Resolución núm.: 19/2022 (recurso N-2021-0385)
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Barcelona, 26 de enero de 2022
Resolución núm.: 19/2022 (recurso N-2021-0385)
Visto el recurso especial en materia de contratación presentado por J.M.Z.A., en nombre y representación de la empresa GAMMA SOLUTIONS HEALTH, SL, contra el anuncio y los pliegos que han regir la licitación conjunta del contrato de suministro de guantes de nitrilo para el Consorci Mar Parc de Salut de Barcelona, el Consorci Sanitari Integral, el Consorci Sanitari de Terrassa, el Consorci Corporació Sanitària Parc Taulí y la Fundació de Gestió Sanitària de l’Hospital de la Santa Creu i Sant Pau, que tramita la FUNDACIÓ DE GESTIÓ SANITÀRIA DE L’HOSPITAL DE LA SANTA CREU I SANT PAU (expediente OBE 21/410), a fecha de hoy, este Tribunal ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. En fecha 21 de julio de 2021, la FUNDACIÓ DE GESTIÓ SANITÀRIA DE
L’HOSPITAL DE LA SANTA CREU I SANT PAU (en adelante, FGS u órgano de contratación) envió a la Oficina de publicaciones de la Unión Europea el anuncio de la licitación conjunta de referencia y lo publicó al mismo tiempo en el perfil de contratante alojado en la Plataforma de servicios de contratación pública de la Generalitat, a través del cual puso a disposición de los interesados los pliegos de cláusulas administrativas particulares (PCAP) y de prescripciones técnicas (PPT), entre otra documentación contractual.
La publicidad europea de la licitación se verificó en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) S142, de 26 de julio.
SEGUNDO. En fecha 13 de agosto de 2021, la empresa GAMMA SOLUTIONS HEALTH, SL (en adelante, GAMMA) presentó en el registro asignado al Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público (en adelante, el Tribunal) recurso especial en materia de contratación contra el anuncio de licitación y los pliegos que han de regirla.
En síntesis, el recurso se fundamenta en estos motivos:
1) Indeterminación del precio del contrato.
2) Vulneración de los principios rectores de la contratación pública en el criterio de valoración económica de las ofertas, en lo referente al margen empresarial respecto del precio.
3) Vulneración del formato normalizado de expresión de la fecha de caducidad del producto en el criterio de adjudicación que valora según si este dato se presenta en formato “mes/año” o “año/mes”.
Por estos motivos, se solicita que, previa la suspensión cautelar del procedimiento de contratación, se anulen el anuncio de licitación y los pliegos impugnados declarando la nulidad de los criterios de adjudicación relativos al margen y a la valoración de la disposición de la fecha de caducidad.
TERCERO. Recibido efectivamente el recurso el 16 de agosto de 2021, en esta fecha la Secretaría Técnica del Tribunal lo comunicó al órgano de contratación y le solicitó la remisión del expediente de contratación y el informe correspondiente, de acuerdo con la normativa de aplicación.
La documentación tuvo entrada en el Tribunal el 13 de septiembre de 2021. En el informe, la FGS se opone al recurso y solicita su desestimación.
CUARTO. El procedimiento de contratación quedó suspendido por el Tribunal en virtud de la Resolución S-103/2021, de 8 de septiembre.
QUINTO. Abierto el período de alegaciones al recurso a las partes interesadas, de acuerdo con los datos proporcionados por el órgano de contratación, ninguna hizo uso del trámite.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO. Este Tribunal resulta competente para resolver el recurso especial en materia de contratación, de acuerdo con el artículo 46 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público (LCSP), la disposición adicional cuarta de la Ley 7/2011, de 27 de julio, de medidas fiscales y financieras de la Generalidad de Cataluña, y el Decreto 221/2013, de 3 de septiembre, por el que se regula el Tribunal y se aprueba su organización y funcionamiento (Decreto 221/2013).
SEGUNDO. El contrato se licita de forma conjunta por un poder adjudicador, el PCAP, a través del cuadro de características del contrato (QC), lo califica como un contrato de suministros y su valor estimado es de 14.537.600 euros, sin división en lotes.
Conforme a estos datos, el contrato impugnado es susceptible del recurso especial en materia de contratación, de acuerdo con el artículo 44.1 a) de la LCSP.
TERCERO. El recurso impugna el anuncio de licitación y los pliegos que establecen sus condiciones, que son actos objeto del recurso especial en materia de contratación según el artículo 44.2 a) de la LCSP.
CUARTO. El recurso se ha presentado dentro del plazo legal de quince días hábiles establecido en el artículo 50.1 a) de la LCSP, computado en interpretación conjunta con lo que dispone el artículo 135.3 de la LCSP sobre el cumplimiento del orden de publicación de la licitación en el DOUE y el perfil de contratante.
El recurso también se ha presentado en forma, puesto que cumple con los requisitos establecidos en el artículo 51.1 de la LCSP.
QUINTO. A la vista del contenido del recurso, que GAMMA es una empresa del sector de actividad objeto de la licitación y que la ha impugnado con carácter previo a la presentación de su oferta, a los efectos prevenidos, con carácter general, en el artículo 50.1 b) in fine de la LCSP y la doctrina casuística emitida al respecto (entre otras muchas, las resoluciones 62/2021, 406/2020, 363/2019, 234/2019 y 84/2019 de este Tribunal, 82/2021, 728/2020,
182/2020, 884/2019 y 728/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos
Contractuales –TACRC- y 26/2019 del Tribunal Administrativo de Recursos Contrato León), el Tribunal aprecia que esta empresa puede tener derechos e intereses afectados por los actos que impugna y, por tanto, legitimación activa para interponerlo, de acuerdo con los artículos 48 de la LCSP y 16 del Decreto 221/2013.
Su representación también ha quedado acreditada por actuar en este procedimiento de recurso, de conformidad con el artículo 51.1 a) de la LCSP.
SEXTO. Entrando a examinar los motivos de fondo del recurso, el primero plantea la indeterminación del precio del contrato.
Según XXXXX, esta contratación se ve viciada por la falta de fijación de un precio unitario invariable y cierto sobre el que las empresas puedan aplicar la mejora del margen establecida como criterio de valoración económica, dejándose en manos de la capacidad negociadora de las empresas y el mercado la determinación del precio a abonar en cada caso.
Por el contrario, la FGS aboga por el carácter cierto del precio del contrato en base a todos los parámetros que lo componen, determinados en la documentación contractual que fue preceptivamente proporcionada con el anuncio de licitación, y que se establecieron en atención a las concretas características de esta contratación y las necesidades reflejadas en la memoria justificativa.
En este sentido, en el informe reproduce y explica ampliamente la finalidad última de esta contratación, que no es la de un simple suministro de adquisición de guantes de nitrilo, sino que va más allá, frente a la situación generada por la COVID-19 (que ha supuesto saturación asistencial, mercados sacudidos, precios desorbitados, sistemas de transportes marítimos colapsados y dependencia productiva que occidente tiene de oriente) y es el aseguramiento de una provisión constante, fiable y de calidad de material imprescindible para garantizar la seguridad asistencial de los pacientes y de los profesionales, con un precio razonable y dentro del precio mercado, tal y como ha ponderado de su experiencia y la opinión expresada por los operadores que participaron en la consulta abierta al mercado que realizó antes de esta licitación.
Con todos estos condicionantes conocidos y analizados, el órgano de contratación defiende que el planteamiento de esta contratación en sus aspectos económicos es la solución que considera más factible para alcanzar ese fin, asegurando a los proveedores una compra cierta
(un precio total cierto), una cantidad de productos indeterminada pero determinable con fórmulas conocidas y aceptadas por ambas partes (que determinará, a su vez, el precio unitario satisfecho), con un margen de beneficio constante y sostenible y con un sistema de compensación de cuantía que asegura el aprovisionamiento de material. En definitiva, una compra adaptada al precio de mercado real en cada momento del contrato y no a un precio de mercado calculado sobre precios que, entre estudios y preparación de la licitación, corresponden, al menos, a ocho meses antes de la adjudicación y a catorce, sólo pasados seis meses desde el inicio de la ejecución. Todo ello, a fin de garantizar un suministro seguro, fiable y de calidad de los guantes en la nueva situación generada por la pandemia de la COVID-19.
En este orden de consideraciones, la FGS defiende que, a través de los pliegos, la memoria justificativa de la contratación y las mismas respuestas a las consultas formuladas, ha sido transparente a la hora de proporcionar a las potenciales licitadoras toda la información relativa al cálculo de cualquiera de los parámetros que componen el precio del contrato y lo hacen cierto y determinado.
SÉPTIMO. Vistas las posiciones de las partes, el análisis del primer motivo del recurso debe partir del mandato contenido en el artículo 102 de la LCSP, según el cual, en lo que enlaza con el contrato de suministro que se examina, los contratos del sector público deben tener siempre un precio cierto, a abonar al contratista en función de la prestación realmente ejecutada, adecuado para el cumplimiento efectivo del contrato teniendo en cuenta el precio general de mercado, y que puede formularse en términos de precios unitarios, o bien a tanto alzado por la totalidad o parte de las prestaciones del contrato:
“1. Los contratos del sector público tendrán siempre un precio cierto, que se abonará al contratista en función de la prestación realmente ejecutada y de acuerdo con lo pactado. En el precio se entenderá incluido el importe a abonar en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, que en todo caso se indicará como partida independiente.
(…)
3. Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto base de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados.
4. El precio del contrato podrá formularse tanto en términos de precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestación o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten,
como en términos de precios aplicables a tanto alzado a la totalidad o a parte de las prestaciones del contrato. (...)”
Específicamente, atendiendo al motivo del recurso, cabe recordar, tal y como este Tribunal indicó en las resoluciones 403/2020 y 40/2018, por todas, que en los contratos públicos no se puede confundir el término “precio cierto” con el de “precio fijo”, ya que, de conformidad con los artículos 1447 y 1449 del Código civil, aplicables supletoriamente, y la doctrina y jurisprudencia emanada en su interpretación, para que el precio se tenga por cierto es suficiente que lo sea con referencia a otra cosa cierta, o se deje su señal en el arbitrio de una persona determinada distinta de las partes contratantes; es decir, que sea un precio determinado o determinable, por lo que la certeza se refiere a los elementos que integran el precio del contrato y no tanto a la totalidad del precio.
Dicho esto, y entrando a examinar las previsiones de los pliegos en relación con el objeto del contrato y los elementos con relevancia en la determinación del precio del contrato, se observa que, según el apartado A del QC, el contrato tiene por objeto el suministro de guantes de nitrilo para poder llevar a cabo un correcto tratamiento asistencial y/o quirúrgico de los pacientes que asisten a los centros descritos en el ámbito de aplicación, de acuerdo con la configuración establecida en la memoria justificativa que se acompaña con este documento contractual y que consta publicada preceptivamente en el perfil de contratante, a la que el QC declara expresamente su remisión íntegra.
La memoria justificativa de la contratación (documento 4 del expediente) contiene en su apartado II la motivación de la configuración del contrato, con el fin de dar respuesta a las necesidades de los hospitales incluidos en el ámbito de aplicación del contrato y aunarlo con la situación actual del mercado y la necesidad de establecer un mínimo de consumo garantizado para los proveedores.
Así, la memoria indica que, para asegurar que el contrato sea sostenible por ambas partes, se establece esta configuración (el subrayado es nuestro):
1.- El precio del contrato se determina como un importe fijo y de obligado cumplimiento por los compradores. La finalidad de establecer esa condición en el contrato es doble; (i) que el proveedor conozca el mínimo a suministrar y, en consecuencia, pueda establecer las órdenes de producción necesarias para satisfacer la demanda de los compradores (ii) que tanto el comprador como el proveedor tenga uno de los datos necesarios para calcular el beneficio y sostenibilidad del contrato.
2.- La cantidad a suministrar se establece como un número indeterminado pero determinable a lo largo del contrato. La finalidad de imponer esta condición del contrato es doble; (i) que los
compradores conozcan el mínimo de producto que se les suministrará en un período de tiempo determinado, lo que les permitirá una gestión eficiente de su stock. (ii) garantizar que tanto los compradores como el proveedor tengan uno de los datos necesarios para calcular el beneficio y sostenibilidad del contrato.
3.- La cantidad final suministrada y satisfecha por este presupuesto de licitación cerrado y obligatorio, se regulariza en momentos determinados y preestablecidos dentro del contrato. La finalidad de establecer esta condición es asegurar que el número final de guantes suministrados no se deja al arbitrio de una de las partes sino que se ha establecido en función de un dato objetivo y conocido en el momento de la presentación de la oferta.
4.- La fórmula para regularizar la cantidad a satisfacer se determina dentro del contrato. Es decir, es conocida por ambas partes y funciona de forma objetiva. La finalidad de establecer esta condición es asegurar que el número final de guantes suministrado no se deja al arbitrio de una de las partes sino que se ha establecido en función de un dato objetivo y conocido en el momento de la presentación de la oferta.
5.- La regularización, establecida de acuerdo con lo que diremos en el siguiente apartado, puede suponer tres escenarios;
• La cantidad prevista de guantes coincide con la cantidad regularizada: en este caso, se demuestra que no se han variado las condiciones que dieron lugar al cálculo inicial.
• La cantidad prevista de guantes es inferior a la cantidad regularizada: así se demuestra que se ha producido una variación en las condiciones que dieron lugar al cálculo inicial. En este caso, el proveedor deberá suministrar el auge en un plazo de tiempo que, en todo caso, respetará los plazos mínimos de producción de los guantes.
• La cantidad prevista de guantes es superior a la cantidad regularizada: en este caso, se propone que el comprador soporte un 10% de incremento. El resto será satisfecho por los compradores, de acuerdo con lo que se dirá en los siguientes apartados.
La finalidad de establecer esta condición son las siguientes; (i) adaptar el contrato a cada momento temporal de ejecución, teniendo en cuenta la situación excepcional que la COVID- 19 ha generado y que no debe perdurar en el tiempo (ii) garantizar el equilibrio y sostenibilidad del contrato por ambas partes (iii) garantizar a los proveedores conocer con tiempo suficiente, el total a suministrar, a fin de evitar roturas de stocks.
Respecto al presupuesto de licitación, la cantidad a suministrar y el sistema de regularización de la cuantía, la memoria justifica el presupuesto de licitación establecido a tanto alzado en 7.995.680 euros, IVA incluido (6.608.000,00 euros con el IVA excluido al 21%, según la información publicada en el perfil de contratante), que se corresponde con una estimación de
82.600.000 guantes, por un plazo de ejecución de un año, vistas las vicisitudes actuales del mercado derivadas de la pandemia y teniendo en cuenta el incremento de vacunaciones.
Según la memoria, la cuantía está muy condicionada por las circunstancias derivadas de la pandemia de la COVID-19 y muy lejos de la cuantía resultante si se hubiesen aplicado los precios unitarios “pre-pandemia”, por lo que justifica un sistema de actualización de la cantidad de guantes a suministrar que permita garantizar el equilibrio y la sostenibilidad del contrato a lo largo de su ejecución, basado en estos ítems para el cálculo:
Sistema de regularización
Ítems para su cálculo;
Precio mercado = precio liquidación mercancía a aduana + % fijo de costes directos/indirectos (incluido el beneficio industrial). El precio mercado deberá ser informado por el proveedor con carácter mensual
Precio medio = media de los precios de mercado durante un lapso de tiempo determinado
Lapsus de tiempo para calcular el precio medio = semestral.
Cantidad a regularizar = cantidad consumida por semestre; es decir, durante el lapso de tiempo para calcular el precio medio.
Lapsus de tiempo para aplicar la primera regularización: semestral
Cantidad resultante de la regularización;
Cantidad inicial < cantidad regularizada à el proveedor deberá suministrar la diferencia en un plazo de tiempo no superior a seis meses desde la regularización. El material podrá ser depositado en el almacén de los compradores o en el del proveedor, que lo custodiará hasta un plazo máximo de tres meses.
Cantidad inicial = cantidad regularizada. Se recepciona y liquida esta primera parte del contrato.
Cantidad inicial > cantidad regularizada. El proveedor soportará un 10% de la diferencia resultante. El resto será abonado contra el presupuesto restante del contrato. En este caso, se producirá una resolución anticipada del contrato, para agotar su presupuesto de licitación, salvo si los compradores instan a la modificación contractual prevista en el presente contrato.
A raíz de este sistema de regularización, la modificación del contrato se establece de forma concordante para el supuesto de “aumento de la cantidad a consumir ya sea por (i) agotamiento del presupuesto de licitación, derivado del sistema de regularización (ii) incremento del consumo, derivado de nuevas olas y/u otras causas asistenciales que hagan imprescindible el uso del material”.
Y, en ese mismo orden de consideraciones, en cuanto al sistema de facturación y de regularización del gasto, la memoria establece:
Facturación
El sistema de facturación será por pedido o programación entregada.
Nª de pedidos anuales: A determinar por cada centro.
Cantidad de guantes por pedido: A determinar por cada centro en el pedido.
Plazo de regularización de la cuantía: semestral
Fórmula de regularización del gasto;
PDM1 + 38% costes PDM2 + 38% costes PDM3 + 38% costes PDM4 + 38% costes PDM5 + 38% costes
PDM6 + 38% costes
PDM = Precio aduana más correspondiente
Se consideran incluidos en el 38% los siguientes costes:
- Logística Asia-Europa (entendido como cualquier punto del mundo-Europa)
- Logística Europa-Entrega cliente
- Almacenamiento
- Costes aduana
- Reciclaje
- Seguros
- Costes de compañía
- Cualquier otro vinculado con los anteriores
Σ (PM1 + PM2 + PM3 + PM4 + PM5 + PM6)
PM Semestre =
6
Precio licitación abonado semestre
= Consumo guantes real semestre PM Semestre
Q. sem > Q guantes 10%
Q. sem = Q guantes =
Q. sem < Q guantes Δ Q
Pues bien, a la vista de las necesidades y finalidad última de la contratación y el consiguiente planteamiento de los elementos con relevancia económica del contrato explicitados en la memoria justificativa, el QC y la información publicada en el espacio virtual de la licitación en el perfil de contratante, se extraen todos estos datos, en la línea informada por el órgano de contratación:
1. Precio del contrato: 6.608.000,00 euros (7.995.680 euros, IVA incluido al 21%).
Número de guantes: 82.600.000. Por tanto, precio unitario resultante que ha servido para calcular el presupuesto de licitación: 0,08 euros, IVA excluido.
Todos estos datos constan igualmente explicitados en el modelo de proposición económica establecido en el anexo del sobre C (documento 11 del expediente), siendo unos datos fijos para las empresas, que, según las instrucciones contenidas en el modelo, únicamente deben indicar el porcentaje de mejora del margen (de beneficio y otros gastos) que ofrezcan:
CÓDIGO LICITADOR | LOTE | DESCRIPCIÓN DEL ARTÍCULO | DENOMINACIÓN ARTICULO LICITADOR | REFERENCIA ARTICULO LICITADOR | UNIDADES DE LA PRESENTACIÓN MÍNIMA | CONSUMO APROX | UNIDAD DE MEDIDA (UM) | BASE IMPONIBLE MÁXIMA POR UM | BASE IMPONIBLE MÁXIMA TOTAL | PORCENTAJE DE MEJORA DEL MARGEN |
Guante examen nitrilo | 82.600.000 | UN | 0,080 | 6.608.000 |
6.608.000,00
TOTAL
2. Cantidad a suministrar y precio unitario final del contrato: determinable, mediante las fórmulas contenidas en la documentación contractual.
3. Beneficio y gastos a cargo del adjudicatario: 38% del precio unitario que ha servido para calcular el precio del contrato (0,0304 euros, IVA excluido).
4. Gastos de fabricación (precio aduana), que constan en el documento de aduana: 62% del precio unitario que ha servido para el cálculo del precio del contrato (0,0496 euros, IVA excluido).
5. 10% de sobrecoste de producción, a soportar por el adjudicatario.
Todos estos son parámetros objetivos que componen el precio del contrato constan en la documentación contractual y, por tanto, son conocidos por ambas partes, y no se deja al arbitrio o señalamiento unilateral de una ellas.
En consecuencia, de acuerdo con la normativa y la doctrina indicadas, no se puede concluir que el precio del contrato impugnado no sea cierto ni indeterminado, contrariamente a lo que se alega en el recurso, apreciándose que el recurso confunde o pretende inducir a confusión en los términos de precio cierto y el precio invariable que pretende que se aplique alternativamente en la licitación.
Asimismo, el planteamiento adoptado en la documentación contractual se ajusta a las previsiones de presupuesto máximo y limitativo y de consiguiente posibilidad de modificación
que para los contratos de suministro establecidos en función de las necesidades de la entidad contratante establece la disposición adicional 33 de la LCSP.
Así las cosas, a criterio del Tribunal, el contenido del recurso en este primer motivo no puede llevar a su estimación, en tanto que no aporta ningún principio de prueba de la concurrencia de la vulneración del principio de precio cierto del artículo 102.1 y 3 de la LCSP, ni que pueda desmontar la discrecionalidad técnica que dispone el órgano de contratación en el diseño de la contratación y la configuración de sus elementos esenciales (entre otras muchas, las resoluciones 42/2021, 20/2020, 323/2019, 10/2019, 240/2018, 133/2018, 131/2018, 127/2018,
88/2018, 158/2017 y 196/2016), a la vista de las necesidades y la finalidad última de la contratación explicitadas y ampliamente motivadas en la memoria justificativa de la contratación ex artículos 28 y 116.4 de la LCSP, que consta preceptivamente publicada y, por tanto, ha sido conocida por la recurrente y todas las empresas interesadas en la licitación.
En consecuencia, corresponde desestimar el recurso en el primer motivo.
OCTAVO. El segundo motivo del recurso impugna el criterio de valoración económica de las ofertas, referido a la mejora del margen (beneficio y otros gastos) establecido de ponderación automática en el apartado N del QC, en los siguientes términos:
Porcentaje de mejora del margen: Hasta 14 puntos.
Fórmula inversamente proporcional: mayor puntuación oferta margen más bajo y el resto en proporción (mejor oferta *14/ oferta evaluada).
Según el recurso, este criterio, junto con la forma de pago del precio (por ejemplo, debido a que sea necesario presentar la documentación emitida por la aduana), restringen los principios de concurrencia y de competencia en tanto que prohíben de facto, en lugar de fomentarlo contra todo pronóstico de aseguramiento de suministro estratégico, fórmulas como la fabricación y suministro directos del producto por parte de empresas españolas o extranjeras.
Asimismo, dado que la oferta económica a valorar gira en torno al margen que ofrezcan las empresas licitadoras respecto del coste de adquisición a terceros, y no del margen a aplicar sobre un precio unitario ofrecido por cada una de ellas, se desvirtúan los principios de igualdad de trato, concurrencia, transparencia y selección de la mejor oferta, en tanto que se comparan porcentajes diferentes, los pliegos no contemplan de forma clara, expresa, precisa e
inequívoca unos parámetros que puedan compararse después con la adjudicación, y podría darse el caso que el contrato no se adjudique a la oferta con menor margen ofrecido, si esa empresa tiene unos costes de compra muy elevados y no queda acreditado con valores oficiales.
Al respecto de estas alegaciones, la FGS sostiene que, fijada la base para determinar el precio del contrato en los términos vistos a raíz del primer motivo del recurso, el criterio de valoración económica se centra en la mejora del margen, con todos los conceptos que incluye según los pliegos y a razón de una fórmula inversamente proporcional que otorga mayor puntuación a la oferta de margen más bajo y al resto en proporción, para lo que también proporcionó aclaraciones y ejemplos en el perfil de contratante a raíz de las dudas planteadas al respecto durante el plazo de elaboración y presentación de las ofertas:
- En fecha 24 de agosto de 2021:
Consulta: “(...) Pese a las explicaciones y a haberme leído la memoria justificativa en la que se explica en qué consiste el porcentaje de memoria del margen, me siguen quedando dudas: Si mi empresa tiene en stock una cantidad suficiente de guantes cuyo coste inicial supera con creces el importe de venta que está dispuesta a ofrecer, el margen será negativo, es correcto?. Para que se entienda mejor, si compré a 90 pero estoy en disposición de vender a 45, debo indicar un margen de -50%? Habrá que justificar % de mejora del margen mediante la presentación del correspondiente DUA donde figura el importe de compra, es correcto? dónde se debe incluir este documento? (...)”
Respuesta:
“1.- el licitador puede presentar el margen que mejor se ajuste a las condiciones de producción y beneficio de su empresa
2.- este margen se aplicará a todas las entregas, incluida una posible prórroga
3.- el documento justificativo deberá presentarse durante la ejecución del contrato y de acuerdo con lo establecido en el cuadro de características y resto de documentación publicada
4.- el documento justificativo será tratado de manera confidencial”
- En fecha 30 de julio de 2021:
Consulta: “(...) observamos que en el modelo de oferta económica se ha de poner el porcentaje de mejora del margen, no entendemos que quiere decir. Se refieren al porcentaje de mejora respecto al precio máximo, porque al poner (del margen)? (...)”
Respuesta: “Los licitadores deben presentar el % final que cargarán. A modo de ejemplo, si en la documentación se establece un 38% pues deben sustituir éste por su oferta, por ejemplo, un 25
%.
Aprovechamos la presente para remarcar que la documentación presentada relativa a la regularización de la compra (que se describe en el apartado de facturación) se tratará de forma confidencial y en su caso se podrán firmar los compromisos que sean necesarios.”
Así, para el órgano de contratación, el criterio relativo al coste tiene en cuenta el tanto por ciento relativo a beneficio empresarial y otros gastos propios del adjudicatario, puntuando el que ofrezca un tanto por ciento inferior respecto a los 0,0304 euros por guante indicados en la licitación, y la cantidad final a entregar se regulariza en función de una fórmula que contempla dos ítems; por un lado, el beneficio industrial del contratista y los gastos directos e indirectos, margen dentro del cual debe considerarse el 10% que asume en la regularización para el escenario “cantidad inicial > cantidad regularizada”, como se expone en la documentación contractual (beneficio + gastos + margen regularización), y, por otra, el precio de aduana, que constituye un valor oficial en tanto que lo certifica una autoridad independiente, el Ministerio de Hacienda.
En cuanto a la vulneración de los principios de concurrencia y competencia, la FGS alega que el recurso no aporta ninguna prueba de la existencia de fabricantes españoles o europeos que puedan suministrar directamente el producto objeto del contrato a destinatarios tales como los hospitales incluidos en el ámbito de aplicación del contrato. Adicionalmente, el órgano de contratación aporta referencias a la inexistencia de suministradores en este sentido (ya sean españoles y que no sirven a este tipo de clientes, o europeos y que no sirven fuera de su territorio).
Desde esta perspectiva, la FGS alega que la licitación ha recibido concurrencia por parte de empresas distribuidoras y que no le consta presentada ninguna impugnación de los pliegos por parte de una empresa nacional por razón del motivo que se invoca en el recurso.
Además, y en cuanto a los ejemplos hipotéticos apuntados en el recurso, el órgano de contratación sostiene que no puede perderse de vista que, precisamente, para detectar y depurar las ofertas que ejemplifica el recurso con valores que se alejan de los usuales, la propia legislación de contratos, y así lo recogen los pliegos, prevé la figura de las ofertas anormales mediante la cual, aquellas que según los parámetros establecidos se puedan determinar como tales, tendrán que justificarse por parte de los licitadores y el órgano de contratación podrá excluirlas si resultan inviables después del pertinente procedimiento contradictorio.
Pues bien, expuestas las posiciones de las partes, en tanto que la vulneración de los principios de igualdad de trato, concurrencia, transparencia y selección de la mejor oferta se basan en
el recurso en una pretensión alternativa de sustitución del criterio del margen respecto al coste de adquisición a terceros por un criterio de margen a aplicar sobre un precio unitario a ofrecer por las empresas, que, a raíz del análisis del primer motivo del recurso, se ha concluido que no responde al planteamiento de los términos económicos del contrato establecidos discrecionalmente y motivadamente por la FGS en el QC y la memoria justificativa de la contratación, las nuevas alegaciones esgrimidas en el segundo motivo del recurso, a criterio del Tribunal, decaen en el mismo sentido.
Y, en cuanto a la pretendida vulneración de los principios de concurrencia y competencia, sin más prueba en el recurso, ni siquiera indiciaria, de una restricción injustificada de licitación respecto de empresas españolas, comunitarias o extranjeras que puedan suministrar directamente los bienes que son objeto del contrato, el Tribunal debe estar al estudio y el criterio informado por el órgano de contratación, según el cual las necesidades detectadas, la situación del mercado y el planteamiento adoptado consiguientemente para el diseño de la licitación han demostrado una concurrencia suficiente de empresas distribuidoras (veintidós empresas, según el certificado de ofertas presentadas y el acta de apertura del sobre electrónico A remitidos como documentos 17 y 19 del expediente, respectivamente), quedando esta posición enmarcada dentro de la presunción iuris tantum de legalidad, veracidad y acierto que se predica de los informes y actos del órgano de contratación (entre otras muchas, las resoluciones 370/2021, 365/2021, 78/2021, 376/2020, 160/2018, 118/2018, 102/2018, 74/2018, 186/2017, 161/2017, 153/2017), que el recurso no refuta.
En consecuencia, corresponde desestimar el recurso en el segundo motivo.
NOVENO. El tercero y último motivo del recurso impugna el criterio de adjudicación cualitativo y de ponderación automática relativo a la fecha de caducidad del producto, establecido en el apartado N del QC en los siguientes términos:
- Visualización clara de las características y pictogramas en la caja (Hasta 10 puntos): Forma de evaluar el producto: se considera clara y/o entendedora:
(...)
Respecto a la fecha de caducidad:
Formato Mes/Año → 2 puntos.
Formato Año/ Mes → 1 punto.
Según el recurso, el formato de expresión de esa fecha no se ajusta a la norma UNE-EN ISO 15223-1:2017 Productos sanitarios. Símbolos a utilizar en las etiquetas, el etiquetado y la información a suministrar. Parte 1: Requisitos generales (ISO 15223-1:2016, versión corregida 2017-03), que especifica que la fecha de caducidad debe indicarse de acuerdo con la norma ISO 8601, sobre formatos numéricos de fecha y otras expresiones temporales, reconocidos a nivel internacional, utilizando cuatro dígitos para el año, dos dígitos para el mes y dos dígitos para el día, a expresar con la estructura de “horas-minutos-segundos” o, para fechas, “año- mes-día”.
Al respecto, la FGS apela a que no se trata de valorar una característica de obligado cumplimiento, sino de una adaptación o personalización de las cajas de los productos para las entidades contratantes, tal y como respondió a la consulta formulada en este sentido durante el plazo de licitación, publicada el 3 de agosto de 2021 en el perfil de contratante:
Consulta: “(...) 1. En relación a la forma de puntuar la forma de expresión de la caducidad, según se establece en la norma armonizada de Productos Sanitarios: "EN 152231-1: Símbolos a utilizar en las etiquetas, el etiquetado y la información a suministrar: Parte 1: Requisitos Generales", la forma correcta de expresar la fecha de caducidad es: Año-Mes. Por tanto no debería puntuarse con mayor puntuación un método que no se ajusta a la norma armonizada vigente. (...)”
Respuesta: “1.-evidentemente no se pretende puntuar una característica contraria a la norma sino que se valora la disposición de la fecha en el formato indicado como una adaptación o personalización de las cajas para las entidades contratantes. Obviamente, tratándose de un criterio de adjudicación no es de obligado cumplimiento y, por tanto, los licitadores son libres de ofrecer este formato personalizado o no.”
Según el órgano de contratación, este criterio atiende a las necesidades de los profesionales de los centros destinatarios del contrato en el desarrollo de su trabajo, sometida diariamente a mucha presión, más en el contexto actual, y su mejor forma de trabajar es con el formato mes/año, tal como aporta fotografías de las cajas de productos de empresas que han adaptado el formato. Y enfatiza que, a fin de mantener la forma habitual y óptima de trabajo, se ha considerado imprescindible establecer este criterio de valoración y que la forma de expresión mes/año sea la que más se puntúe, pero sin que esto signifique que no se acepte el formato año/mes, sino que se puntúa menos.
Vistas así las posiciones de las partes, para el análisis del motivo es necesario partir, una vez más, de la potestad discrecional que goza la administración, que es quien conoce sus necesidades de contratación, a la hora de diseñar el contrato ex artículo 28 de la LCSP y, concretamente, definir las características de los productos a adquirir y los criterios que servirán
de base para la adjudicación que, de acuerdo con su experiencia técnica y su conocimiento del estado de la ciencia y de la tecnología, considera más adecuadas para la satisfacción de las necesidades públicas a cubrir. Todo ello, a fin de garantizar, en conexión al objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos públicos (por todas, las resoluciones 323/2019, 10/2019, 240/2018, 133/ 2018, 131/2018, 127/2018, 88/2018, 158/2017 y 196/2016).
En cualquier caso, en cuanto a las prescripciones técnicas y, en general, las condiciones de acceso a licitación, la discrecionalidad técnica tiene como límite que su definición permita el acceso de los licitadores en condiciones de igualdad, sin que puedan tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia, tal y como preceptúa el artículo 126.1 de la LCSP (por todas, las resoluciones 20/2020, 158/2017, 184/2016 y 155/2016).
Asimismo, también hay que tener en cuenta, tal y como ha ido recogiendo la doctrina, que se limita a concurrencia cuando se establecen condiciones que sólo puede cumplir un licitador, pero no cuando se ha determinado justificadamente por la administración la necesidad de un producto que está presente en el mercado en una pluralidad de operadores y abierto también a la posibilidad de que otros puedan ofrecerlo ajustando o adaptando su producción, sin que la administración tenga la obligación de ajustarse a aquello que libremente haya elegido el licitador (por todas, las resoluciones 67/2021, 42/2021, 13/2019, 184/2016, 155/2016 y 38/2016, en la línea mantenida también por la doctrina de otros tribunales de recursos contractuales y la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de septiembre de 2002, C-513/99, Concordia Bus Finland Oy Ab y Heisnsingin Kaupunki).
En el caso examinado, la controversia se plantea, ciertamente, en relación con un criterio de adjudicación y no una prescripción técnica u otra condición de acceso a la licitación, que en la praxis ordinaria de la contratación pública tienen una relación particularmente estrecha en tanto que, en muchas ocasiones, las exigencias establecidas por las prescripciones técnicas se acompañan de criterios de adjudicación que tienen por objeto valorar las atribuciones o características técnicas que, respecto de la misma característica exigida como prescripción, resulten superiores o mejoren la misma.
Sin embargo, profundizando en estas consideraciones, cabe diferenciar las prescripciones técnicas y otras características de obligado cumplimiento de los productos a adquirir, así como las condiciones mínimas de solvencia y otras condiciones de acceso a la licitación, de lo que son los criterios de adjudicación, puesto que, mientras el primer bloque responde a exigencias
mínimas de las ofertas o de las empresas cuyo cumplimiento o incumplimiento determina, por regla general, su admisión o rechazo de la licitación, los criterios de adjudicación son criterios de valoración de las ofertas de ofrecimiento voluntario por las empresas y cuya finalidad principal es la determinación de la proposición más ventajosa en su conjunto de entre las presentadas que cumplan con los requisitos mínimos establecidos.
De esta forma, partiendo del cumplimiento de lo exigido con carácter de mínimos, el ajuste o no de la oferta a las características definidoras del criterio de adjudicación no determinará necesariamente la exclusión de la empresa de la licitación, sino la obtención de más o menos puntuación para hacerse con la adjudicación del contrato (en este sentido, las resoluciones 188/2021, 146/2021, 17/2021 y 180/2020 de este Tribunal, 385/2017 del TACRC y 192/2017 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid y el Acuerdo 13/2013 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón).
En este ámbito, la función estrictamente revisora del Tribunal no permite que pueda entrar a sustituir con criterios jurídicos los criterios técnicos y de oportunidad que han llevado al poder adjudicador a exigir unas determinadas características técnicas en el marco del criterio de adjudicación impugnado, de modo que si se cumplen las formalidades jurídicas y no concurre ningún indicio de arbitrariedad, error o falta de fuerza en las argumentaciones, la decisión del órgano de contratación queda enmarcada dentro de este ámbito de la discrecionalidad en el que este Tribunal, por tanto, no puede entrar a enjuiciar (además de las ya citadas, las resoluciones 125/2018, 123/2017, 125/2016, 107/2016 y 48/2016).
En este sentido, en el caso examinado, se aprecia claramente que el criterio de adjudicación en cuestión no valora en sí mismo la obligada mención de la fecha de caducidad del producto que debe contener según la normativa alegada en el recurso, sino que, partiendo de este dato de obligada mención, lo que se pretende valorar es la adaptación de su forma de expresión en la caja del producto a las necesidades concretas de la forma de trabajo en los centros destinatarios del contrato. Y, al respecto, tal y como se ha expuesto ut supra, las entidades contratantes no tienen la obligación de adoptar en la configuración del criterio la forma de producción que cada licitador elija, sino que son éstos los que, si quieren obtener mayor puntuación en la licitación, pueden ajustar o adaptar su producción a los requerimientos definidos por este criterio de valoración.
Por lo demás, la motivación del criterio no resulta ex novo ni se aprecia irracional o arbitraria, habiendo sido este motivo del recurso planteado y respondido oportunamente en las aclaraciones dadas a los pliegos y con arreglo a la doctrina de fondo expuesta, sin haber
alegado ni acreditado la parte recurrente ninguna contravención de la normativa o los principios rectores de la contratación pública que, de acuerdo con la función revisora del Tribunal y el principio de congruencia que debe presidir sus resoluciones ex artículo 57.2 de la LCSP, pueda llevar a su estimación.
En consecuencia, también corresponde desestimar el recurso en el último motivo.
De acuerdo con lo expuesto y vistos los preceptos legales de aplicación, reunido en sesión, este Tribunal
ACUERDA
1.- Desestimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto por J.M.Z.A., en nombre y representación de la empresa GAMMA SOLUTIONS HEALTH, SL, contra el anuncio y los pliegos que han regir la licitación conjunta del contrato de suministro de guantes de nitrilo para el Consorci Mar Parc de Salut de Barcelona, el Consorci Sanitari Integral, el Consorci Sanitari de Terrassa, el Consorci Corporació Sanitària Parc Taulí y la Fundació de Gestió Sanitària de l’Hospital de la Santa Creu i Sant Pau, que tramita la FUNDACIÓ DE GESTIÓ SANITÀRIA DE L’HOSPITAL DE LA SANTA CREU I SANT PAU (expediente OBE 21/410).
2.- Levantar la suspensión del procedimiento de contratación acordada por este Tribunal en la Resolución S-103/2021, de 8 de septiembre.
3.- Declarar que no se aprecia la concurrencia de temeridad o mala fe en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 58.2 de la LCSP.
4.- Notificar esta resolución a todas las partes.
Esta resolución pone fin a la vía administrativa y es directamente ejecutiva sin perjuicio de que se pueda interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 10.1 k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, y en el artículo 59 de la LCSP.
Aprobado por unanimidad de los miembros del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público en la sesión de 26 de enero de 2022.
Visto bueno,
por vacante de la Presidencia
M. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xx Xxxxxxx Xxxxx Xxxx
Secretaria Vocal