OPINIÓN Nº 209-2016/DTN
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T.D.: 9233202 / 9291073
OPINIÓN Nº 209-2016/DTN
Entidad: Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional - Provías Nacional
Asunto: Funciones del Órgano Encargado de las Contrataciones
Referencia: Oficio N° 1217-2016-MTC/20
Oficio N° 1335-2016-MTC/20
ANTECEDENTES
Mediante los documentos de la referencia, el Director Ejecutivo del Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional - Provías Nacional consulta sobre las funciones del órgano encargado de las contrataciones en el marco de lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
CONSULTAS Y ANÁLISIS
“Teniendo en cuenta que el articulo 4° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 350-2015-EF, establece que dentro de las gestión administrativa del contrato le corresponde al Organo Encargado de la Contratación – OEC la aplicación de penalidades. ¿Qué actividades comprende dicha función? ¿le compete al OEC establecer si corresponde o no la aplicación de una penalidad? ¿le compete al OEC determinar en qué momento aplica la penalidad, si es en las valorizaciones o en la liquidación del contrato? ¿en qué momento particpa el OEC en esta función?”(sic).
2.1.1 En primer lugar, debe señalarse que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, motivo por el cual este Organismo Supervisor no puede precisar qué actividades en particular debe desarrollar una unidad orgánica al interior de la Entidad de la cual forma parte o en qué momento debe realizarlas, pues ello excede la habilitación establecida en el literal o) del artículo 52 de la Ley, y en todo caso corresponde a la organización interna de cada Entidad.
2.1.2 Sin perjuicio de lo antes expuesto, debe señalarse que el primer párrafo del literal c) del artículo 8 de la Ley señala que, el órgano encargado de las contrataciones“(…) es aquel órgano o unidad orgánica que realiza las actividades relativas a la gestión del abastecimiento al interior de una Entidad, incluida la gestión administrativa de los contratos.” (El subrayado es agregado).
Por su parte, el segundo párrafo del artículo 4 del Reglamento indica que “El órgano encargado de las contrataciones tiene como función la gestión administrativa del contrato, que involucra el trámite de perfeccionamiento, aplicación de penalidades, procedimiento de pago en lo que corresponda, entre otras actividades de índole administrativo; siendo que la supervisión de la ejecución del contrato le compete al área usuaria o al órgano al que se le haya asignado tal función.” (El subrayado es agregado).
Como se advierte, la normativa de contrataciones del Estado establece que las gestiones propias del abastecimiento de bienes, servicios u obras al interior de la Entidad, tales como la administración de los contratos respectivos, el procedimiento de pago y -de ser el caso- la aplicación de penalidades, corresponden al órgano encargado de las contrataciones; precisando que la ejecución de las obligaciones contraídas por el contratista debe ser supervisada por el área usuaria o por el órgano al que se le haya asignado dicha labor.
2.1.3 Dicho lo anterior, debe señalarse que en el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado, el incumplimiento o el retraso en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista puede determinar que la Entidad decida aplicarle penalidades1 y/o resolver el contrato.
Al respecto, las penalidades que la Entidad puede aplicar al contratista son la “penalidad por xxxx en la ejecución de la prestación” y las “otras penalidades”, reguladas en los artículos 133 y 134 del Reglamento, respectivamente.
Así, la penalidad por xxxx se aplica automáticamente por cada día de retraso injustificado en el cumplimiento de las prestaciones a cargo del contratista; mientras que las otras penalidades2 se aplican cuando la Entidad verifica los supuestos contemplados en los documentos del procedimiento de selección -distintos al retraso x xxxx-, y siempre que dichas penalidades previstas sean objetivas, razonables, congruentes y proporcionales con el objeto de la contratación.
2.1.4 En la línea de lo expuesto, debe precisarse que el primer párrafo del artículo 160 del Reglamento señala que “La Entidad controla los trabajos efectuados por el contratista a través del inspector o supervisor, según corresponda, quien es el responsable de velar directa y permanentemente por la correcta ejecución técnica, económica y administrativa de la obra y del cumplimiento del contrato (…)” (El subrayado es agregado).
Como se aprecia, cuando se trata de obras, el inspector o supervisor3, según sea el caso4, es el profesional que tiene a su cargo el control de las actividades que se lleven a cabo en la ejecución de la obra, verificando de forma inmediata el cumplimiento de los términos contractuales.
En esa medida, en la ejecución de una obra el inspector o supervisor, según corresponda, es la persona encargada de verificar directamente que se ha configurado el retraso para la aplicación de la penalidad por xxxx o el supuesto de hecho que sirve de base para la imposición de las otras penalidades.
2.1.5 Ahora bien, aun cuando el inspector o supervisor, según corresponda, es la persona encargada de advertir, de forma directa e inmediata, el cumplimiento delos supuestos de hecho para la aplicación de las penalidades en el marco de un contrato de obra, ello no enerva la obligación del área usuaria-o de la unidad orgánica correspondiente- de supervisar la ejecución contractual, ni la responsabilidad del órgano encargado de las contrataciones de administrar el contrato.
En este sentido, corresponde precisar que las normas de organización interna de cada Entidad son las que deben definir qué unidades orgánicas participan en las distintas etapas del proceso de contratación de bienes, servicios u obras, precisando en que forma y oportunidad se realiza dicha intervención, teniendo en cuenta, además, la naturaleza del contrato.
“En cuanto a la función del OEC de participar en el procedimiento de pago ¿en qué supuestos le corresponde particpar al OEC en el procedimiento de pago? ¿qué actividades comprenden dicha función?”(sic).
Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, las normas de organización interna de cada Entidad son las que deben definir qué unidades orgánicas participan en las distintas etapas del proceso de contratación de bienes, servicios u obras, precisando en qué forma y oportunidad se realiza dicha intervención.
No obstante, de acuerdo con lo señalado en el artículo 4 del Reglamento, parte de las funciones que competen al órgano encargado de las contrataciones de cada Entidad, comprende el procedimiento de pago en lo que corresponda.
Con relación al procedimiento de pago, es preciso indicar que para que el mismo se haga efectivo, resulta necesario que exista conformidad por la prestación efectuada, correspondiendo luego de ello requerir al contratista la presentación del comprobante de pago correspondiente y verificar que efectivamente se cuenta con la certificación presupuestal suficiente.
Los documentos que acreditan las actuaciones antes descritas conforman -entre otros documentos que pueda requerir la Entidad- el expediente de pago, el mismo que corresponde ser formulado por el órgano encargado de las contrataciones de la Entidad, para que luego sea remitido al área correspondiente, la cual se encargará de tramitar y hacer efectivo el pago al contratista, en concordancia con las disposiciones previstas en la normativa de contabilidad y tesorería que le sean aplicables.
2.3 “¿Qué otras funciones comprende la gestión administrativa del contrato?”(sic).
Tal como se indicó al absolver las consultas anteriores, las normas de organización interna de cada Entidad son las que deben definir que unidades orgánicas participan en las distintas etapas del proceso de contratación de bienes, servicios u obras, precisando en que forma y oportunidad se realiza dicha intervención, de esta manera, las funciones propias de la administración del contrato también deben encontrarse detalladas en las mencionadas normas.
Sin perjuicio de ello, dentro de las actividades que comprende la administración del contrato pueden mencionarse a las ampliaciones de plazo, el trámite de aprobación de prestaciones adicionales, la reducción de prestaciones, aplicación de penalidades, verificación posterior, entre otras.
CONCLUSIÓN
Las normas de organización interna de cada Entidad son las que deben definir qué unidades orgánicas deben participar en las distintas etapas del proceso de contratación de bienes, servicios u obras, precisando en qué forma y oportunidad se realiza dicha intervención; sin perjuicio de ello, el órgano encargado de las contrataciones tiene la función de administrar el contrato y el área usuaria -o la unidad orgánica correspondiente- debe supervisar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el contratista, valiéndose para ello del control efectuado por el inspector o supervisor, cuando se trate de obras.
Xxxxx Xxxxx, 29 de diciembre de 2016
XXXXXX XXXXXXXXX XXXX
Director Técnico Normativo
NFP/
1 Las penalidades que puede aplicar la Entidad al contratista cumplen una doble función: desincentivar el incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista; así como resarcir a la Entidad por el perjuicio que el retraso u otros incumplimientos en la ejecución de las prestaciones le hubiera causado.
2 Cabe señalar que, en el caso de obras, dentro de las “otras penalidades” que se establezcan en los documentos del procedimiento, deben incluirse las previstas en el capítulo VII del título VI del Reglamento, tales como: la penalidad que se aplica cuando culminada la relación contractual entre el contratista y el personal ofertado, la Entidad no haya aprobado la sustitución del personal por no cumplir con las experiencias y calificaciones del profesional a ser remplazo (artículo 162 del Reglamento); o, la penalidad que se aplica cuando el contratista o su personal, no permite el acceso al cuaderno de obra al inspector o supervisor, impidiéndole anotar las ocurrencias (artículo 163 del Reglamento).
3El inspector es un profesional, funcionario o servidor de la Entidad, expresamente designado por esta, mientras que el supervisor es una persona natural o jurídica especialmente contratada para dicho fin. En el caso de ser una persona jurídica, esta designa a una persona natural como supervisor permanente en la obra.
4Es obligatorio contratar un supervisor cuando el valor de la obra a ejecutarse sea igual o mayor al monto establecido en la Ley de Presupuesto del Sector Publico para el año fiscal respectivo.