha orden, deberá informársele que la medida afecta Rentas y Recursos pertenecientes al Presupuesto General de la Nación, para su evaluación y fines pertinentes, lo cual no exonera para que se efectúen de inmediato los traslados de los recursos embargados, en los |
términos dispuestos por la Autoridad Judicial.
Para su cumplimiento, los establecimientos de crédito deberán adoptar e impartir las medidas e instrucciones internas pertinentes, a la mayor brevedad posible. No sobra recordar que la inobservancia de esta preceptiva dará lugar a aplicar, por parte de la Superintendencia Bancaria, las sanciones institucionales o personales previstas en los artículos 209 y 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sin perjuicio de la aplicación que las autoridades juidiciales puedan hacer de otras normas legales para quien desobedezca o retarde la ejecución de sus órdenes.
1.8. CUENTAS CORRIENTES DE ESTABLECIMIENTOS DE CRÉDITO EN EL BANCO DE LA REPÚBLICA.
En consideración a que los establecimientos de crédito incurren en la omisión de actualizar los registros de firmas autorizadas para girar en las cuentas corrientes en el Banco de la República, negligencia que pone en peligro los intereses de los cuentahabientes, el Banco de la República expidió la Circular 19048 de diciembre 17 de 1973, cuyo texto a continuación se transcribe:
"Por recomendación de la Superintendencia Bancaria en visita practicada a nuestra Sección de Cuentas Corrientes queremos pedirles muy encarecidamente el favor de efectuar nuevo registro de firmas, sellos, protectógrafos, etc. en relación con el manejo de su apreciable cuenta en este banco.
"Con tal fin, es conveniente que por medio de comunicación escrita nos informe los nombres de los funcionarios autorizados para girar, así como, los requisitos que consideren del caso para la mayor seguridad de su cuenta. En tal comunicación deberán autorizarnos para cancelar los registro anteriores a ella.
"Aprovechamos esta oportunidad para manifestarles que dentro de las medidas que tenemos implantadas tendientes a verificar la autenticidad de los cheques expedidos, existe la de efectuar confirmación telefónica de los mismos cuando su valor exceda de $10.000.00; por ello se hace necesaria su valiosa colaboración informándonos así mismo por escrito los nombres de las personas que autoricen para tal efecto, indicándonos los números de los respectivos teléfonos...”
Sin embargo, y a pesar de los requerimientos del mismo Banco de la República no se ha logrado obtener la colaboración para subsanar esta falta inadmisible en sanas prácticas bancarias, que al extenderse al manejo de las cuentas corrientes abiertas a través del sistema bancario, se auspiciaría por este medio la consumación de ilícitos.
Por lo tanto, este Xxxxxxxx se permite recordar a las direcciones generales de los establecimientos de crédito, la necesidad de que no sólo en sus relaciones con el Banco de la República actualicen dentro de un término no mayor de 30 días, contados a partir de la fecha de esta circular el registro de las firmas de sus representantes, sino para que velen por el cumplimiento de esta norma en el mismo sentido en cuanto se refieren a sus propios cuentacorrentistas.
2. DEPÓSITOS DE AHORRO Y CERTIFICADOS DE AHORRO A TÉRMINO.
2.1. ASPECTOS COMUNES.
En las estipulaciones generales contenidas en los Certificados de Depósito a Término ( C.D.T.) y los Certificados de Ahorro a Término ( C.D.A.T.), los establecimientos de crédito podrán convenir con el
depositante que si llegado el término de vencimiento éste no se prorroga, cuando cualquiera de las partes no conviene con ello, el importe del mismo quedará a su disposición a partir del vencimiento del plazo señalado para la restitución del depósito, sin que por ello se cause rendimiento alguno.
Cuando sea el caso, los establecimientos de crédito deberán informar oportunamente y por escrito a la dirección del titular del depósito, su decisión de no prorrogar el contrato, salvo que en el texto del certificado se hubiere previsto que, ante el silencio de las partes, el mismo se prorrogará en condiciones previamente determinadas o determinables, y la entidad hiciere uso de tal prerrogativa. En este último evento el certificado se prorrogará por un término igual al inicial y en las condiciones ( de tasa, modalidad de pago, plazo, otros ) que se hubieren previsto para el efecto.
Los establecimientos de crédito podrán pactar libremente la tasa de interés con sus clientes, la cual deberá mantenerse durante el período, en los términos de los artículos 123 numeral 1º. y 128 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. En materia de oferta de tasas de interés deberán dar estricto cumplimiento a las instrucciones impartidas por esta Superintendencia en el Título II, Capítulo I, literal h de esta circular.
<TÍTULO II - CIRCULAR EXTERNA 026 DE 2002 - Página 38 - MAYO DE 2002>
Para el caso de los Certificados de Depósito de Ahorro a Término C.D.A.T., debe tenerse en cuenta que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 126 numeral 2o. del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, lo que se expide con ocasión de la entrega de dineros en la sección de ahorros es una simple constancia de la suma recibida que legitima a su titular para exigir el pago de su acreencia, sin que tal constancia tenga vocación de circulación en los términos del artículo 645 del Código de Comercio; por consiguiente, no podrá ser expedida al portador, ni transferirse mediante endoso.
<TÍTULO II - CIRCULAR EXTERNA 026 DE 2002 - Página 39 - MAYO DE 2002>
Por tanto, el tratamiento indicado en el artículo 802 del código de comercio para los casos de hurto, destrucción o extravío de los títulos valores no es aplicable a los documentos representativos de los depósitos de esta modalidad de ahorro.
2.2. DEPÓSITOS DE AHORRO Y CERTIFICADOS DE AHORRO A TÉRMINO DE CORPORACIONES FINANCIERAS Y COMPAÑÍAS DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL.