CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA CONCEPTO 80112-EE87112
XXXXXXXXXXX XXXXXXX XX XX XXXXXXXXX
XXXXXXXX 00000-XX00000
Xxxxxx X.X., Diciembre 21 de 2012.
Doctora
XXXXX XXXXXXXXX XXXXX X.
Contralora Contraloría Municipal
Xxxxxxx 00 X 000-00 (Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxxx – Vía Antigua Floridablanca)
Floridablanca (Santander)
ASUNTO: Proceso de Responsabilidad Fiscal – Daño patrimonial al Estado – Contrato de Riesgo Compartido - Pérdida de Usuarios.
1. ANTECEDENTE
En oficio CMF-2012-AMB-1101 (2012-48517) fechado en Floridablanca (Santander) el seis de noviembre de 2012, solicita se conceptúe sobre el asunto que pasa a exponer.
Refiere que la Empresa Prestadora de Servicios Públicos de Aseo EMAF E.S.P. se encuentra asociada mediante contrato a riesgo compartido con la empresa Floridablanca Medio Ambiente FMA S.A. E.S.P. y es ésta empresa la que realiza las actividades de barrido, recolección, transporte y disposición final de residuos sólidos que produce el municipio. Se ha presentado la pérdida masiva de 5.091 usuarios, en razón a la mala prestación del servicio de barrido y recolección de residuos por parte de la FMA S.A. E.S.P.
A la EMAF E.S.F. le corresponde el 8% del dinero recaudado y el 92% a la FMA S.A. E.S.P. Agrega que en vigencias anteriores la variación de usuarios era menor, pero en el período comprendido entre diciembre, enero, febrero y marzo disminuyeron los usuarios en un 21.4% (5.091 usuarios), circunstancia que ilustra con un gráfico.
Luego de la pérdida de esos 5.091 usuarios, la asociación se privó de recibir hasta mayo de 2012 la suma de $ 1’002.943.464. En resumen, por las deficiencias presentadas la EMA E.S.P. ha dejado de recibir $ 67’414.955 durante 15 meses (xx xxxxx/11 x xxxx/12) y un valor de $ 5’790.679 mensuales hasta que no se recuperen los usuarios desvinculados.
Pregunta entonces si existe o no detrimento al patrimonio del Municipio de Floridablanca por los dineros dejados de recibir por la pérdida de usuarios.
En razón de competencia, su oficio fue remitido a esta Oficina por el Presidente de la Gerencia Departamental Colegiada xx Xxxxxxxxx de la CGR mediante oficio N 80684-10631 del 14 de noviembre/12 y radicado en esta Oficina con el N2012ER0110718 del 20 de noviembre/12.
2. NORMATIVIDAD APLICABLE
Art. 333 Constitución Política; arts. 3 y 5 Ley 610 de 2000.
3. CONSIDERACIONES JURÍDICAS
Se centra la consulta es esclarecer si alcanza a constituir daño patrimonial al Estado que amerite la promoción de un proceso de responsabilidad fiscal la pérdida de usuarios de los servicios de barrido, recolección y transporte de residuos sólidos en el Municipio de Floridablanca (Santander), prestados por el operador privado Floridablanca Medio Ambiente FMA S.A. E.S.P., con el cual la Empresa Prestadora de Servicios Públicos de Aseo EMAF E.S.P., empresa industrial y comercial del Estado, tiene suscrito un contrato de asociación a riesgo compartido.
Recordemos en primer término que el contrato de asociación de riesgo compartido o joint venture, regido por el derecho privado, une a dos o más personas para desarrollar una actividad comercial, asumiendo los riesgos que le son propios. Constituye pues la asociación de unos empresarios para alcanzar utilidades, que al igual que las pérdidas, se divide entre ellos.
Consideramos que si –como usted lo refiere- el servicio defectuoso que presta uno de los asociados ha originado el retiro de un número de usuarios, ello debe ventilarse en el marco de la relación contractual, a cuya virtud los contrayentes adquirieron mutuamente derechos y obligaciones.
Opinamos entonces que el asunto no cae dentro de la competencia de los trámites del proceso de responsabilidad fiscal, por lo que una eventual responsabilidad patrimonial es de carácter contractual, sin que quepa activar el trámite procesal encomendado a los organismos de control fiscal.
Recordemos que para que haya responsabilidad fiscal se exige el requisito de que el daño se haya producido con gestión fiscal (arts. 3 y 5 Ley 610/00), lo que significa que no todas las lesiones a las cosas estatales culminan en la declaración de esa responsabilidad, pues ésta no tiene por qué extenderse a todo detrimento, ni cualquier acción u omisión justifica la intervención de la norma de responsabilidad fiscal.
Si la Contraloría que usted dirige está arropada de competencia para ello podría a cambio emitir una función de advertencia, en la cual se señale al sujeto contralado que ciertos hechos o situaciones crean un riesgo que supera las barreras de lo permitido y que ameritan ser revalorados.
Cabe resaltar que la EMAF E.S.P. tiene la condición de titular del servicio de aseo en el Municipio, siendo entonces la responsable frente al usuario por su prestación eficiente y continua, con quien –entendemos- tiene suscrito el contrato de condiciones uniformes.
4. CONCLUSIÓN
No es dable ventilar por los trámites del proceso de responsabilidad fiscal el asunto planteado en la consulta.
5. ALCANCE DEL CONCEPTO
Le recordamos finalmente que conforme al art. 43 del Decreto Ley 267 de 2000, es la Oficina Jurídica una dependencia asesora, por lo que los conceptos que emite carecen de fuerza vinculante, según el carácter que les atribuye el art. 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Le informamos además que los conceptos expresados por esta dependencia con relación a éste y otros temas pueden ser consultados visitando el enlace “Normatividad” de nuestro portal institucional: xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx.