DICTAMEN Nº 24

DICTAMEN Nº 24

# Nº. 24/1998, de 10 xx xxxxx.

Expediente relativo a resolución del contrato de obra de construcción de un pabellón polideportivo en Escalona (Toledo), adjudicado a la empresa "T. y P., S.A.", incoado por la Consejería de Educación y Cultura.

ANTECEDENTES

Plantea el expediente una propuesta de resolución de un contrato de obras por incumplimiento, imputable al contratista, de los plazos parciales fijados en el programa de trabajo para la ejecución de las obras. Por la misma causa y ante el incumplimiento de los tres primeros plazos ya se habían impuesto al contratista penalidades por demora.

EXTRACTO DE LA DOCTRINA

Examina el Consejo en primer lugar, si en el contrato que se pretende resolver se habían fijado plazos parciales de ejecución. Para ello parte del examen de las previsiones que contiene el Reglamento General de Contratación respecto a los plazos parciales y al distinto régimen que atribuye a los mismos, en razón a cuál sea su función en la ejecución del contrato. Así, de los artículos 82.4, 138 y 170 del Reglamento General de Contratación, se deduce que hay plazos parciales que llevan aparejadas recepciones parciales de obra y otros que no implican esta recepción. Los primeros, conforme dispone el artículo 82.4 deben estar previstos en el Pliego de Cláusulas, por cuanto este precepto establece la necesidad de que las recepciones parciales aparezcan en el Pliego; para los segundos, el mismo artículo señala que los Pliegos pueden contener la "referencia de sí se fijarán en la aprobación del programa de trabajo". Estos últimos, remitidos a lo que disponga el Programa de Trabajo parecen tener como única misión, la de controlar el ritmo de ejecución de un contrato que debe ser terminado en un plazo único, mientras que los primeros, además de ese control, establecen plazos de cumplimiento parcial del contrato, de manera que tienen relevancia por sí mismos y no sólo por su relación con el plazo total de ejecución del contrato como los primeros. Esta distinta función, parece tener su importancia en la correcta interpretación de lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 96 cuando atribuye a la Administración la posibilidad de elegir entre la imposición de penalidades o la resolución del contrato, ante la demora en el cumplimiento de plazos parciales, "cuando se hubiese previsto en el Pliego de Cláusulas Administrativas particulares o cuando la demora en el cumplimiento de aquéllos haga presumir razonablemente la imposibilidad del cumplimiento del plazo total", porque, conforme a la distinción entre plazos expuesta, la posibilidad de penalizar la demora o resolver el contrato sólo cuando lo prevea el Pliego y sin que ello dependa de la presunción racional de incumplimiento del plazo total, parece que debiera quedar referida a los plazos parciales con recepciones parciales por cuanto estos plazos suponen por sí mismos plazos de cumplimiento parcial del contrato que tienen, por tanto, importancia en sí mismos para la Administración contratante y, por el contrario, los plazos que no son sino hitos que permiten controlar la ejecución del plazo total y que pueden estar contemplados sólo en el Programa de Trabajo, no parece que puedan permitir a la Administración actuar sus facultades de penalización o resolución, si no es ante una previsión racional de incumplimiento del plazo total.

Tras admitir la existencia de plazos parciales en el contrato, se examinan las facultades que tiene la Administración en caso de incumplimiento de los mismos. Este examen parte de un estudio de las distintas previsiones contenidas en el artículo 96 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, precepto que establece, en los apartados 3 y 4, un régimen más o menos detallado, para el supuesto de incumplimiento del plazo total del contrato y una remisión a este régimen, en el apartado 5, para el supuesto que lo incumplido sean plazos parciales. Así, comienza el apartado 3 por afirmar que "Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, la Administración podrá optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades que se establecen en la siguiente escala: (...)". El apartado 4 del mismo artículo establece que "Cuando las penalidades por demora alcancen el 20 por 100 del importe del contrato, el órgano de

contratación estará facultado para proceder a la resolución del mismo o acordar la continuidad de su ejecución con imposición de nuevas penalidades". Y, por último, el apartado 5 establece que "Esta misma facultad tendrá la Administración respecto al incumplimiento por parte del contratista de los plazos parciales, cuando se hubiese previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares o cuando la demora en el cumplimiento total de aquéllos haga presumir razonablemente la imposibilidad del cumplimiento del plazo total".

A la vista de estos preceptos legales, considera el Consejo que cuando se produzca un incumplimiento del plazo total de la obra imputable al contratista, la Administración puede ejercer la opción prevista en el apartado 3 del precepto: o resolver el contrato o acordar su continuación con imposición de penalidades. El empleo de la preposición disyuntiva en este apartado 3 parece tener claramente ese significado de opción y por lo tanto de que el ejercicio conjunto de ambas facultades es incompatible, en el sentido de que no pueden ser aplicadas cumulativamente. Esta incompatibilidad cesa, no obstante, conforme al apartado, 4 cuando aun elegida la continuación del contrato con la imposición de penalidades, el importe de las mismas alcanza o supera el 20 por 100 del importe del contrato, supuesto éste en que la modificación temporal del contrato ha alcanzado ya tal entidad que se le permite a la Administración resolver el contrato a pesar de haber optado anteriormente por su continuación.

Siendo este el régimen aplicable a los supuestos de incumplimiento del plazo total del contrato, su aplicabilidad a los supuestos de incumplimiento de plazos parciales ha de deducirse de la expresión que inicia el apartado 5, ("Esta misma facultad"), habiendo así de entenderse que, en tales supuestos, la Ley permite a la Administración que adelante su reacción ante el incumplimiento, sin esperar a que el plazo total haya quedado efectivamente incumplido. Únicamente cabe hacer una precisión respecto al presupuesto que ha de ser tomado en consideración para la aplicación del límite previsto en el apartado 4 del artículo, pues, referidas las penalidades a plazos parciales e impuestas sobre los presupuestos parciales correspondientes a los plazos incumplidos, podría cuestionarse si el presupuesto a tener en cuenta a efectos del límite del 20 por 100 debe ser el total del contrato o el parcial del plazo incumplido. La respuesta debe partir de la distinción ya expuesta entre los plazos parciales, según lleven o no aparejada ejecución, por cuanto los primeros, son sancionables por sí mismos, con independencia de que el plazo total quede o no incumplido (así, por ejemplo, establece el artículo 138 del Reglamento General de Contratación, que, frente al principio general de que las penalidades que correspondan al plazo total absorben a las ya impuestas por plazos parciales, las que se impongan por estos plazos con recepción parcial quedan firmes), mientras que los segundos lo son en cuanto supongan la previsión de incumplimiento del plazo final. Conforme a ello, entiende este Consejo Consultivo que, en el primer caso, el presupuesto a tomar en consideración es el del plazo parcial incumplido, mientras que, en los segundos, sería el del plazo total.

CONSIDERACIONES I

El apartado 3 del artículo 60 de la Ley 13/1995, de 18 xx xxxx, de Contratos de las Administraciones Públicas, establece el carácter preceptivo del dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de las Comunidades Autónomas en los supuestos de resolución de contratos administrativos, cuando se formule oposición por parte del contratista.

Igualmente el artículo 97.1 de la citada Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, establece el carácter preceptivo del dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de las Comunidades Autónomas en el supuesto de resolución de contratos administrativos por demora en la ejecución, cuando el contratista formule oposición a dicha resolución.

En el mismo sentido el apartado 9.c) del artículo 54 de la Ley 7/1997, de 5 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha establece el carácter preceptivo del dictamen del superior órgano consultivo de la Región en el supuesto de resolución de los contratos administrativos, cuando se formule oposición por parte del contratista.

Existiendo tal oposición, como se deduce del examen del expediente, el dictamen se emite con carácter preceptivo.

II

Procede analizar en esta consideración el cumplimiento de los requisitos formales necesarios a que se encuentra sometida la resolución del contrato.

Como ya ha señalado este Consejo en anteriores dictámenes (61/1997 entre otros) el procedimiento que debe seguirse en la resolución de todo contrato administrativo será el que esté previsto en la normativa vigente cuando se ejercite la prerrogativa resolutoria por la Administración actuante. En este caso, el acuerdo por el que se inicia el procedimiento rescisorio se produce el 23 de octubre de 1997 y por tanto, de acuerdo con la Disposición Adicional Séptima de la Ley 13/1995, de 18 xx xxxx, de Contratos de las Administraciones Públicas, los procedimientos administrativos en materia de contratación administrativa se regirán por los preceptos contenidos en esa Ley y en sus normas de desarrollo, siendo de aplicación supletoria los de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

En el citado dictamen el Consejo Consultivo añadía:

"En este sentido establece la Ley de Contratos de 1995, ya citada, en su artículo 60 apartado 1, la prerrogativa de la Administración para acordar la resolución de los contratos administrativos, dentro, claro está, de los límites marcados por la propia Ley, y dispone en el apartado 3 del mismo artículo, la preceptividad del informe previo del Órgano Consultivo correspondiente en los supuestos de resolución de contratos con oposición del contratista, circunstancia que, por otra parte, se ha acreditado en el presente expediente. Esta previsión legal y genérica debe también ponerse en relación con lo dispuesto por el artículo 113.1 de esa misma Ley, que señala que la resolución del contrato se acordará por el Organo de contratación mediante procedimiento en la forma que reglamentariamente se determine. La previsión de desarrollo reglamentario del artículo

113.1 de la Ley de Contratos de 1995 ha sido cubierta en el Real Decreto 390/1996, de 1 xx xxxxx, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo parcial de esa Ley cuando señala, en síntesis, que la resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación con audiencia del contratista por plazo xx xxxx días naturales y con dictamen del Órgano Consultivo correspondiente, cuando se formule oposición por parte del contratista".

En el caso presente obra en el expediente (folio 133) un "Acuerdo de incoación de expediente de resolución del contrato de obras de construcción de pabellón polideportivo en Escalona (Toledo) de fecha 23 de octubre de 1997 suscrito por el Secretario General Técnico de la Consejería de Educación y Cultura, basado en "... las circunstancias en las que se encuentran las obras y la demora tan importante con respecto a los plazos parciales, hacen presumir racionalmente la imposibilidad del cumplimiento del plazo final con fecha 30 de diciembre de 1997 por lo que esta Secretaría General Técnica considera que, al amparo de lo preceptuado en el artículo 112 apartado e), en relación con el artículo 96 apartado 5 de la Ley 13/1995, de 18 xx xxxx, de Contratos de las Administraciones Públicas, existe causa de resolución del contrato de referencia, por lo que se acuerda la incoación de expediente de resolución del mismo".

Dicho acuerdo fue notificado a la empresa "T. y P., S.A." con fecha 28de octubre de 1997, contestando la citada empresa mediante escrito certificado de 8 de noviembre de 1997 solicitando que, en virtud de lo expuesto en el cuerpo del citado escrito, se acordase no haber lugar a la resolución del contrato de las obras del Pabellón Polideportivo en Escalona, (Toledo) "con aprobación del programa que se ofertaba y que implicaba una prórroga en el plazo de ejecución de las obras hasta el día 28 de febrero de 1998".

Con fecha 17 de noviembre de 1997, la Unidad de Proyectos de Inversiones de la Consejería de Educación y Cultura informa las alegaciones realizadas por la empresa proponiendo su desestimación por cuanto que, "aumentando el plazo en sus peticiones, esta Unidad Técnica presume racionalmente que no se cumplirá con el plazo total, al tener un retraso acumulado del

60,14% al inicio del expediente de rescisión".

Con fecha 9 de enero de 1998 el Secretario General Técnico de la Consejería notificó a la entidad avalista "C. y C., S.A." el estado en que se encontraba el expediente, advirtiéndole de que la resolución del contrato implicaba la incautación de la garantía constituida, prestada mediante aval de esa entidad, por lo que considerándola parte interesada en el procedimiento tramitado se le concedía trámite de audiencia para que, en el plazo de 10 días, formulara las alegaciones que estimase oportunas.

Finalmente el Jefe del Servicio de Contratación, con fecha 9 de febrero de 1997 (sic) propone que sea resuelto el contrato de obra de construcción de Pabellón Polideportivo en Escalona (Toledo) con incautación de la fianza constituida en base a los artículos 112.e), 96.5 y 114.4 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas 13/1995, de 18 xx xxxx.

En consecuencia, a la vista de los trámites realizados en el expediente cabe concluir afirmando que éste se ha instruido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 113.1 de la Ley citada y 26 del Real Decreto 390/1996, de 1 xx xxxxx, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo parcial de dicha ley.

III

Determinada en la consideración anterior la normativa aplicable en el caso presente (Ley 13/1995,de 18 xx xxxx, de Contratos de las Administraciones Públicas, Real Decreto 390/1996, de 1 xx xxxxx, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo parcial de dicha ley y Reglamento General de Contratación del Estado aprobado por Decreto 3.410/1975, de 25 de noviembre, en cuanto no se oponga a lo establecido en la Ley mencionada), procede especificar en esta consideración qué preceptos concretos de dichas disposiciones son aplicables en el presente supuesto de resolución contractual.

En primer lugar es de aplicación el artículo 60.1 de la Ley 13/1995, de 18 xx xxxx que dispone:

"Dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta.

Los acuerdos correspondientes pondrán fin a la vía administrativa y serán inmediatamente ejecutivos.

En el correspondiente expediente se dará audiencia al contratista".

Igualmente ha de tenerse en cuenta el artículo 96 de la citada Ley que regula la demora en la ejecución de los contratos en general, tanto con respecto al plazo total (apartados 3 y 4) como con respecto a los plazos parciales (apartado 5), imponiendo penalizaciones según la escala que se determina en el apartado 3 del citado precepto.

También es de aplicación el Capítulo III (De la resolución de los contratos) del Título V (De la extinción de los contratos), Libro I, de la Ley 13/1995, de 18 xx xxxx, que comprende los artículos 112, 113 y 114 de la misma.

El artículo 112 establece las causas de resolución de los contratos en general señalando entre las mismas las siguientes:

a) La muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista.

b) La declaración de quiebra, de suspensión de pagos, de concurso de acreedores o de insolvente fallido en cualquier procedimiento o el acuerdo de quita y espera.

c) El mutuo acuerdo entre la Administración y el contratista.

d) La falta de prestación por el contratista de la garantía definitiva o las especiales o complementarias de aquélla en plazo en los casos previstos en la Ley y la no formalización del contrato en plazo.

e) La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista y el incumplimiento del plazo señalado en el artículo 72.2.d).

f) La falta de pago por parte de la Administración en el plazo de ocho meses, conforme al artículo 100.6.

g) El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales.

h) Aquellas que se establezcan expresamente en el contrato.

i) Las que se señalen específicamente para cada categoría de contrato en el articulado de esta ley.

El artículo 113.1 determina el órgano que debe acordar la resolución del contrato disponiendo que el procedimiento de resolución se establecerá reglamentariamente. Ya hemos visto también en la anterior consideración que este procedimiento está contemplado en el artículo 26 del Real Decreto 390/1996, de 1 xx xxxxx y que ha sido respetado al instruir el expediente de resolución.

El artículo 114 establece los efectos de la resolución del contrato determinando el número 4 que: "Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada".

Ha de tenerse en cuenta igualmente, al analizar si procede o no la resolución del contrato que aquí se examina, el Capítulo III, Sección 2ª. (De la resolución del contrato de obras) del Título I, Libro II, de la citada Ley de Contratos, cuyos artículos 150, 151 y 152 desarrollan y adecuan la doctrina general de resolución de los contratos contenido en los artículos antes citados, al contrato de obras.

Así el artículo 000, xx xxxxxxxxxx las causas de resolución del contrato de obras, además de las contenidas en el artículo 112, señala:

a) La demora en la comprobación del replanteo, conforme al artículo 142.

b) La suspensión de la iniciación de las obras por plazo superior a seis meses por parte de la Administración.

c) El desistimiento o la suspensión de las obras por un plazo superior a seis meses acordada por la Administración.

d) Los errores materiales que pueda contener el proyecto o presupuesto elaborado por la Administración que afecten al presupuesto de la obra al menos en un 20 por 100.

e) Las modificaciones en el presupuesto, aunque fuesen sucesivas, que impliquen, aislada o conjuntamente, alteraciones del precio del contrato en el momento de aprobar la respectiva modificación, en más o en menos, en cuantía superior al 20 por 100 del importe de aquél o representen una alteración sustancial del proyecto inicial.

Finalmente son de aplicación las siguientes cláusulas xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas Particulares para la adjudicación de la citada obra: la 6, referente a la ejecución del contrato, apartados 2, 3, 4, 8 y 9 (acto de comprobación del replanteo, programa de trabajo, plazos parciales, cumplimiento de los mismos y penalidades por su incumplimiento); la 10, resolución del contrato, apartados 1, 3 y 7 (causas de la resolución, incumplimiento culpable del contratista y

efectos de la resolución del contrato) y la cláusula 15, prerrogativas de la Administración, apartados 1 y 2 (potestad de la Administración de resolver el contrato y cuestiones litigiosas surgidas sobre la interpretación, modificación y resolución del contrato).

Procede en las siguientes consideraciones analizar si la resolución propuesta se ajusta a los preceptos citados.

IV

Plantea el presente expediente una propuesta de resolución de un contrato administrativo de obras, por incumplimiento imputable al contratista de los plazos parciales de ejecución del contrato, incumplimiento que hace presumir razonablemente el del plazo total del contrato. Resulta preciso, pues, para fundamentar correctamente el pronunciamiento que al efecto emita este Consejo, analizar y valorar las principales incidencias surgidas durante la ejecución de este contrato y las medidas y actitudes que, con respecto a ellas, ha adoptado cada una de las partes.

Presupuesto previo de este examen es determinar la existencia o no en el presente contrato de plazos parciales de ejecución, pues es este el dato del que parte la propuesta de resolución de la Administración y ha sido cuestionado en el expediente por el contratista con ocasión de presentar recurso ordinario frente al acuerdo de la Secretaría General Técnica por el que se le imponían penalidades por retraso.

Al respecto afirma el contratista en el referido recurso que la validez de los plazos parciales depende de que estén efectivamente previstos en el Pliego, no sirviendo a estos efectos los que apruebe la Administración unilateralmente al aprobar el Programa de Trabajo. Tal interpretación se deduce, a su juicio, del principio informante de la contratación administrativa según el cual "la Administración no puede imponer condiciones distintas de las que eran conocidas por los empresarios como consecuencia de las bases establecidas para la licitación." Tal principio está confirmado desde el punto de vista legal, según considera la empresa, al constituir uno de los requisitos inexcusables del contrato de obras, según resulta de lo dispuesto en el artículo 122 del Reglamento General de Contratación y en la Orden de 2 xx xxxx de 1968, por la que se aprueba el modelo de documento administrativo de formalización de contratos de obra.

Para ofrecer una adecuada respuesta a estas alegaciones estima este Consejo que hay que partir del examen de las previsiones que contiene el reglamento General de Contratación respecto a los plazos parciales y al distinto régimen que atribuye a los mismos, en razón a cuál sea su función en la ejecución del contrato. Así, de los artículos 82.4, 138 y 170 del Reglamento General de Contratación, se deduce que hay plazos parciales que llevan aparejadas recepciones parciales de obra y otros que no implican esta recepción. Los primeros, conforme dispone el artículo 82.4 deben estar previstos en el Pliego de Cláusulas, por cuanto este precepto establece la necesidad de que las recepciones parciales aparezcan en el Pliego; para los segundos, el mismo artículo señala que los Pliegos pueden contener la "referencia de sí se fijarán en la aprobación del programa de trabajo". Estos últimos, remitidos a lo que disponga el Programa de Trabajo parecen tener como única misión, la de controlar el ritmo de ejecución de un contrato que debe ser terminado en un plazo único, mientras que los primeros, además de ese control, establecen plazos de cumplimiento parcial del contrato, de manera que tienen relevancia por sí mismos y no sólo por su relación con el plazo total de ejecución del contrato como los primeros. Esta distinta función, parece tener su importancia en la correcta interpretación de lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 96 cuando atribuye a la Administración la posibilidad de elegir entre la imposición de penalidades o la resolución del contrato, ante la demora en el cumplimiento de plazos parciales, "cuando se hubiese previsto en el Pliego de Cláusulas Administrativas particulares o cuando la demora en el cumplimiento de aquéllos haga presumir razonablemente la imposibilidad del cumplimiento del plazo total", porque, conforme a la distinción entre plazos expuesta, la posibilidad de penalizar la demora o resolver el contrato sólo cuando lo prevea el Pliego y sin que ello dependa de la presunción racional de incumplimiento del plazo total, parece que debiera quedar referida a los plazos parciales con recepciones parciales por cuanto estos plazos suponen por sí mismos plazos de cumplimiento parcial del contrato que tienen, por tanto, importancia en sí mismos para la Administración contratante y, por el contrario, los plazos que no son sino hitos que permiten

controlar la ejecución del plazo total y que pueden estar contemplados sólo en el Programa de Trabajo, no parece que puedan permitir a la Administración actuar sus facultades de penalización o resolución, si no es ante una previsión racional de incumplimiento del plazo total.

El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del presente contrato establecía en su cláusula 6.1 que "Los plazos parciales se determinarán en el Plan de Trabajo a que se hace referencia en la cláusula 6.3". Además, la cláusula 6.4 establecía, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 129 del Reglamento General de Contratación, que "El acta de comprobación del replanteo y los plazos parciales que procedan fijarse al aprobar el programa de trabajo se entenderán como integrantes del contrato a los efectos de su exigibilidad".

Ha de entenderse, en consecuencia, contrariamente a lo que considera el contratista, que en el presente contrato se habían establecido plazos parciales de ejecución, plazos que quedaban remitidos a los que resultasen de la aprobación del programa de trabajo y, que, por ello y conforme a la distinción expuesta, no se trata de plazos que den lugar a recepciones parciales, sino plazos de control del cumplimiento del plazo de ejecución del contrato que tiene como causa de resolución, el incumplimiento o previsión de incumplimiento de un único plazo, el total de ejecución.

Ha de estimarse también que la actuación de la Administración no contraría el principio alegado por la contrata por cuanto al licitar ya sabía que tales plazos se fijarían en la aprobación del programa de trabajo y que resultaban vinculantes para él, a los efectos de que su incumplimiento podría determinar las consecuencias previstas en el artículo 96.5 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

V

Admitida la existencia de plazos parciales en el presente contrato, procede seguidamente analizar la realidad de su incumplimiento y la imputabilidad del mismo al contratista.

Al respecto, hay que decir que en la propuesta de resolución no se especifica ninguno de los plazos parciales que se consideran incumplidos a la fecha en que se adopta, sino que se afirma, en general, que a esa fecha, se había certificado sólo un 39,5% del presupuesto total de la obra, lo que hacía presumir razonablemente el incumplimiento del plazo final que, con la prórroga acordada tras la imposición de penalidades, estaba fijado el 30 de diciembre de 1997. La imposibilidad de concretar los plazos parece derivarse, según el informe de la Unidad Técnica de la Consejería que sirve de base a la incoación del expediente, de la negativa del contratista a presentar un nuevo programa de trabajo, adaptado a esa ampliación de plazo.

En cualquier caso, en los informes de la Dirección Facultativa que constan en el expediente sí figuran, al menos, como incumplidos, los plazos parciales de los meses de enero, febrero, marzo y abril; por otra parte, la cantidad certificada a fecha 7 de octubre que figura en el referido informe de la Unidad Técnica y en el acuerdo de iniciación de expediente, revela suficientemente la existencia de un notable retraso en las obras, retraso que, incluso reconoce el propio contratista al solicitar, junto a las alegaciones que realiza frente a la resolución del contrato, una prórroga de dos meses en el plazo de ejecución. Resulta, por tanto, indiscutible que, sin haber expirado el plazo total de ejecución del contrato, a la fecha en que se inicia el presente expediente existe ya certeza, admitida incluso por el propio contratista, de que el plazo final quedará incumplido.

Por lo que se refiere a la imputabilidad del retraso al contratista, en los numerosos informes emitidos por la Dirección Facultativa de las Obras se afirma no existir causas ajenas al contratista que justifiquen los retrasos producidos. Frente a tales afirmaciones, el contratista alega como causas del retraso las condiciones climatológicas adversas del mes de enero de 1997 y finales de 1996, pero sin acreditar que la intensidad de las lluvias, realmente le impedía continuar sus trabajos; alega igualmente las huelgas de personal que afectaron a una empresa con la que había subcontratado el suministro de una partida, circunstancia ésta que, según afirma el Tribunal Supremo en su Sentencia de 00 xx xxxxxxx xx 0000, (Xx. 1990/2143) no es oponible a la Administración, por cuanto "el contratista al comprometerse a los plazos de entrega de la obra

debe valorar los actos que realiza para el buen fin del contrato, entre estos actos se encuentran los subcontratos, asumiendo el resultado de los mismos, y por tanto su posible fracaso y debe tomar las medidas adecuadas para impedirlo, ya que en otro caso estos resultados tendrá que afrontarlos como derivados de actos propios frente a la Administración", pues "el subcontratista aunque es un tercero para la Administración no introduce la figura de una tercera parte en el contrato principal en el que sólo existen dos partes en relación...". Y alega finalmente la falta de viabilidad inicial de las obras, por la necesidad de demoler unas obras del Ayuntamiento de la localidad existentes en el terreno, circunstancia ésta que acredita con una copia de la hoja del Libro de Órdenes, firmada por el Arquitecto Director de las Obras el día en que consta haberse firmado el Acta de Comprobación del Replanteo, en la que se afirma expresamente "Con esta fecha se aprueba y firma el acta de comprobación del replanteo de la obra, queda pendiente el comienzo de las obras en función de las obras de demolición xx xxxx de entrada al campo de fútbol y vestuarios, así como el desvío de redes de saneamiento y distribución de agua, por parte del Ayuntamiento"; esta prueba no ha quedado totalmente desvirtuada por la Administración en el expediente, por cuanto frente a ella, consta un informe de fecha 9 xx xxxx de 1997, del mismo Arquitecto Director de las Obras, en el que afirma que estas obras pendientes de realizar por el Ayuntamiento "se terminaron pocos días después de la firma del acta de replanteo, tal y como me aseguró telefónicamente el jefe de gabinete del Ayuntamiento xx Xxxxxxxx (...), aunque esta dirección no lo comprobó "in situ" hasta el día 25 de noviembre de 1996" y que "La no demolición xx xxxxxx y cimentación de los vestuarios no impedía en absoluto el comienzo de las obras", afirmación ésta de difícil consonancia con la literalidad de la contenida en el Libro de Órdenes, antes transcrita y con la circunstancia de que en esa misma Hoja no se ordenara la realización de aquéllos trabajos compatibles con la existencia de los vestuarios. A la vista de estos datos podría al menos cuestionarse sí desde la fecha del acta de comprobación del replanteo (22 de octubre) hasta el 25 de noviembre (fecha en que visita las obras el Arquitecto), no quedaba justificado el retraso por causas que no le eran imputables al contratista; sin embargo, es ésta una pequeña parte del tiempo total de retraso que se le imputa.

En definitiva, de la documentación obrante en el expediente podría resultar justificado el retraso derivado de esta última causa alegada por el contratista, que debiera haber sido objeto de valoración por la Administración, más no por ello deja de existir un retraso en la ejecución de estas obras que no justificado en causas ajenas al contratista.

VI

Examinada la existencia de un retraso en las obras objeto del presente expediente imputable al contratista y habiendo instado la Consejería consultante la resolución del contrato por incumplimiento de los plazos parciales de ejecución, procede analizar seguidamente las facultades que, ante tal circunstancia, permite la Ley ejercer a la Administración, así como la conformidad de las medidas adoptadas en el presente expediente con estas previsiones legales.

Al respecto, la sistemática que utiliza el artículo 96 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas consiste en establecer, en los apartados 3 y 4, un régimen más o menos detallado, para el supuesto de incumplimiento del plazo total del contrato y una remisión a este régimen, en el apartado 5, para el supuesto que lo incumplido sean plazos parciales. Así, comienza el apartado 3 por afirmar que "Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, la Administración podrá optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades que se establecen en la siguiente escala: (...)". El apartado 4 del mismo artículo establece que "Cuando las penalidades por demora alcancen el 20 por 100 del importe del contrato, el órgano de contratación estará facultado para proceder a la resolución del mismo o acordar la continuidad de su ejecución con imposición de nuevas penalidades". Y, por último, el apartado 5 establece que "Esta misma facultad tendrá la Administración respecto al incumplimiento por parte del contratista de los plazos parciales, cuando se hubiese previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares o cuando la demora en el cumplimiento total de aquéllos haga presumir razonablemente la imposibilidad del cumplimiento del plazo total".

A la vista de estos preceptos legales, hay que considerar que cuando se produzca un

incumplimiento del plazo total de la obra imputable al contratista, la Administración puede ejercer la opción prevista en el apartado 3 del precepto: o resolver el contrato o acordar su continuación con imposición de penalidades. El empleo de la preposición disyuntiva en este apartado 3 parece tener claramente ese significado de opción y por lo tanto de que el ejercicio conjunto de ambas facultades es incompatible, en el sentido de que no pueden ser aplicadas cumulativamente. Esta incompatibilidad cesa, no obstante, conforme al apartado, 4 cuando aun elegida la continuación del contrato con la imposición de penalidades, el importe de las mismas alcanza o supera el 20 por 100 del importe del contrato, supuesto éste en que la modificación temporal del contrato ha alcanzado ya tal entidad que se le permite a la Administración resolver el contrato a pesar de haber optado anteriormente por su continuación.

La incompatibilidad entre las dos medidas expuestas fue puesta de manifiesto claramente por el Consejo de Estado en su dictamen núm. 53.457, de 28 de diciembre de 1989, al afirmar, a propósito de la aplicación del artículo 45 de la Ley de Contratos del Estado a un supuesto de incumplimiento de plazos parciales, que la Administración al decidir imponer penalidades ha declarado el derecho para el contratista de seguir en la ejecución del contrato, por lo que para que pueda posteriormente acordar la resolución debe revisar de oficio previamente el acto que ha declarado ese derecho a la continuación del contrato aunque ello suponga un cumplimiento tardío del mismo. A esta argumentación habría de añadirse que no es preciso acudir a la revisión de oficio si, como establece el apartado 4 del artículo 96, el importe de las penalidades alcanza el 20 por 100 del presupuesto del contrato, como se ha expuesto.

Este régimen sería igualmente aplicable a los supuestos de incumplimiento de los plazos parciales, conforme a lo dispuesto en el apartado 5, habiendo así de entenderse que, en tales supuestos, la Ley permite a la Administración que adelante su reacción ante el incumplimiento, sin esperar a que el plazo total haya quedado efectivamente incumplido. Únicamente cabe hacer una precisión respecto al presupuesto que ha de ser tomado en consideración para la aplicación del límite previsto en el apartado 4 del artículo, pues, referidas las penalidades a plazos parciales e impuestas sobre los presupuestos parciales correspondientes a los plazos incumplidos, podría cuestionarse si el presupuesto a tener en cuenta a efectos del límite del 20 por 100 debe ser el total del contrato o el parcial del plazo incumplido. La respuesta debe partir de la distinción ya expuesta entre los plazos parciales, según lleven o no aparejada ejecución, por cuanto los primeros, son sancionables por sí mismos, con independencia de que el plazo total quede o no incumplido (así, por ejemplo, establece el artículo 138 del Reglamento General de Contratación, que, frente al principio general de que las penalidades que correspondan al plazo total absorben a las ya impuestas por plazos parciales, las que se impongan por estos plazos con recepción parcial quedan firmes), mientras que los segundos lo son en cuanto supongan la previsión de incumplimiento del plazo final. Conforme a ello, entiende este Consejo Consultivo que, en el primer caso, el presupuesto a tomar en consideración es el del plazo parcial incumplido, mientras que, en los segundos, sería el del plazo total.

VII

Examinados los preceptos legales reguladores de las facultades que asisten a la Administración en caso de demora en el cumplimiento de los plazos de ejecución del contrato y a la vista de lo actuado en el presente expediente procede examinar ahora las medidas concretas que ha adoptado la Administración ante la demora en la ejecución del contrato, para enjuiciar la procedencia de la resolución propuesta.

Se acredita a este respecto en el expediente que ante la demora en la ejecución de los plazos parciales correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo, la Administración, amparándose en lo dispuesto en el artículo 96.5 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y en la previsión que al efecto contenía el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, optó por imponer penalidades para conseguir el cumplimiento del contrato aunque fuera tardíamente y por ello concedió una primera ampliación del plazo proporcional al tiempo que, al imponer las penalidades, se consideraba perdido. En la decisión adoptada ha de entenderse que se realizó una valoración de las circunstancias de la obra y del interés público que la misma iba a satisfacer, valoración en la que debió prevalecer el interés en que la obra se

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terminase, aun tardíamente (y de ahí, la ampliación del plazo) a la eventualidad de una resolución del contrato; se entiende también que en la toma de esta decisión debió influir la circunstancia de que las obras estaban en ejecución (aunque lenta), y que no había una actitud pasiva o claramente contraria al cumplimiento del contratista.

Posteriormente a esta decisión, la Administración constata nuevos retrasos en los sucesivos plazos parciales de ejecución, pero no continúa en la línea acordada de imponer penalidades por tal retraso, sino que antes de que transcurra el plazo total del contrato, ampliado con la prórroga resultante de la imposición de penalidades, inicia la resolución del mismo, alegando el "continuo incumplimiento de los plazos parciales", incumplimiento de "tal magnitud que se considera razonablemente imposible el cumplimiento del plazo total del contrato".

Esta nueva decisión no se fundamenta en circunstancias distintas a las que hicieron a la Administración adoptar la primera, por cuanto también entonces presumía el incumplimiento del plazo total y por ello decidió otorgar la prórroga que el artículo 137 del Reglamento General de Contratación prevé para el incumplimiento del plazo total, y porque el contrato continúa en ejecución, sin que se haya producido un abandono del contratista quien manifiesta, al contrario, su firme propósito de continuarlas, solicitando al efecto un nuevo plazo superior en dos meses al vigente. Cabe señalar, asimismo, que ni tomando en consideración la penalización que correspondería a esta nueva ampliación de plazo, superaría el importe de éstas el 20 por 100 del presupuesto total del contrato, como exige el artículo 96.4 ya comentado, para poder acordar la resolución.

En definitiva, ante estas circunstancias y los preceptos legales de aplicación, estima este Consejo Consultivo que no procede acordar la resolución del contrato propuesta, por cuanto habiendo optado la Administración inicialmente por la imposición de penalidades debe permitir que éstas desplieguen los efectos pretendidos al imponerlas, de obtener una ejecución aún tardía del contrato, con el límite, eso sí, de que llegado el importe de éstas al 20 por 100 citado, pueda reconsiderar su decisión, ante la importante modificación que esta cuantía supone en el plazo de ejecución de las obras. Incumplido como lo está ya el plazo final de las obras, estas penalidades deben girar ya sobre ese plazo y sobre el presupuesto total del contrato, lo que supondría, conforme al artículo 138 del Reglamento General de Contratación, que absorberán a las ya impuestas, sanando así los defectos de cálculo que se han observado en las mismas.

En caso de que la Administración pretenda decididamente resolver el contrato debe antes, como se ha dicho, revisar de oficio el acuerdo de imposición de las referidas penalidades, por cuanto al adoptarlo declaró el derecho para el contratista a la continuación del contrato.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

"Que, habiendo optado la Consejería consultante por imponer penalidades por el retraso en la ejecución de las obras, no procede acordar la resolución del contrato hasta tanto el importe de las mismas no alcance el 20 por 100 del importe del contrato, conforme a lo establecido en el artículo

96.4 y 5 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas".

Este es nuestro dictamen, que pronunciamos, emitimos y firmamos en el lugar y fecha indicados en el encabezamiento.