RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
Y FUNCIÓN PÚBLICA
Recurso nº 648/2017 Resolución nº 903/2017
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 5 de octubre de 2017.
VISTO el recurso interpuesto por D. D.P.C. en representación de DESLI-BLOC, S.L. contra los pliegos rectores del contrato de “Suministro de estanterías para la Nave III del Centro de Capacitación Agraria (CENCA) en San Xxxxxxxx xx Xxxxxxx-Madrid”, (nº de expediente 201600000379), licitado por la Dirección General de Servicios del Ministerio de Agricultura y Pesca, Alimentación y Medio Ambiente, el Tribunal, en sesión celebrada en el día de la fecha, ha adoptado la siguiente Resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. Con fecha de 13 xx xxxxx de 2017, se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea el anuncio de la licitación, con nº de expediente 201600000379, por parte de la Dirección General de Servicios del Ministerio de Agricultura y Pesca, Alimentación y Medio Ambiente, del Patronato Municipal de Turismo y Playas de Alicante, del contrato de suministro de estanterías para la Nave III del Centro de Capacitación Agraria (CENCA) en San Xxxxxxxx xx Xxxxxxx (Madrid).
Constan igualmente publicados los anuncios en la Plataforma de Contratación del Sector Público (11 xx xxxxx de 2017) y en el Boletín Oficial del Estado (12 xx xxxxx de 2017).
Segundo. El valor estimado del contrato asciende a 339.447’50 €.
Tercero. El objeto del contrato aparece reseñado en el apartado 1.1. del Cuadro de Características anexo al Pliego en los términos siguientes:
XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxx.xx
Cuarto. Por su parte, el Pliego de Prescripciones Técnicas, en su apartado I, detalla el objeto del contrato del siguiente modo:
<<El Centro de Capacitación Agraria de San Xxxxxxxx xx Xxxxxxx (CENCA) se encuentra situado en la finca “El Palomar”, afectada a este Departamento, y en él se ubican un conjunto de edificaciones e instalaciones destinadas a diversos usos y servicios. Una de ellas es la llamada Nave III, que fue objeto de rehabilitación a finales del pasado año, con el fin de darle un nuevo uso de archivo, clasificación de documentación, consulta y estudio de documentos. Por lo tanto, una vez rehabilitada la Nave, lo que ahora se requiere para darle la citada funcionalidad es dotarla de los elementos de archivo necesarios: estanterías fijas (compactos), estanterías móviles y archivador metálico para planos.
El contrato incluirá todas las tareas necesarias de transporte, acceso al lugar, acopio, desembalaje, emplazamiento, instalación, puesta ne marcha, limpieza y retirada de los embalajes y restos de material.>>
Quinto. Las necesidades administrativas que se pretenden satisfacer con el suministro se describen en el apartado 1.3 del mismo Cuadro Anexo:
<<El Centro de Capacitación Agraria de San Xxxxxxxx xx Xxxxxxx (CENCA) se encuentra situado en la finca “El Palomar”, afectada a este Departamento, donde se ubican un conjunto de edificaciones e instalaciones destinadas a diversos usos y servicios. Una de ellas es la llamada Nave III, que fue objeto de rehabilitación a finales del pasado año, con el fin de darle un nuevo uso de archivo, clasificación de documentación, consulta y estudio de documentos. Por lo tanto, una vez rehabilitada la Nave, lo que ahora se requiere para darle la citada funcionalidad es dotarla de los elementos de archivo necesarios: estanterías móviles (compactos), estanterías fijas y archivador metálico para planos. En definitiva se pretende cubrir parte de las necesidades de almacenaje del Ministerio en materia documental.>>
Sexto. Bajo la rúbrica “bienes objeto del suministro”, el apartado II xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas refiere lo siguiente:
<<a. DESCRIPCIÓN DEL SUMINISTRO.
Los productos objeto de este contrato será lo que se especifican a continuación. Todos los elementos suministrador deberán estar sujetos a la aprobación del Técnico de la Administración correspondiente antes de su colocación.
b. RELACIÓN DE BIENES Y NÚMERO DE UNIDADES A SUMINISTRAR
3.000x840x7.340mm. mecánico. Con 7 estantes + Base con acceso a dos caras | |||
3.000x840x7.340mm. | |||
Estantería compacta MÓVIL DE CIERRE 3.000x500x7.340mm. Con 7 estantes + Base | |||
Los artículos a adquirir son: estantería, Compactos y Planero.
El material a ofertar será nuevo, de reciente fabricación y cumplirá las características técnicas mínimas que se especifican a continuación
i. ESPECIFICACIONES TÉCNICAS DE LOS ELEMENTOS A SUMINISTRAR
El armario compactado, es un mueble destinado a aprovechar el máximo de la cubicación posible de un local dado y analizado individualmene, en base a las medidas y cargas del tipo de elementos a guardar.
Los artículos a que se refiere el presente pliego:
- Son artículo nuevos y perfecto estado
- El adjudicatario viene obligado a atenerse estrictamente a las prescripciones técnicas de los productos de indicado en el cuadro.
- Todos los suministros dispondrán del marcado CE de conformidad, la justificación de los ensayos realizados por un laboratorio acreditado externo para la obtención del propio marcado CE y del manual de instrucción en castellano.
- Cumplirán con lo exigido en la legislación europea sobre la restricción de sustancias peligrosas (RoHS).
- Se utilizarán, siempre que sea posible, materiales libres de cloro.
- Tendrán una vida útil elevada.
- No se admitirá ningún tipo de cambio en cuanto a los productos ofertados y que no hayan sido previamente y expresamente autorizados por escrito por la Administración.
En base a estos conceptos, medidas del local, formato del material y carga, el presente suministro requiere de los siguientes elementos:
[…]
SEGURIDAD ANTIVUELCO
VOLANTE
El volante para el accionamiento manual de la instalación estará dotado de una manilla que podrá abatirse de forma que eviten un golpe accidental de los usuarios en los movimientos por el archivo.
Estará dotado de un sistema mecánico de triple de reducción. […].>>
Séptimo. Por otro lado, los criterios de adjudicación, evaluables todos ellos de forma automática, se contienen en el apartado 16.2 del Cuadro de Características Anexo al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, comprenden precio (hasta 80 puntos) y “otros criterios”.
En particular, sobre estos últimos, el apartado 16.2.1.2.- refiere:
<<16.2.1.2.- OTROS CRITERIOS
Se valorará hasta un máximo de 20 puntos.
La puntuación de otros criterios, distintos del precio, evaluables de forma automática mediante la aplicación de fórmulas (POCAx) se determinará del siguiente modo:
Criterio 1: Documentación del producto: (10 puntos)
Presentación de certificado del cumplimiento de requisitos de seguridad emitido por laboratorio homologado acreditado por ENAC (Entidad Nacional de Acreditación) con respecto a las normas de requisitos de seguridad según UNE-EN 15095: 2008 + A1: 2009 (apdos. 5.1, 5.2, 5.4, 6 y 7) y Real Decreto 1215/1997 + Real Decreto 2177/2004.
SÍ presenta: 10 puntos / NO presenta: 0 puntos
Criterio 2: Mejora del plazo de garantía en piezas : (hasta 2 puntos)
Se valorará con 2 puntos la oferta que presente el mayor plazo de garantía en piezas, en términos absolutos, y el resto de las ofertas se valorará con la siguiente fórmula, siempre que el plazo ofertado por la empresa licitadora exceda de dos años, siendo este el plazo de garantía mínimo exigido en el apartado 31.
(No pudiendo, en ningún caso, superar el plazo de garantía total los 20 años, de ser así, se tomará como valor máximo para el cálculo éste)
P = 2* (GP/GM)
Siendo GP la garantía a valorar y
GM la garantía máxima ofertada presentada.
Criterio 3: Mejora del plazo de entrega de los bienes: (hasta 2 puntos)
Siendo el plazo de entrega previsto para este suministro de 60 días, se valorará con 2 puntos el plazo que presente el tiempo de suministro más bajo ofertado y el resto de los plazos ofertados se valorarán de forma proporcional a éste, no pudiendo ser dicho plazo inferior a 30 días.
Criterio 4: Materiales: (hasta 6 puntos)
Se valorarán los materiales de los productos en base a la ficha técnica (de obligatoria presentación) y la documentación presentada.
Criterio basado en las características concretas sobre la composición de materiales y acabados utilizados. No sirven autodeclaraciones. Se realizará mediante la presentación de documento avalado por Organismo independiente que certifique que la fabricación de los productos se ha realizado bajo los requisitos establecidos por la MARCA DE CALIDAD tipo TECNALIA o similar que los avala.
SÍ presenta: 6 puntos / NO presenta: 0 puntos>>
Octavo. El 27 xx xxxxx de 2017, la compañía “DESLI-BLOC, S.L.” remitió un burofax al “Órgano de contratación del Ministerio de Agricultura y Pesca, Medio Ambiente y Alimentación” en el que se advertía de la interposición de recurso especial contra los pliegos rectores de la licitación del contrato antes referido.
Noveno. El 29 xx xxxxx de 2017 tuvo entrada en el Registro electrónico del Ministerio de Hacienda y Función Pública escrito de interposición de recurso especial frente a los pliegos rectores de la licitación, presentado en nombre de DESLI-BLOC, S.L.
Décimo. Con fecha de 0 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxx del Tribunal requirió a DESLI BLOC-S.L. la aportación de la documentación acreditativa del apoderamiento otorgado por quien decía actuar en nombre de la citada compañía mercantil, siendo cumplimentado en la misma fecha de 3 de julio de 2017.
Undécimo. El expediente, junto con el informe del órgano de contratación, fue recibido en este Tribunal el 7 de julio de 2017.
Duodécimo. El 11 de julio de 2017 tuvo entrada en el Registro electrónico del Ministerio de Hacienda y Función Pública nuevo escrito formulado por DESLI-BLOC, S.L. en el que se reclamaba, como ampliación a su recurso especial, la adopción de la medida cautelar consistente en la suspensión del procedimiento de contratación.
Decimotercero. El 00 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxx del Tribunal, por delegación de éste, acordó conceder la medida provisional consistente en suspender el procedimiento de contratación de conformidad con lo establecido en los artículos 43 y 46 del TRLCSP.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. Este Tribunal es competente para resolver el presente recurso, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 41.5 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) y 1.b) del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre; en adelante, RPERMC).
Segundo. Tratándose de un contrato de suministro sujeto a regulación armonizada, los pliegos rectores de la licitación son susceptibles de recurso especial conforme al artículo 40, apartados 1a) y 2a), TRLCSP.
Tercero. El recurso ha sido formulado dentro del plazo de quince días hábiles establecido en el artículo 44.2 TRLCSP, y aunque no consta que el anuncio del mismo tuviera entrada en el registro del órgano de contratación antes de la interposición, este Tribunal ya ha declarado en reiteradas ocasiones que dicha circunstancia constituye una mera irregularidad no invalidante que no obsta a la decisión del fondo del asunto.
Cuarto. A) Pese a no discutirse por el órgano de contratación, debemos analizar la cuestión de la legitimación de la recurrente para impugnar el Pliego rector de la convocatoria, al tratarse de un requisito de orden público de cuya concurrencia depende la admisión a trámite de la reclamación (cfr.: artículo 22.1.2º RPERMC y Resolución 547/2016).
B) A este respecto, debemos recordar que el TRLCSP no confiere una acción popular en materia contractual, sino que, antes bien, la subordina a que la decisión perjudique o pueda afectar a derechos o intereses legítimos del recurrente (cfr.: artículo 42 TRLCSP), derechos o intereses legítimos que, tratándose de una licitación, no pueden identificarse con algo distinto que la posibilidad de obtener la adjudicación del contrato (cfr.: Resoluciones 57/2012, 119/2013, 278/2013 –confirmada esta última por Sentencia de la Audiencia Nacional de 14 xx xxxx de 2014, Roj SAN 2315/2014- y 37/2015, entre otras).
Este postulado es coherente con la definición de la legitimación en nuestro Ordenamiento, que la concibe como la relación material unívoca del sujeto con el objeto de la pretensión que hace que la eventual estimación de esta se traduzca en la obtención de un beneficio o la eliminación de una desventaja (cfr., por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 52/2007, de 12 xx xxxxx; Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 20 xx xxxx de 2008 –Roj STS 2176/2008-). Por ello, la regla es que únicamente los operadores económicos que han presentado su oferta al procedimiento están legitimados para impugnar los pliegos rectores del mismo, pues solo quienes se encuentran en esa situación están en condiciones de alzarse con el contrato. En este
sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 21 de diciembre de 2001 (Roj STS 10238/2001) afirmó:
<<[…] la postura de la parte en cuestión no era la de un "francotirador" que interviene a destiempo en una contienda que no le ha afectado y a la que no ha atendido --supuestos a los que se refieren las sentencias de esta Sala que de contrario se citan, y tantas otras
-, impugnando, por ejemplo, pliegos de un concurso en el que no ha participado, casos en el que carecería de legitimación activa, sino la de alguien que ha patentizado un interés en lo que pretende, lo que sí genera en su favor dicha legitimación que, por consiguiente, ha de ser aceptada por esta Sala.>>
En suma, y como recuerda la Sentencia de la misma Sala III del Alto Tribunal de 9 xx xxxxx de 2006 (Roj STS 1616/2006):
<<Es frecuente en los procedimientos selectivos o en concurrencia, ya sean oposiciones o concursos, ya concursos para la adjudicación de contratos, negar legitimación a quienes están fuera de la relación o no participan como aspirantes en los mismos, en este sentido las Sentencias de este Tribunal de 4 xx xxxxx de 2001,15 xx xxxxx o 00 xx xxxxx xx 0000 , xxxxxx para quienes se encuentran fuera de esta relación no existe en principio un perjuicio o beneficio de la anulación del acto administrativo.>>
Ahora bien, esta norma general quiebra en los casos en los que el empresario impugna una cláusula xxx Xxxxxx que le impide participar en la licitación en condiciones de igualdad, hipótesis abordada por la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, 0 xx xxxxx xx 0000 (Xxx STS 4465/2005), en la que se xxx:
<<Pues como adecuadamente la sentencia recurrida refiere, lo que se impugna es la convocatoria del concurso y no la adjudicación del mismo, y es obvio, como además razona la sentencia recurrida, de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 19 de la Ley de la Jurisdicción y la doctrina del Tribunal Constitucional, reconocer legitimación para impugnar el pliego de condiciones, a una empresa que puede participar en el concurso y que impugna unas cláusulas, que establecen determinadas condiciones favorables a unas determinada empresa, y que la sitúan por tanto a ella, en condiciones de desigualdad.
Con mucha generosidad, incluso, la misma Sala III ha llegado a admitir la legitimación cuando lo que se cuestiona es el tipo de procedimiento elegido, y así, en sentencia de 29 xx xxxxx de 2006 (Roj STS 4550/2006), afirmó:
<<Entiende la Sección que, a más de que la alegación del recurrente sea cierta, no debe mantenerse en términos tan estrictos la falta de legitimación por inexistencia de interés personal. Según se desprende de los autos el demandante es militar de profesión, y por tanto podría eventualmente optar a la adjudicación de una vivienda militar, no siéndole indiferente cual sea el procedimiento de adjudicación por concurso o por subasta. Por ello, aunque no exista un interés personal presente y real no puede descartarse la posibilidad de que el actor tuviera interés en optar a la adjudicación de viviendas, por ejemplo si se hubiera convocado en otras condiciones.>>
Consideraciones que, aun relativas a la adjudicación de una vivienda sometida a la legislación patrimonial de las Administraciones Públicas, son extrapolables “mutatis mutandis” a un procedimiento de licitación de contratos públicos.
C) Estos postulados están firmemente asentados en el Derecho Comunitario, en el que el artículo 1.3 de la Directiva 89/665/CEE, de 25 de febrero de 1992 requiere que los procedimientos de recurso sean accesibles “como mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato”, expresión esta que se refiere “a la persona que, al presentar su oferta para el contrato público de que se trate, haya demostrado su interés en obtenerlo” (cfr.: apartado 19 Sentencia TJCE, Sala Segunda, 8 de septiembre de 2005 –asunto C-129/04-).
<<27 En este sentido, como ha señalado la Comisión en sus observaciones escritas, la participación en el procedimiento de adjudicación de un contrato puede constituir en principio válidamente, con xxxxxxx xx xxxxxxxx 0, xxxxxxxx 0, xx xx Xxxxxxxxx 89/665, un requisito cuyo cumplimiento se exija para determinar que la persona afectada tiene un interés en obtener el contrato de que se trate o puede verse perjudicada por el carácter supuestamente ilegal de la decisión de adjudicación de dicho contrato. Si no ha presentado una oferta, esta persona difícilmente puede demostrar que tiene interés en oponerse a esta decisión o que se ha visto perjudicada o puede verse perjudicada como consecuencia de dicha adjudicación.
28 No obstante, en el supuesto de que una empresa no haya presentado una oferta debido a la existencia de características supuestamente discriminatorias en la documentación relativa a la licitación o en el pliego de cláusulas administrativas, que le hayan impedido precisamente estar en condiciones de prestar todos los servicios solicitados, tendría derecho a ejercitar un recurso directamente contra dichas características, incluso antes de que concluya el procedimiento de adjudicación del contrato público de que se trate.>>
D) Llegados a este punto, estamos en condiciones de abordar si, efectivamente, cabe reconocer a “DESLI-BLOC, S.L.” un interés legítimo para impugnar los Pliegos rectores de una licitación en la que no consta haya tomado parte. A nuestro juicio, se impone una respuesta afirmativa.
Se trata de una compañía mercantil dedicada a la fabricación y comercialización de plataformas compactas para archivos, cometido sin duda comprendido en el objeto del contrato (cfr.: antecedentes de hecho tercero, cuarto y quinto), que impugna los pliegos rectores de la licitación por entender, a grandes rasgos, que las especificaciones técnicas requeridas a los muebles que se pretende adquirir son las propias de un solo fabricante y
Dicho en otros términos, se alza contra el diseño del propio procedimiento de licitación por entender que la configuración de sus elementos fundamentales le resulta perjudicial y le impide formular adecuadamente su proposición. Ciertamente, no se alza exclusivamente contra una supuesta discriminación, que es el supuesto paradigmático en el que se reconoce la legitimación para impugnar un pliego a quien no ha presentado oferta, pero ya hemos visto que la Jurisprudencia la admitido en otros casos diferentes (como en el contemplado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 xx xxxxx de 2006 - Roj STS 4550/2006-, ya citada). Que la impugnación de cláusulas discriminatorias –o pretendidamente discriminatorias- atribuya legitimación no excluye que haya otros escenarios en los que igualmente se confiera esta, tal y como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000 (Xxx STS 5810/2004):
<<SEGUNDO.- La tesis del motivo de casación, en su formulación rigorista, no puede ser compartida. Es cierto que, como regla general, ha de reconocerse legitimación para impugnar la adjudicación de un concurso a quienes han concurrido al mismo, y que quienes no han sido concursantes han de acreditar un interés legitimo en la impugnación para que les sea reconocido la indicada legitimación.
Pero, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y la Jurisprudencia de esta Sala que interpretó el invocado artículo 28 de la LJ , lo que otorga legitimación activa es la titularidad de cualquier interés legítimo en la anulación del acto administrativo impugnado, sin que pueda erigirse en exigencia formal ineludible para la impugnación de cualquier acto relacionado con un concurso para la adjudicación de un contrato el haber participado o concurrido. O, dicho en otros términos, aunque dicha participación evidencie un interés en el resultado del concurso, no puede excluirse un interés legítimo en la impugnación de la convocatoria misma del concurso en el que no se participa por las propias condiciones en que es convocado>>.
En el caso que nos atañe, exigir la acreditación de que se hubiera participado en una licitación a quien considera que existe error en la definición de los aspectos técnicos del objeto del suministro y que algunos de los criterios de adjudicación no son ajustados a Derecho, se nos antoja una carga excesiva y desproporcionada, difícilmente conciliable con el principio “pro actione”, máxime cuando el propio órgano de contratación no ha cuestionado la legitimación de la impugnante.
Se impone, pues, un juicio favorable a la legitimación de la recurrente.
Quinto. Tal y como se ha avanzado, “DESLI-BLOC, S.L.” contiende tanto respecto xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas como respecto del de Cláusulas Administrativas Particulares. Por mejor precisar, al primero le formula tres reproches, a saber:
- Impone unos muebles que corresponden a un fabricante en concreto, sin admitir modelos similares o superiores, cuestionando en particular dos elementos de la descripción como que el sistema antivuelco se ubique en la parte superior o que la manivela xxx xxxxxxx haya de plegarse cuando no se utilice.
- Exige el marcado CE cuando este no es aplicable a los armarios objeto de suministro.
- Impone el cumplimiento de la legislación europea sobre restricción de sustancias peligrosas, que tampoco es aplicable al objeto del contrato.
El de cláusulas administrativas particulares, por su parte, es objeto de impugnación en lo que se refiere a los criterios de adjudicación nº 1 y nº 4, por entender que los elementos que en ellos se valoran (el cumplimiento de la norma UNE-EN 15095:2008 + A1:2009 y los requisitos de la marca de calidad tipo “TECNALIA”) no son aplicables, otra vez, a los muebles objeto del contrato.
El órgano de contratación en su informe asume parte de las tesis de la mercantil recurrente y reconoce que, efectivamente, no son exigibles el marcado CE ni el cumplimiento sobre restricción de sustancias peligrosas; admite igualmente la posibilidad de eliminar xxx Xxxxxx el requerimiento de que el sistema antivuelco en la parte superior antivuelco. Reconoce asimismo la improcedencia de exigir el cumplimiento de la norma
Sexto. A) Según hemos avanzado, el órgano de contratación coincide con la recurrente en varias de las impugnaciones formuladas por ella, posición esta que, desde nuestra Resolución 295/2012, hemos asimilado al allanamiento a las pretensiones del actor que regula el artículo 75 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA), y que conlleva la necesidad de dictar sentencia estimatoria “salvo si ello supusiere infracción manifiesta del ordenamiento jurídico”.
Sobre qué deba entenderse por esta última expresión, y como señalamos en nuestra Resolución 104/2013, se trata de un concepto jurídico indeterminado, que ha sido asimilado a los supuestos en los que la infracción “surge o se aprecia fácilmente, ‘prima facie’, sin necesidad de exégesis” (Sentencia del TSJ Navarra de 17 de julio de 2009 – Roj STSJ NA 632/2009-) y no requiera “interpretación jurídica o exigencia de esfuerzo dialéctico” (Sentencia del TSJ Canarias, Sede Las Palmas, de 29 de julio de 2005 –Roj STSJ CAN 3283/2005-). En todo caso, lo que debe impedirse es que el allanamiento provoque “cualquier notorio fraude a los intereses públicos o lesión por «contrarius actus» de derechos subjetivos de terceros” (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala IV, de 6 de febrero de 1980 –Roj STS 2456/1980-).
B) Examinados los puntos del recurso sobre los que el órgano de contratación se muestra a favor de su estimación, este Tribunal no halla atisbo alguno de que el allanamiento entrañe esa “infracción manifiesta del ordenamiento jurídico” que el artículo 75.2 LJCA erige como límite al dictado de sentencia estimatoria de las pretensiones del demandante.
En efecto, en cuanto al contenido xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas, resulta improcedente exigir en los requisitos técnicos del marcado CE (cfr.: antecedente de hecho sexto), desde el momento en que las estanterías fijas y móviles y archivador mecánico que son objeto del contrato de suministro no están comprendidos en ninguna de las Normas Comunitarias que contemplan aquel (Reglamentos CE 1907/2006, UE
305/2011, UE 2017/1369; Directivas 89/686/CEE, 90/385/CEE, 92/42/CEE, 93/42/CEE,
98/79/CE, 2000/9/CE, 2001/95/CE, 2006/42/CE, 2009/48/CE, 2009/125/CE,
2009/142/CE, 2010/30/UE, 2011/65/CE, 2013/29/UE, 2013/53/UE, 2014/28/UE,
2014/29/UE, 2014/30/UE, 2014/31/UE, 2014/32/UE, 2014/33/UE, 2014/34/UE,
2014/35/UE, 2014/53/UE, 2014/68/UE). Lo mismo cabe afirmar respecto de la acreditación de cumplimiento de la legislación europea sobre restricción de sustancias peligrosas (RoHS), contenida en la actualidad en la Directiva 2011/65/UE, y circunscrita a los aparatos eléctricos y electrónicos.
Tampoco se aprecia infracción alguna del Ordenamiento en el allanamiento efectuado respecto de la ubicación del sistema antivuelco con el que deben estar dotados los compactos (cfr.: antecedente de hecho sexto). Ciertamente, el artículo 117 TRLCSP concede un notable margen al órgano de contratación a la hora de diseñar las características de la prestación que desea contratar, pero la exigencia contenida en el Pliego de que el sistema se sitúe en la parte superior requeriría para que pudiera entenderse ajustada a Derecho una explicación sólida y fundada. Lejos de hacerlo, el órgano de contratación acepta en su informe que se elimine tal previsión, y este Tribunal nada ha de objetar a ello.
El último de los puntos a los que el órgano de contratación muestra su conformidad es el relativo a la mención a la norma UNE UNE-EN 15095:2008 + A1:2009 en el criterio de adjudicación nº 1 de los contemplados en el apartado 16.2.1.2 del Cuadro anexo al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (cfr.: antecedente de hecho séptimo). Nada se ha de objetar al respecto en tanto en cuanto la citada norma de refiere exclusivamente al cumplimiento de los requisitos de seguridad de las máquinas móviles motorizadas para el trasiego y el almacenamiento en estanterías, carruseles y ascensores para el almacenamiento (cfr.: Resolución de 9 xx xxxxx de 2008, de la Dirección General de Desarrollo Industrial, por la que se publica la relación de normas UNE aprobadas por AENOR durante el mes xx xxxxx de 2008 –BOE 29 xx xxxxx de 2008-), y no comprende, pues, los bienes objeto del contrato de suministro que ahora nos atañe. Añádase, en fin, que, como hemos señalado en multitud de ocasiones, el cumplimiento de normas de calidad es un requisito de solvencia (cfr.: artículo 80 TRLCSP TRLCSP) y no puede
Conviene precisar, en todo caso, que tanto la impugnación como el allanamiento se circunscriben a la mención de la norma UNE, quedando fuera del debate el empleo como criterio de adjudicación de la presentación de un certificado del cumplimiento de requisitos de seguridad establecidos en los Reales Decretos 1215/1997 y 2177/2004. Regidos como estamos por el principio de congruencia (cfr.: artículo 47.2 TRLCSP), este Tribunal no podrá pronunciarse sobre este punto por más que las dudas sobre su legalidad sean evidentes (cfr.: Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 42/2006, relativo a la imposibilidad de emplear como criterios de solvencia o de adjudicación los extremos relativos a la prevención de riesgos laborales).
C) El allanamiento formulado, una vez constatado que el mismo no incurre en infracción del Ordenamiento Jurídico, supone la estimación de los motivos deducidos por la recurrente y, consecuentemente, la anulación de las siguientes previsiones de los Pliegos rectores del contrato:
a.- Xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas:
- “Todos los suministros dispondrán del marcado CE de conformidad, la justificación de los ensayos realizados por un laboratorio acreditado externo para la obtención del propio marcado CE y del manual de instrucción en castellano” (Apartado II “Bienes objeto de suministro”, inciso c “características técnicas”, punto i “especificaciones técnicas de los elementos a suministrar”).
- “Marcado CE y justificante de los ensayos realizados por un laboratorio acreditado externo para la obtención del marcado CE” (Apartado IV “Documentación técnica obligatoria”).
- “Cumplirán con lo exigido en la legislación europea sobre la restricción de sustancias peligrosas (RoHS)” (Apartado II “Bienes objeto de suministro”, inciso c “características técnicas”, punto i “especificaciones técnicas de los elementos a suministrar”).
- Las palabras “en su parte superior” del inciso “Dispondrá en su parte superior de un guiado de seguridad que evite el vuelco de los carros que componen el archivo móvil. El eje de guiado será de, al menos, 25 mm, de forma que se garantice su resistencia” (Apartado II “Bienes objeto de suministro”, inciso c “características técnicas”, punto i “especificaciones técnicas de los elementos a suministrar”, “Seguridad antivuelco”).
b.- Del Cuadro Resumen xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas Particulares:
- el inciso “UNE-EN 15095: 2008 + A1: 2009 (apdos. 5.1, 5.2, 5.4, 6 y 7)” del criterio 1 de los señalados en el apartado 16.2.1.2.
Séptimo. A) Al margen de las cuestiones sobre las que ha recaído el allanamiento del órgano de contratación, impugna la recurrente la previsión contenida en el Pliego de Prescripciones Técnicas, apartado II (“Bienes objeto de suministro”), inciso c (“características técnicas”), punto i “especificaciones técnicas de los elementos a suministrar”), que establece (cfr.: antecedente de hecho sexto):
”El adjudicatario viene obligado a atenerse estrictamente a la prescripciones técnicas de los productos de indicado en el cuadro”
Para “DESLI-BLOC, S.L.”, tal previsión no resulta ajustada a Derecho porque obliga a adoptar los equipos de un único fabricante (que, sin embargo, no identifica en el recurso), desde el momento en que no admite la presentación de otros con caracterísitcas semejantes o superiores; cita comp ejemplo la exigencia de que el sistema antivuelco se ubique en la parte superior de los armarios (extremo ya abordado en el fundamento sexto de la presete Resolución) o la de que la manivela xxx xxxxxxx se pliegue cuando no se utilice.
Por su parte, el órgano de contratación defiende la validez de la fórmula empleada, pues
–según se alega- el Pliego de limita a describir en términos genéricos los productos que se desean adquirir en términos genéricos, sin indicar marca o modelo, entendiendo que pueden ser proporcionados por cualquier empresa del sector, razón por la cual afirma haberse obviado la inclusion del adjetivo “similar” “por considerar que se sobreentienden”.
En esta tesitura, la impugnación no debe prosperar. Según resulta de los artículos 116 TRLCSP y 68 RGLCAP, el pliego de prescripciones técnicas se encarga de definir las características de las prestaciones contractuales o, si se prefiere, y como señala el informe nº 1041 de 26 xx xxxxx de 2014 del Tribunal de Cuentas, “ha de recoger todos los aspectos relativos al objeto del contrato, debiendo describirse en el mismo con precisión las prestaciones que vayan a ser contratadas y definir sus calidades, a fin de ofrecer a las empresas que estñen interesadas en licitar información suficiente”. Por su parte, el Anexo VII de la Directiva 2014/24/UE encomienda a las “especificaciones técnicas” de los contratos de suministro o servicios el cometido de definir “las características exigidas de un producto o de un servicio, como, por ejemplo, los niveles de calidad, los niveles de comportamiento ambiental y climático, el diseño para todas las necesidades (incluida la accesibilidad de las personas con discapacidad) y la evaluación de la conformidad, el rendimiento, la utilización del producto, su seguridad, o sus dimensiones; asimismo, los requisitos aplicables al producto en lo referente a la denominación de venta, la terminología, los símbolos, las pruebas y métodos de prueba, el envasado, marcado y etiquetado, las instrucciones de uso, los procesos y métodos de producción en cualquier fase del ciclo de vida del suministro o servicio, así como los procedimientos de evaluación de la conformidad.”
Para ello, el órgano de contratación deberá seguir las reglas establecidas en el artículo 117 TRLCSP, y, en particular, lo dispuesto en su párrafo tercero, que impone que la redacción de estas prescripciones permita el acceso en condiciones de igualdad a todos los licitadores (en análogo sentido, artículo 42.2 de la Directiva 2014/24/UE). Es con tal finalidad con la que el precepto citado obliga a incluir la expresión “o equivalente” en dos supuestos concretos, a saber: cuando las características de la prestación se definan sobre la base de normas o estándares técnicos (cfr.: artículo 117.3.a) TRLCSP) y cuando se mencione “una fabricación o una procedencia determinada o un procedimiento concreto” o haga referencia (cfr.: artículo 117.8 TRLCSP). En cambio, cuando las especificaciones se definen, como sucede en el pliego objeto de nuestra atención hoy, “en términos de rendimiento o de exigencias funcionales”, el legislador nada dice al respecto, y su silencio no es casual, sino que se explica en que esa forma de definir las características de la prestación es la mejor para favorecer la competencia y la innovación en la contratacion pública (cfr.: considerando 74 de la Directiva 2014/24/UE). De hecho, y
En cambio, este mismo razonamiento nos lleva a rechazar la tesis que mantiene el órgano de contratación a propósito del diseño de la manivela xxx xxxxxxx (cfr.: antecedente de hecho sexto), cuando refiere que “este requisito no sería de aplicación, obviamente, si el volante careciese de dicha manivela”. Tal interpretación no es, desde luego, la que resulta xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas, que en ningún momento contempla la perspectiva de que la manivela sea un elemento opcional. Por ello, si el propósito del órgano de contratación es el que pone de manifiesto su informe, deberá acometer una modificación xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas en el sentido indicado, pues, de no hacerlo, no podrá aceptarse ninguna proposición que prescinda de dicho elemento.
B) Cuestiona por último la recurrente la utilización, como criterio de adjudicación, de la aportación de un “documento avalado por Organismo independiente que certifique que la fabricación de los productos se ha realizado bajo los requisitos establecidos por la MARCA DE CALIDAD tipo TECNALIA o similar que los avala” (cfr.: antecedente de hecho séptimo), criterio número 4 del Punto 16,2,1,2 y al que se atribuye 6 puntos en caso de aportarlo o cero puntos en caso contrario.
Aduce DESLI-BLOC, S.L. que la marca de calidad TECNALIA solo abarca el sector de la madera, extremo que rechaza el órgano de contratación, que alude a la web de la segunda empresa citada, en la que, según afirma, consta que la empresa
<<opera en distintos campos de actividad y emite diferentes certificaciones de calidad de producto, siendo de aplicación, en este caso, la “Certificación voluntaria que garantiza que un producto es conforme a las normas y especificaciones que le son de aplicación, principalmente, normas de seguridad de producto. Ámbito de actuación: equipamiento interior de edificios”>>
A falta de otra explicación en el expediente, este Tribunal ha acudido a la web de la compañía (xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx/xxxxxxxxxxxx.xxx?xxxx), en la que ha constatado que, junto con la certificación de productos xx xxxxxx, existe otra –la que se utiliza en el pliego como criterio de adjudicación-, definida como “marca voluntaria ue certifica que un producto es conforme a las normas y especificaciones que le son de aplicación”, que se refiere, entre otros, al “equipamiento de oficinas y colectividades (bibliotecas, escuelas infantiles, hospitales, hoteles, etc.)”, “Equipamiento urbano”, “Productos protectores de la madera”, “Sistemas de compartimentación, suelos y techos”, “Revestimientos xx xxxxxxx, suelos y techos” y “Puertas, cerraduras y herrajes”.
Parece claro, pues, que la marca tipo “TECNALIA” o similar abarca bienes como los que son objeto del contrato de suministro. De igual modo, no estamos en presencia de un certificado acreditativo del cumplimiento de normas de calidad del artículo 80 TRLCSP (del que ya dijimos en nuestra Resolución 906/2014 que no podía emplearse como criterio de adjudicación, doctrina reiterada luego en las Resoluciones 255/2015, 628/2015, 523/2017, entre otras), toda vez que la marca referida no se refiere al cumplimiento de requisitos por parte del empresario ni estos están basados en normas europeas sobre la materia.
Estamos, pues, en presencia, de un certificado relativo al producto ofertado que, en principio, es susceptible de ser utilizado como criterio de adjudicación al amparo de los artículos 150.1 TRLCSP y 67.2 de la Directiva 2014/24/UE, que aluden ambos al factor calidad (cfr.: Informe 56/04 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa), dado que no se refiere a características o requisitos del empresario sino a la prestación objeto del contrato y concretamente a las normas de seguridad del producto, siendo lógico pensar que su exigencia por parte del órgano de contratación contribuye a una mayor calidad en la prestación, por lo que se debe entender que su exigencia esta relacionada con el objeto de contrato, lo que debe a su vez determinar la desestimación del recurso en este aspecto.
Octavo. Llegados a este punto, una vez que hemos anulado dos de los criterios de adjudicación, se impone la anulación del propio procedimiento de licitación, que no puede sobrevivir a aquella (cfr.: Sentencia TJCE, Sala Sexta, de 4 de diciembre de 2003 –
Por lo demás, la anulación del procedimiento de licitación nos impide pronunciarnos en el sentido propugnado por el órgano de contratación –que interesa que el Tribunal fije un plazo de ampliación de presentación de ofertas por el tiempo estrictamente necesario-, al margen de que, en cualquier caso, ello nos estaría vedado dado el carácter estrictamente revisor de nuestra actuación (cfr., por todas, Resoluciones 91/2017, 867/2016, 264/2014, entre otras muchas).
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:
Primero. Estimar en parte el recurso formulado por D. D.P.C. en representación de DESLI-BLOC, S.L. contra los pliegos rectores del contrato de “Suministro de estanterías para la Nave III del Centro de Capacitación Agraria (CENCA) en San Xxxxxxxx xx Xxxxxxx-Madrid”, (nº de expediente 201600000379), licitado por la Dirección General de Servicios del Ministerio de Agricultura y Pesca, Alimentación y Medio Ambiente y, en su virtud,
A) Anular los siguientes incisos de los Pliegos rectores de la licitación:
1. Xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas:
- “Todos los suministros dispondrán del marcado CE de conformidad, la justificación de los ensayos realizados por un laboratorio acreditado externo para la obtención del propio marcado CE y del manual de instrucción en castellano” (Apartado II “Bienes objeto de suministro”, inciso c “características técnicas”, punto i “especificaciones técnicas de los elementos a suministrar”).
- “Marcado CE y justificante de los ensayos realizados por un laboratorio acreditado externo para la obtención del marcado CE” (Apartado IV “Documentación técnica obligatoria”).
- “Cumplirán con lo exigido en la legislación europea sobre la restricción de sustancias peligrosas (RoHS)” (Apartado II “Bienes objeto de suministro”, inciso c “características técnicas”, punto i “especificaciones técnicas de los elementos a suministrar”).
- Las palabras “en su parte superior” del inciso “Dispondrá en su parte superior de un guiado de seguridad que evite el vuelco de los carros que componen el archivo móvil. El eje de guiado será de, al menos, 25 mm, de forma que se garantice su resistencia” (Apartado II “Bienes objeto de suministro”, inciso c “características técnicas”, punto i “especificaciones técnicas de los elementos a suministrar”, “Seguridad antivuelco”).
2. Del Cuadro Resumen xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas Particulares:
- el inciso “UNE-EN 15095: 2008 + A1: 2009 (apdos. 5.1, 5.2, 5.4, 6 y 7)” del criterio 1 de los señalados en el apartado 16.2.1.2.
y
B) Anular el procedimiento de licitación.
Segundo. Levantar la medida provisional de suspensión del procedimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47.4 del TRLCSP.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción