Capítulo VIII

Capítulo VIII

Los límites que encuentra la libre autonomía de la voluntad de las partes en el contrato de distribución

1. Introducción

El contrato de distribución en Venezuela es un contrato típico por tra- tarse de una costumbre mercantil, y es innominado, lo cual significa que la libre autonomía de la voluntad de las partes tiene un rol protagónico en este tipo de contratos.

En cuanto a las limitaciones que encuentra la libre autonomía de las partes, Fontanarrosa ha indicado que «… en la realidad del tráfico, la libertad contractual no es absoluta ni ilimitada; y precisamente en nues- tros tiempos, numerosas restricciones se han impuesto a ella. En primer lugar, la voluntad privada no puede derogar las normas dictadas por mo- tivos de orden público, moralidad o buenas costumbres (…) En segundo lugar (…) la necesidad de aceptar cláusulas establecidas por la otra (…) En tercer lugar, en muchos supuestos el estado regula asimismo las fa- cultades de la parte que impone el contrato (…) de tal modo que, en ciertos aspectos de la contratación, la libertad resulta restringida por las dos partes contratantes»419.

Resulta necesario analizar primeramente el principio de buena fe contrac- tual, para luego pasar al estudio del principio de la autonomía de la vo- luntad, para así finalmente, determinar los límites que esta encuentra en el contrato de distribución de bienes y servicios en Venezuela.

419 Fontanarrosa: op. cit., pp. 33 y 34.

2. El principio de la autonomía de la voluntad

Autores como Larroumet420 y Claro Solar421 sostienen que fueron los canonistas, seguidos por la escuela del Derecho natural, los primeros en exponer la teoría de la autonomía de la voluntad.

Para Xxxxx y Xxxxxxxx, el principio de autonomía de la voluntad es un principio jurídico esencial que domina la materia de los actos jurídicos to- cantes a las relaciones de orden económico patrimonial, y consiste «… en que los particulares puedan ejecutar todos los actos jurídicos que quieran, y de hacerles producir las consecuencias jurídicas que les convengan, siempre que no se trate de un acto o de un efecto jurídico prohibido por una dispo- sición expresa de la ley. Todo lo que no está prohibido, está permitido»422.

El jurista Xxxxxxxxxx ha indicado que una de las expresiones más notorias de la libertad contractual está en la libertad de escoger la figura negocial y determinar cuál será su contenido, qué conlleva a la selección de una cate- goría negocial o a la creación de una nueva que implica el conocimiento, la individualización y la escogencia de unos determinados efectos finales423.

Según Xxxxxxxxxxx, la autonomía de la voluntad «consiste en la posi- bilidad de que los individuos puedan dictar normas, como expresión de esa libertad para auto-regular sus relaciones privadas, normas que el Es- tado asumirá como propias, concediéndolas un vigor semejante al de la ley y por cuya eficacia velará con idéntico rigor»424.

420 Xxxxxxxxx, Xxxxxxxxx: Teoría general del contrato. Vol. i. Editorial Temis.

Bogotá. 1993, p. 85.

421 Xxxxxx-Xxxxxx, Xxxxxx: Teoría general del contrato, contratos civiles y mercantiles. Ediciones Doctrina y Ley Limitada. Bogotá. 2007, p. 9.

422 Xxxxx y Xxxxxxxx: op. cit., p. 170.

423 Xxxxxxxxxx, Xxxxxxxx: Función, límites y cargas de la autonomía privada. Editorial Externado. Bogotá. 1986, p. 13.

424 Xxxxxxxxxxx, Xxxx: Las condiciones generales de los contratos y el principio de la autonomía de la voluntad. Xxxx Xxxxx Xxxxx Editor. Barcelona (España). 1999, p. 17.

Sin embargo, a criterio xx Xxxxxxxx, «la autonomía privada es, antes que una manifestación del poder normativo, una expresión de la libertad del ser humano, lo que explica que el problema de los límites de la autonomía privada se venga a plantear en el orden jurídico de acuerdo con la natural condición de la persona…»425.

A pesar de la posición xx Xxxxxxxx, parte importante de la doctrina consi- dera que la manifestación del poder normativo es la característica medular del principio de la libre autonomía de las partes.

Así, para Xxxx-Xxxxxx y Xxxxxx, la autonomía privada es el «poder con- ferido o reconocido –según la concepción del Derecho que se tenga– a la persona por el ordenamiento jurídico para que gobierne sus propios inte- reses o atienda a la satisfacción de sus necesidades»426.

Por su parte, xx Xxxxxx y Xxxxx define a la autonomía privada como «aquél poder complejo reconocido a la persona para el ejercicio de sus facultades, sea dentro del ámbito de libertad que le pertenece como sujeto de derechos, sea para crear reglas de conducta para sí y en relación con los demás, con la consiguiente responsabilidad en cuanto actuación en la vida social»427.

A criterio xx Xxxxxxxx, «los contratantes se promulgan su ley, por esta causa se dice que en esta materia predomina la autonomía privada. La li- bertad contractual es, por tanto, el signo más característico de todo el Derecho de Obligaciones»428.

425 Xxxxxxxx, Xxxxxxx: «La libertad contractual». Revista de Derecho Privado. Vol. ii. 1972, pp. 884 y 885.

426 Xxxx-Xxxxxx, Xxxx y Xxxxxx, Xxxxxxx: Sistema de Derecho Civil. Vol. i. 11.a, Editorial Tecnos. Madrid. 2004, p. 471.

427 Xx Xxxxxx y Xxxxx, Xxxxxxxx: El negocio jurídico. Editorial Civitas. Madrid. 1985, pp. 11 y 12.

428 Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx: Tratado de Derecho Civil. Derecho de Obligaciones. Vol. III. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. 1958, p.63.

Así, el poder creador de la autonomía de las voluntades se manifiesta cuando existe la posibilidad de dos «o más personas de quedar obligadas por su propia iniciativa (…) Esta autonomía significa que, en principio, todo par- ticular puede contratar cuando quiera, como quiera y con quien quiera»429.

De tal manera que «el contrato surge a consecuencia de la libre y acorde voluntad de los interesados para crear una relación jurídica especial, (que) ha de regirse con preferencia (…) por lo que quisieron y convinieron aquellos a quienes liga»430.

El jurista español Xxxx-Xxxxxx ha indicado que «la autonomía de la vo- luntad de las personas en el campo contractual es, ante todo, libertad de con- tratación», la cual trae dos consecuencias: en primer lugar, la «libre opción del individuo entre contratar y no contratar» y, en segundo lugar, «la libertad de contratación es libertad para elegir el contratante que nosotros queramos»431.

Tal es la importancia de la voluntad en la formación de los contratos, que ha llegado incluso a admitirse su carácter de principio general del De- recho, en tanto es una expresión de la libertad de la persona, cuyo recono- cimiento por la Ley positiva se impone por exigencia de la Ley natural432.

Se podría considerar al principio de la libre autonomía de la voluntad de las partes, inmerso en el artículo 20 de la Constitución Nacional, el cual es del tenor siguiente: «Toda persona tiene derecho al libre desenvolvi- miento de su personalidad, sin más limitaciones que las que derivan del derecho de las demás y del orden público y social».

429 Xxxx Xxxxxx, Xxxx: Fundamentos de Derecho Civil. Doctrina general del contrato. Tomo ii. Vol. i. Editorial Bosch, Casa Editorial, S. A. Barcelona (España). 1973, p. 5.

430 Xxxxxxx y Xxxxxxx, Xxxx Xxxxx: Comentarios al Código Civil español. Tomo viii. Vol. ii. Editorial Reus. Madrid. 1967, p. 380.

431 Díez-Xxxxxx: op. cit. (Fundamentos del Derecho…), p. 126.

432 Xxxxxx-Xxxxxx: op. cit., pp. 20 y 21.

La autonomía de la voluntad o autonomía privada encuentra sus manifes- taciones más importantes en el sistema de contratación civil en el desarrollo del principio de libertad de contratar y en el principio de la libertad con- tractual433. La libertad de contratar es definida como la «… potestad que se concede a cada persona de contratar o no y, en caso de hacerlo, para elegir la persona del otro contratante»434. Es decir, la libertad de contratar otorga a los particulares el derecho de decidir cuándo, cómo y con quién contratar.

Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx indica que «la libertad de contratar está, natu- ralmente, en función de la libertad y del derecho de los demás. Desco- nocer esta realidad equivale a negar la calidad ontológica del ser humano, lo que significaría sostener, erradamente, que existen derechos subjetivos absolutos»435.

La libertad de contratar está consagrada en el artículo 112 de la Consti- tución Nacional, de la siguiente manera: «Todas las personas pueden de- dicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la pro- ducción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país».

La libertad contractual o libertad de configuración interna es la facultad de determinar libremente los términos y condiciones de un contrato y, en

433 Xx xx Xxxxxx y Xxxxxxx, Xxxxxx: El contrato en general. Tomo i. Palestra Edi- tores. Lima, p. 272.

434 Ídem.

435 Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxx: Contrato y mercado. Gaceta Jurídica Editores. Lima. 2000, p. 5.

cuanto se fundamenta en la libertad de la persona, ésta no es una facultad absoluta, sino limitada por el respeto de la libertad, intereses y expecta- tivas de los demás436.

En este sentido, el principio de la autonomía de la voluntad implica la po- sibilidad que tienen las partes de autoregular sus relaciones jurídicas; y de ejercer el derecho a la libertad contractual para crear relaciones fundadas en la buena fe.

En Venezuela, el principio de la autonomía de la voluntad se encuentra consagrado en el artículo 1159 del Código Civil, el cual establece lo si- guiente: «Los contratos tienen fuera xx Xxx entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la ley».

Para Xxxxxx-Orsini437, por autonomía de la voluntad se entiende, «el poder que el artículo 1159 del Código Civil reconoce a las voluntades par- ticulares de reglamentar por sí mismas el contenido y modalidades de las obligaciones que se imponen».

El precitado autor Xxxxxx-Xxxxxx, indica que «… las partes contratantes determinan libremente y sin intervención de la ley, pero con una eficacia que el propio legislador compara con la de la ley, los contratos que ellas celebran; y lo hacen según sus intereses particulares, sin tener que sujetarse a las reglas del Código Civil, ni en cuanto a los tipos de contratos que prevé el Código Civil, ni en cuanto a las normas específicas que éste trae para cada contrato particular. En materia contractual debe tenerse, pues, como un principio, que la mayor parte de las disposiciones legales son supletorias de la voluntad de las partes, esto es, dirigidas tan solo a suplir el silencio o la insuficiencia de previsión de las partes»438.

436 De la Puente y Lavalle: op. cit., p. 264.

437 Xxxxxx-Xxxxxx: op. cit., p. 27.

438 Ibíd., p. 27.

Las consecuencias del principio de la libre autonomía de la voluntad de las partes son las siguientes:

a. Las partes pueden hacer cuantas convenciones se les ocurran. El Código solo ha reglamentado aquellos contratos más usuales. Al lado de ellos existe una infinidad de contratos posibles no reglamen- tados, que son los llamados contratos innominados439; b. Las partes pueden derogar en sus convenciones las reglas, aun orgánicas, de los contratos previstos por el Código y aun las reglas del mismo sobre las obligaciones en general440; c. Las partes pueden igualmente modificar la estructura del contrato441.

Ahora bien, Xxxxxx aclara que esta autonomía de los sujetos participantes para obligarse recíprocamente y que es oponible al interés general, debe diferenciarse de la libertad individual de que gozan cada uno de estos para celebrar o no la convención, escoger con quien habrán de obligarse y de- terminar el contenido del orden jurídico convencional, obligándose con su contraparte a lo que mejor quieran, ejercitándose en el procedimiento creador de la convención; por lo que al ser los individuos libres en estas tres direcciones gozan de la igualdad individual que también queda com- prendida dentro del llamado principio de la autonomía de la voluntad, puesto que este no nada más requiere la identidad entre los sujetos con- tratantes y lo que resultan obligados y facultados por la noma creada, sino también que los individuos hayan gozado de libertad e igualdad en el procedimiento que da nacimiento a la convención442.

Ha reconocido la jurisprudencia arbitral que: «la atipicidad tiende a ser la nota distintiva de la contratación mercantil moderna, por la misma

439 Ibíd., p. 28.

440 Ídem.

441 Ídem.

442 Xxxxxx Xxxx: El contrato y el tratado analizados desde el punto de vista de la teoría pura del derecho. Editorial Nacional. México D. F. 1974. pp. 116 y 117.

creatividad de los empresarios al momento de satisfacer sus necesidades y en virtud de la libertad de configuración que el ordenamiento jurídico les confiere a través del postulado de la autonomía de la voluntad privada o de autodeterminación»443.

En este sentido, el ejercicio de la libre autonomía de la voluntad permite a las partes llenar un vacío normativo, tal y como ocurre con el contrato de distribución de bienes y servicios. El poder de autoregulación permite a las partes satisfacer sus necesidades de encontrar una fórmula contractual que se adapte a sus requerimientos, y que, en principio, no se encuentra pre- vista expresamente en el ordenamiento jurídico.

Sin embargo, como ocurre con la mayoría de principios, la libertad de con- tratación no es plena, tiene sus limitaciones, ya que, tal y como lo indican los hermanos Xxxxxxx, «la experiencia ha demostrado que un contrato no es forzosamente justo, que con frecuencia consagra el aplastamiento del débil por el fuerte, o las iniciativas de la gente sin escrúpulos»444.

Xxxxxxxx indica que «cualquier forma de ejercicio de la autonomía de la persona en el orden jurídico es a la vez un acto humano libre y un com- portamiento social»445, y precisamente por tratarse de un comportamiento social, la libertad de actuación humana no puede ser total y absoluta, sino que debe tener sus límites para evitar abusos, y para alcanzar el bien común entre los individuos de la sociedad.

A continuación, se procederá con el análisis de los límites que encuentra el principio de la autonomía de la voluntad de las partes en el contrato de distribución comercial de bienes y servicios.

443 Laudo arbitral entre Comcelulares F. M. LTDA. y Comunicación Celular S. A., Comcel S.A…, op. cit., p. 82.

444 Xxxxxxx, Xxxxx; Xxxx x Xxxx: Derecho Civil, Parte segunda. Vol. i, Obligaciones: el contrato, promesa unilateral. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires. 1960, p. 128.

445 Xxxxxxxx: op. cit., p. 873.

3. Límites al principio de la autonomía de la voluntad

Tal y como lo indica Xxxxxx-Orsini446, el poder de la voluntad de las partes no es absoluto e incondicionado. Otorgar carácter absoluto a la auto- nomía privada sería reconocer el imperio sin límite del arbitrio individual447.

Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx es del criterio de que mucho se ha escrito sobre la crisis de la contratación clásica, pero opina que no es cierto que exista una crisis del contrato, sino más bien es un problema de delimitación de la li- bertad contractual, es decir, el problema radica en señalar sus límites de tal manera que no sean tan amplios que otorguen facultades excesivas ni tan angostos que lleguen a suprimir la propia autonomía privada448.

Así, en lo concerniente a los límites de la libertad contractual, como en lo referente a la autonomía privada, es claro que esta no ofrece dificultades, pues es fácil comprobar que no es un principio absoluto, de ahí que la crisis de la autonomía privada sea un problema de límites449.

El Código Xxxxxxxx estableció claramente los límites, que la mayoría de las legislaciones actuales aún preservan: «no se pueden derogar por con- venios particulares, las leyes que interesen al orden público y a las buenas costumbres»450.

En el mismo sentido, la legislación venezolana ha definido el límite a la autonomía de la voluntad en el artículo 6 del Código Civil, el cual es del tenor siguiente: «No pueden renunciarse ni relajarse por convenios

446 Xxxxxx-Xxxxxx: op. cit., p. 28.

447 Díez-Xxxxxx y Xxxxxx: op. cit., p. 375.

448 Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxx: «El supuesto de la autonomía de la voluntad».

Gaceta Jurídica Revista de Actualidad Jurídica. Tomo 75-B, p. 16.

449 Ídem.

450 Xxxxxx, Xxxx: Las transformaciones del derecho. Buenos Aires. Editorial Heliasta. 1975, p. 194.

particulares las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público o las buenas costumbres».

El referido artículo 6 del Código Civil fue interpretado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil de la antigua Circunscripción Judicial del Distrito Federal, en sentencia del 2 xx xxxxxx de 1957, de la si- guiente manera: «Respecto del artículo 6 del Código Civil, conviene pre- xxxxx que todas las leyes son hechas con interés social, pero también son sancionadas en interés de los particulares. Hay algunas que interesan más directamente a los particulares que a la colectividad, y otras, al contrario, interesan más a la sociedad. Las primeras pueden ser renunciadas y rela- jadas por convenciones privadas, mientras que las segundas, que son aque- llas en que están interesados el orden público y las buenas costumbres, no quedan en la voluntad de los particulares en cuanto a su cumplimiento. Las Leyes referentes a los contratos son hechas en interés de los individuos más que en el de la sociedad. Por eso al formular las disposiciones que rigen los diversos contratos, el legislador ha querido más que todo ahorrar el cuidado que han de tener aquellos en cuanto a sus estipulaciones, que no obligan a los terceros sino a los propios contratantes; salvo en los casos establecidos por la Ley»451.

Para Xxxxxx-Xxxxxx, la potestad de la voluntad de las partes para consti- tuir normas destinadas a regular las relaciones jurídicas no debe confun- dirse con la idea de soberanía, ya que «… a medida que se han ampliado las ideas acerca de la extensión de los fines del Estado (…) se le ha atri- buido al mismo la función de procurar una transformación progresiva de las presentes estructuras económicas y sociales, se ha ido produciendo paralelamente una restricción del ámbito de la autonomía contractual. Se ha pasado así de un orden público negativo, como el que entendía carac- terizarse en el artículo 6 del Código Xxxxxxxx (equivalente al ya citado

451 Jurisprudencia de los Tribunales de la República. Vol. vi. Tomo i. 1957. Editorial Sucre. Caracas. 1960, p. 555.

artículo 6 de nuestro Código), a la idea de un «nuevo orden público» de carácter intervencionista que, a la larga, ha tendido a subvertir la ideología clásica sobre la libertad de contratación»452.

Así, Xxxxxx-Xxxxxx indica que bajo la idea de procurar una efectiva igualdad en los hechos entre los contratantes, ha surgido una nueva le- gislación de orden público dirigida a proteger a los llamados «débiles ju- rídicos» por la vía del establecimiento de un contenido mínimo necesario del contrato453.

En este sentido, opina el precitado autor que «a pesar de la gran mengua que el “nuevo orden público” implique en cuanto a la virtualidad del prin- cipio de la autonomía de la voluntad de las partes que consagra el artículo 1159 de nuestro Código Civil, es lo cierto que tal principio no ha dejado de regir en nuestro sistema jurídico positivo y que sería erróneo reducir entre nosotros el papel de la voluntad privada en los contratos a un mero instrumento técnico para obtener la sumisión de los particulares a los fines transpersonales del Estado»454.

Tal y como se indicará a continuación, la libre autonomía de la voluntad de las partes en el contrato de distribución se encuentra limitada por el orden público, las buenas costumbres y por las normas imperativas.

3.1. El orden público

La doctrina mayoritaria ha considerado que la autonomía de la voluntad encuentra su límite más importante en el orden público455.

452 Xxxxxx-Xxxxxx: op. cit., p. 29.

453 Ídem.

454 Ídem.

455 Xxxxxxxxx xx Xxxxxxxx, Xxxx: Contratos Internacionales. Xxxxxxx-Xxxxxx. Buenos Aires. 1995, p. 76.

Si bien autores como Xxxxxx afirman que el término «orden público» «tiene una significación tan vaga y extensa que mal podría hallarse una definición precisa»456, otros la han definido como, un «conjunto de normas tendientes a salvaguardar la seguridad, la estabilidad, la paz, la salubridad y en general, el interés comunitario y el bien común»457.

Por su parte, Couture indica que por «orden público» debe entenderse al

«conjunto de valoraciones de carácter político, social, económico o moral, propias de una comunidad determinada, en un momento histórico determi- nado, que fundamentan su derecho positivo y que éste tiende a tutelar»458.

A criterio xx Xxxxxx, el orden público es «el conjunto de instituciones que vienen a formar la base de la sociedad, y desde que se halle interesado en el cumplimiento de alguna ley, ya los beneficios que ésta acuerda no puedan entenderse como propiedad del individuo a quien se le concede el derecho»459.

Por otro lado, Xxxxxx y Xxxxxxxxx son del criterio de que el orden pú- blico constituye «la existencia de un interés superior de la colectividad que se opone en extensión a las convenciones particulares»460.

Mientras que Xxxxxx ha indicado que «la noción de orden público re- sulta de un conjunto de principios de orden superior, políticos, xxxxxxx

456 Xxxxxx, Xxxxx: Teoría de las Obligaciones. Tomo 3. Editorial Reus S. A. Madrid. 1920, p. 399.

457 Xxxxxx, Xxxxx: Tratado de Derecho Internacional Privado. Editorial Temis. Bogotá. 1999, p. 271.

458 Xxxxxxx, Xxxxxxx: Vocabulario Jurídico. Editorial Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx. República Oriental del Uruguay. 1960, p. 449.

459 Xxxxxx, Xxxx: Instituciones de Derecho Civil venezolano. Tomo i. Caracas. Imprenta Nacional. 1873, p. 33.

460 Xxxxxx, Xxxxxxx y Xxxxxxxxx, Xxxx: Tratado de Derecho Civil. Según el Tratado xx Xxxxxxx. Ediciones La Ley. Buenos Aires. 1974, pp. 321 y 322.

y algunas veces religiosos, a los cuales una sociedad considera estrecha- mente vinculados la existencia y conservación de la organización social es- tablecida, por ejemplo: la separación de los distintos poderes que ejercen el gobierno, la libertad individual, la propiedad, etc.»461.

Autores como Xxxxxxx opinan que existen dos clases de orden público. Una primera clase la integran las leyes de Derecho Público, o sea las que tratan de la organización y atribuciones de los poderes del Estado, de sus representantes y de los deberes de los particulares en materia política, elec- xxxxx, régimen impositivo, entre otros. Se refieren a los supremos intereses del Estado. Dichas leyes son imperativas y frente a ellas la voluntad de los particulares carece de eficacia. La segunda clase de orden público com- prende las Leyes de Derecho Privado que, por estar motivados por un in- terés general, su cumplimiento conviene no solo a los particulares, sino al grupo social del que ellos son parte462.

Por su parte, Xxxxxx también indica sobre la existencia de dos tipos de orden público, y los denomina, «orden público primario» y «orden público secundario». En el primero agrupa las disposiciones perceptivas y prohi- bitivas que atañen directamente al bien público. El orden público secun- xxxxx lo conforman normas que, si bien directamente van en interés de los particulares, indirectamente están dirigidas a lograr el bien público463.

Sin embargo, Chacón464 opina que no es fácil identificar a cada una de las clases de orden público propuestas por Xxxxxx, así como no es posible definir el concepto de «orden público» en su unidad compleja, tampoco es

461 Xxxxxx, Xxxxxxxx: Tratado de Derecho Civil argentino. Parte general. Tomo x. Xxxxxx S. A. Buenos Aires. 1954, p. 129.

462 Xxxxxxx, Xxxxxx: Tratado elemental de Derecho Civil. Tomo v. Editorial Xxxx X. Xxxxxx Xx. México D. F. 1947, p. 160.

463 Xxxxxx: op. cit., p. 339.

464 Xxxxxx, Xxxxxxx: Leyes de orden público y de buenas costumbres. Caracas. 2004, p. 73.

factible trazar científicamente una línea clara de separación entre las dos especies indicadas.

La posición dominante en la doctrina es aquella que divide al orden pú- blico en: orden público interno y orden público internacional.

El llamado «orden público interno» es un status primordial determinado por normas jurídicas totalmente obligatorias en el territorio de un Es- tado; o sea, normas que exigen o prohíben de una manera inexcusable, delante de específicos supuestos, la realización de determinados actos u omisiones; es decir, normas que de ninguna manera pueden ser violadas por los particulares o que no sean aplicadas por los órganos que tienen el deber de hacerlo; o en otras palabras es aquel que obliga solo a nacionales y a domiciliados465.

Para Xxxxxxxx, el orden público interno es el «conjunto de instituciones y reglas destinadas a mantener en un país el buen funcionamiento de los servicios públicos, la seguridad y la moralidad de las relaciones entre par- ticulares, y cuya aplicación en las convenciones no puede ser en principio excluida por los contratantes»466.

En Venezuela, el orden público interno se encuentra establecido en el artí- culo 6 del Código Civil, el cual establece lo siguiente: «No pueden renun- ciarse ni relajarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres».

El orden público internacional que «hace relación a la inaplicación de las normas extranjeras que siendo originariamente aplicables, pudieran vul- nerar los principios fundamentales del ordenamiento jurídico del foro»467.

465 Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo xvi. Bibliográfica Omeba. Buenos Aires. 1962, pp. 58 y 59.

466 Xxxxxxxx: op. cit., p. 405.

467 Xxxxxx: op. cit., p. 273.

El orden público funciona como «un límite, por medio del cual se restringe la facultad de los individuos sobre la realización de ciertos actos, o se im- pide que éstos tengan efectos dentro de un orden jurídico específico»468.

No obstante, parte de la doctrina prefiere hacer referencia al orden pú- blico económico, entendida como «el conjunto de reglas obligatorias en las relaciones contractuales relativas a la organización económica, a las relaciones sociales y a la economía interna de los contratos»469.

Para el jurista español Xxxx-Xxxxxx, el concepto de «orden público» no solo está constituido por las actividades del Estado dirigidas a conformar económicamente la sociedad, sino también por el conjunto de directrices básicas con arreglo a las cuales, en un momento dado, históricamente, se asientan la estructura y el sistema económico de esta misma sociedad. En consecuencia, a criterio del referido autor, «el orden público económico está constituido por aquellas reglas que son básicas en el orden jurídico global y con arreglo a las cuales en un momento dado aparece organizada la estructura y el sistema económico de la sociedad»470.

Siguiendo la misma línea de argumentación, xx Xxxxxx y Xxxxx indica que el orden público económico se exterioriza en mandatos legales impe- rativos (reglamentos, órdenes e instrucciones) cuya ejecución y exigibilidad se encuentra encomendada a la Administración y a sus distintos órganos471.

Frente al orden público tradicional, caracterizado por su carácter negativo o prohibitivo, el orden público económico se presenta como un conjunto de obligaciones positivas impuestas a los distintos operadores económicos

468 Enciclopedia jurídica mexicana. Tomo x. Xxxxxx-UNAM. México D. F. 2002, pp. 351-353.

469 Díez-Xxxxxx: op. cit. (Fundamentos del Derecho…), p. 53.

470 Ídem.

471 Xx Xxxxxx y Xxxxx: op. cit. (Notas sobre las limitaciones…), p. 1049.

con el fin de atender a lo que la Administración considere en cada momento como más conveniente a su plan económico472.

La libertad de contratación es indispensable en nuestro régimen econó- mico y social que se basa en la propiedad privada y en la libertad de trabajo. El legislador debe limitarse a prevenir sus excesos, protegiendo al contratante débil frente a las sorpresas y a las injusticias del contrato y especialmente, prohibiéndoles pactar sobre cuestiones que interesan al orden público o el interés social473.

El orden público se encuentra por encima de la voluntad de las partes y está compuesto por una serie de disposiciones de mayor jerarquía que hacen posible la convivencia en las relaciones entre los particulares y que a su vez los limitan.

Tal y como se explicará más adelante, en Venezuela la actividad distribu- tiva se encuentra regulada y limitada por un grupo de normas solapadas entre sí, las cuales son autodefinidas de orden público, y que podrían entrar en conflictos al momento de su aplicación.

3.2. Las buenas costumbres

Las buenas costumbres son el conjunto de convicciones de ética social im- perantes en una sociedad, en un determinado momento histórico y en un lugar geográfico específico474.

472 Ídem.

473 Xxxxxxx, Xxxxxx y Xxxxxx, Xxxxx: Tratado práctico de derecho civil francés. Tomo vi. Las obligaciones. Cultural, S. A. La Habana. 1946, p. 30.

474 Xxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx: «La Libertad de contratación: ejercicio y límites». Derecho de las obligaciones del nuevo milenio. Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Caracas. 2007, p. 341.

Existen distintas posiciones en la doctrina en cuanto a las normas mo- rales y las buenas costumbres. Por ejemplo, Xxxxxxx y Xxxxxxx es del criterio de que la moral estaría constituida por «aquellos principios in- discutibles y generalmente admitidos que, sin poder determinarse para cada caso a priori, se comprende bien en los casos de oposición a las buenas costumbres»475.

Para Xxxxxxxx, las normas xxxxxxx serían aquellas que, ajenas al paso del tiempo, reflejan «principios éticos objetivos, cuya última instancia es la ley natural»476.

Lo cierto es que no se podría asimilar la moral a la ética de cada individuo, considerando que lo que buscamos es un patrón aplicable a todas las personas integrantes de una comunidad en un momento histórico determinado.

Mayor aceptación encuentra la posición que ve en esta moral, más bien a lo que ordinariamente se practica por la generalidad de las personas ho- nestas en una determinada comunidad y en un determinado momento, también, se dice, corresponde al criterio general de las personas honestas, recias en su proceder477.

Con lo cual se concluye que a los efectos del límite de la autonomía de la voluntad, buenas costumbres o moral son concepto de similar contenido.

A criterio xxx xxxxxxx Xxxxxx, «no se puede establecer una enumeración taxativa de las leyes de orden público por más que el propósito sea loable: formular una clasificación de las leyes de orden público servirá para indi- xxxxx al juez el camino a seguir evitando el arbitrio del mismo»478.

475 Manresa y Xxxxxxx: op. cit., p. 381.

476 Xxxxxxxx: op. cit., p. 892.

477 Díez-Xxxxxx y Xxxxxx: op. cit., p. 377.

478 Xxxxxx: op. cit., p. 152.

Las buenas costumbres constituyen un límite al ejercicio de la libertad de con- tratación, las personas no pueden celebrar contratos que atenten contra las buenas costumbres de la sociedad, o simplemente las alteren, tampoco podrán incluir pactos o condiciones que atenten la moral o buenas costumbres479.

El jurista Xxxx Xxxxxxxx es del criterio de que el orden público es una categoría genérica que comprende tanto las buenas costumbres como a las normas imperativas, y que bastaría referirse únicamente al orden público como único supuesto limitativo de la autonomía privada; sin embargo, con- sidera el precitado autor que «… se deben mantener los supuestos especí- ficos, buenas costumbres y normas imperativas, como límites a la autonomía privada en razón de que constituyen categorías jurídicas con características propias y que si bien se encuentran comprendidas dentro del concepto gené- rico de orden público, son de gran utilidad en el ejercicio profesional para el operador jurídico»480.

3.3. El principio de la buena fe contractual

La buena fe en el cumplimiento de los contratos surgió a propósito del mecanismo de funcionamiento de los contratos innominados481, y se encuentra ligada a la autonomía de la voluntad, en el uso que hacen las partes de dicha facultad para escoger los elementos que regulan su relación contractual, porque las partes manifiestan su consentimiento de buena fe en la suscripción del contrato, lo cual implica que no pueden ir en contra de sus propios actos y desconocer la naturaleza del mismo después de haberlo ejecutado482.

479 Xxxx Xxxxxxxx: op. cit., p. 342.

480 Ibíd., p. 343.

481 De los Mozos, Xxxx Xxxx: El principio de la buena fe. Sus aplicaciones prácticas en el Derecho Civil español. Xxxxx Casa Editorial. Barcelona (España). 1965, p. 81.

482 Xxxxx Xxxxxxxx de fecha 1.º de diciembre de 2006 en el caso Concelular S. A…

op. cit., p. 67.

De los Mozos indica que: «La ciencia del derecho, como ciencia prác- tica, no necesita, dogmáticamente, de un concepto general de la buena fe, porque este principio no es unívoco sino análogo, presentándose a la téc- nica interpretativa con significados diversos, tanto en cuanto a su forma (…) como respecto a su contenido (…) según las aplicaciones que del mismo hace el Derecho positivo»483.

Si bien es cierto que el concepto de buena fe es uno de los más difíciles de precisar en el derecho, es uno de los principios de mayor importancia en el mundo jurídico, al punto de ser considerado por la doctrina como un

«principio supremo y absoluto»484, con tal transcendencia que codifica- ciones de vanguardia como el Código Civil alemán (Bürgerliches Gesetz Xxxx) han «instalado el principio de la buena fe en la cúspide del derecho de obligaciones»485.

La doctrina distingue entre buena fe objetiva y buena fe subjetiva. Rodrí- guez-Matos486 citando al xxxxxxxx Xxxxx, indica que «… la buena fe ob- jetiva se podría caracterizar como un criterio de conducta que se funda sobre la fidelidad del vínculo contractual y sobre el compromiso de sa- tisfacer la legítima expectativa de la otra parte: un compromiso en poner todos los recursos propios al servicio del interés de la otra parte en la me- dida exigida por el tipo de relación obligatoria de que se trate; compromiso en satisfacer íntegramente el interés de la parte acreedora a la prestación».

483 De los Mozos: op. cit. (El principio de la buena…), p. 7.

484 Xxxxxxxxxx, Xxxxxx; Xxxx, Xxxxxxx y Xxxx, Xxxxxx: Tratado de Derecho Civil. Derecho de obligaciones. Tomo ii. Vol. i. Librería Bosch. Barcelona (España). 1933, p. 19.

485 Xxxxxxx, Xxxxxx: Tratado de las relaciones obligacionales. Vol. x. Xxxxx Casa Editorial

S. A. Barcelona (España). 1993, p. 74.

486 Xxxxxxxxx-Xxxxx, Xxxxxxx: «La buena fe en la ejecución del contrato». Temas de Derecho Civil. Homenaje a Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx. Tribunal Supremo de Justicia. Caracas. 2004, p. 420.

El referido autor indica que «la buena fe subjetiva ha sido caracterizada como una actitud que traduce la convicción o la voluntad de estar con- forme a derecho y que permite al interesado escapar de los rigores de la ley, es decir, consiste en la concreta convicción que tiene un sujeto de obrar bien o conforme a derecho»487.

En cuanto a las diferencias que existen entre ambos tipos de buena fe, De los Mozos indica que «una extiende o aplica una regla de conducta; la otra facilita una legitimación o configura una titularidad con base en aquella conducta (valorando la intención del sujeto, o su creencia o error), con lo que su función es distinta, a pesar de su unidad de origen y, por ello, difieren también en la forma de su instrumentación, presentando aspectos diferentes que se compaginan con las dos formas que tiene de presentarse el derecho: como normativa y como facultad»488.

Para Xxxx-Xxxxxx, la buena fe se caracteriza como un «patrón de conducta socialmente aceptable, que se traduce en un deber de cooperación y lealtad que se deben las partes del contrato para asegurar el logro de las expecta- tivas esperadas por ambas al haber celebrado un contrato en particular»489.

A pesar de lo anteriormente indicado, parte de la doctrina considera que es innecesaria la distinción entre buena fe objetiva y subjetiva, tal es el caso xxx xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, quien ha dicho lo siguiente: «… no considero adecuada la distinción que algunos autores hacen entre buena fe objetiva y buena fe subjetiva; antes bien, la considero fuente de confu- siones. Reitero que la buena fe es una unidad de concepto y estimo que es siempre de naturaleza subjetiva, porque radica en el ánimo del sujeto

487 Ibíd., p. 420.

488 De los Xxxxx, Xxxx Xxxx: Derecho Civil. Método, sistemas y categorías jurídicas. Editorial Civitas. Madrid. 1988, p. 230.

489 Xxxx-Xxxxxx, Xxxx: «Prólogo» a la traducción de la obra: El principio general de la buena fe de X. Xxxxxxxx. 2.a, Editorial Civitas. Madrid. 1986, pp. 13 y 14.

autor de determinada conducta que exterioriza –o se oculta– la inten- ción de aquel que observa un comportamiento, plausible o vituperable para el Derecho…»490.

En Venezuela, el principio de la buena fe se encuentra consagrado en el ar- tículo 1160 del Código Civil, el cual establece lo siguiente: «Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expre- sado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la ley».

Durante el desarrollo de las negociaciones y durante la formación del con- trato las partes se deben comportar según la buena fe. La buena fe aparece aquí como regla de conducta, es decir, buena fe en sentido objetivo. Xxxx- Xxxxxx indica que la buena fe se formula como un criterio general de com- portamiento de las partes inclusive desde la etapa de negociación, que exige el veto de una conducta deshonesta y el deber de prestar al contratante todo aquello que este exige, como deberes de diligencia y cooperación491.

Al respecto, Xxxxxxx afirma lo siguiente: «… la buena fe debe estar pre- sente en toda la vida del contrato: tratativas preliminares, formación, ejecución y extinción. La buena fe es uno de los elementos que califica positivamente el correcto ejercicio de los derechos –y la correcta ejecu- ción de las obligaciones– de manera que si la conducta es de mala fe, el ejercicio de los derechos sería abusivo y la ejecución de las obligaciones sería incorrecta. Al abandonarse el campo de la buena fe, se ingresa al te- rreno de la ilicitud, lo que provoca si hay daño, la responsabilidad civil de indemnizarlo junto con los perjuicios. El ejercicio de los derechos pro- pios tiene un límite cierto: la buena fe. Si se ejercita ese derecho con el

490 Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxx: «El principio de la buena fe en el Derecho Civil». Revista de la Facultad de Derecho de México. Tomo xxxi. N.° 120. México D. F. 1981, p. 14.

491 Díez-Xxxxxx: op. cit. (La doctrina de los propios…), p. 139.

propósito de lesionar a otro sujeto, ese ejercicio está viciado, no puede tener amparo del sistema jurídico»492.

No obstante, Xxxxxxx considera que es en la etapa de negociación en donde la buena fe asume en particular el carácter de un deber de informa- ción de una parte respecto de la otra, pues cada una de ellas tiene el deber de informar las circunstancias que sean desconocidas para la otra y que puedan resultar determinantes para la prestación de su consentimiento, esto es aquellas por las cuales la otra parte si las hubiese conocido no habría contratado o habría contratado bajo condiciones diversas493.

En este sentido, por ser el contrato de distribución un contrato innomi- nado, las partes deberán actuar apegados al principio de la buena fe, espe- cialmente durante el ejercicio del poder autoregulador mediante el pleno desarrollo del principio de la libre autonomía de la voluntad, es decir, du- rante la fase en la cual estas negociarán y decidirán los términos y condi- ciones que regularán la relación contractual.

En consecuencia, la buena fe también es una limitación al ejercicio de la libertad de contratación, ya que nadie puede contratar con engaños, abusando de su posición contractual para incorporar términos y condi- ciones abusivas494.

3.4. Los límites derivados de la ley

A criterio xx Xxxxxxx y Xxxxxx, en aras de limitar el campo de libertad de los contratantes en el momento de fijar el orden normativo de la convención,

492 Xxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxx: Derecho Civil IV. Teoría general del contrato. Vol. i. Editorial Juricentro. San Xxxx, Xxxxx Rica. 1990, p. 68.

493 Xxxxxxx: op. cit., p. 461.

494 Xxxx Xxxxxxxx: op. cit., p. 342.

se ha clasificado a las leyes en: supletorias o permisivas, prohibitivas y preceptivas495.

Otra parte de la doctrina prefiere la clasificación de las leyes en atención a la obligatoriedad de su cumplimiento, es decir, en dividir a las leyes en aquellas cuyo cumplimiento no es obligatorio, de aquellas cuyo cumpli- miento sí lo es.

El primer grupo son las llamadas «normas dispositivas», que Manresa y Xxxxxxx define como «reglas supletorias que expresan los efectos na- turales de cada convenio, (que) constituyen una especie de modelo, del que se puede prescindir, en el que se puede tachar unas partes, sustituyén- dolas por otras o suprimiéndolas. Son, en suma, indicaciones utilísimas que ahorran el previsor cálculo de todas las consecuencias, la reglamenta- ción prolija de todas las obligaciones que el contrato puede engendrar»496.

Se trata de normas cuyo cumplimiento a priori no es estrictamente obli- gatorio, ya que las partes pueden derogarlas o apartarlas si acuerdan otra cosa en el contrato. No obstante, vale la pena acotar que cuando se dice que está permitida la alteración de la regulación legal no imperativa de un determinado contrato, lo que se autoriza es la modificación, no ya de «la ley», sino del «esquema legal» de un contrato497.

Además, la derogación no podrá conllevar la consecución de un fin ilícito, esto es, que no esté amparado por el ordenamiento jurídico, como podría ocurrir si se dejase el cumplimiento de lo pactado al arbitrio de uno de los contratantes, o se produjera la renuncia a un derecho inalienable o se alterase la naturaleza original del contrato.

495 Xxxxxxx y Xxxxxx: op. cit., p. 228.

496 Manresa y Xxxxxxx: op. cit., p. 380.

497 Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxx: «Comentario al artículo 1255 del Código Civil». Comentarios al Código Civil y compilaciones forales. Tomo xvii. Vol. i. Editorial Edersa. 1993, p. 249.

Tal y como lo indican Díez-Xxxxxx y Xxxxxx, si es cierto que estas normas pueden ser desplazadas por la voluntad de las partes, no lo es menos que si están ahí es porque se trata de una reglamentación que res- ponde a criterios de equidad y de justicia, principios que deberán ser man- tenidos mientras no se sustituya la norma por otra que sea igual de justa o existe una causa razonable que lo justifique498.

El segundo grupo de normas son las llamadas «leyes imperativas», las cuales son definidas por Xxxxxxx y Xxxxxxx como «aquellas que, o de- claran expresamente su carácter de obligatorias, o se manifiestan como prohibitivas, o, aún sin eso, expresan motivos fundamentales de justicia que no pueden dejar en olvido los contratantes, o determinan los requi- sitos esenciales, sin los que el contrato no podría existir»499.

Opinan Muúoz y Xxxxxx que las leyes imperativas no pueden en modo alguno ser renunciadas, puesto que las leyes, en cuanto inician su vigencia, por su propia naturaleza son obligatorias para todos aquellos individuos para los cuales destina, y de admitirse la posibilidad de su renuncia se estarían concediendo facultades a los particulares, a quienes se dirige la norma, para someterse a ella o no potestativamente, derogando por su sola voluntad disposiciones del Poder Legislativo jurídicamente válidas y nulificando con ello la autoridad del poder estatal. Aclaran que lo único que puede ser renunciado son los derechos que concede la norma, por parte del titular de los mismos500.

La norma imperativa tiene un rango preferente, una jerarquía superior al precepto privado y a las normas supletorias o dispositivas. Su carácter coactivo impide que el sujeto no haga lo que manda hacer o haga lo que la

498 Díez-Xxxxxx y Xxxxxx: op. cit., pp. 392 y 393.

499 Manresa y Xxxxxxx: op. cit., p. 380.

500 Xxxxx, Xxxx y Xxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxxx: Comentarios al Código Civil. Editorial Cárdena. México D. F. 1974, p. 106.

norma prohíbe hacer501. Sobre el particular, Xxxxxxxx opina que, «salvo que la Ley disponga expresamente en el sentido de la derogabilidad, las normas sobre el contrato en general son imperativas e inderogables»502.

Señala Xxxxxxxx que «si la libertad contractual conviene a la economía liberal, habremos de concluir que el Estado debe acentuar sus controles para evitar que la ‘libertad’ engendre opresión. Se reclama entonces el control o la intervención del Estado, fundado en consideraciones sociales o humanizantes o solidaristas, como exigencia xx xxx social. Se descarta la ‘libertad contractual’ sin restricciones porque ello significa descontrol, desigualdad, anarquía, injusticia, desorden…»503.

Continúa el autor diciendo que «el rol de la autonomía de la voluntad no puede traducirse en una supremacía absoluta de los derechos subjetivos contractuales, pues ello importaría lo mismo que admitir la inexistencia de límites impuestos a la libertad contractual, lo que implica una concep- ción antisocial»504.

En síntesis, las normas imperativas son los dispositivos de obligatorio cumplimiento, mientras que el orden público está constituido por el con- junto de directrices que fundamentan el orden constitucional e imponen al Estado la actuación de dichos principios fundamentales.

El orden público económico se exterioriza en mandatos legales impe- rativos (reglamentos, órdenes e instrucciones) cuya ejecución y exigibi- lidad se encuentra encomendada a la Administración y a sus distintos

501 Xxxxxxxx, Xxxxx: Autonomía de la voluntad y revisión del contrato. Editorial Depalma. Buenos Aires. 1993, p. 27.

502 Xxxxxxxx, Xxxxxxxxx: Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo iii. Editorial EJEA. Buenos Aires, pp. 6 y 7.

503 Xxxxxxxx: op. cit., p. 40.

504 Ibíd., p. 26.

órganos,505 y que en ocasiones limita la libertad de contratación. El lla- mado «orden público económico» o «de protección», se caracterizará por perseguir el restablecimiento de la igualdad económica de las partes en el momento de la contratación.

El orden público pretende evitar que el económicamente débil sea víc- tima de explotación u opresión por el ejercicio abusivo o desmesurado de la libertad contractual que el empresario o proveedor de bienes y servicios puede generar a través de cláusulas denigrantes o vejatorias o términos contractuales abusivos contra los consumidores o usuarios.

El jurista la Xxxx ha indicado lo siguiente: «el que posee el capital, el que posee las fuerzas naturales y las guía, no está en situación de igualdad para contratar con el obrero al que emplea individualmente, ni, por lo demás, con el consumidor al que vende sus productos»506. Y es que, allí donde la igualdad teórica entre los contratantes no hace más que disimular una profunda desigualdad práctica, la autonomía privada se transforma en el poder que uno de ellos tiene de imponer al otro sus condiciones.

Desde esta perspectiva, el orden público económico de protección pre- tende equilibrar la balanza, situando en el mismo nivel al débil y al po- deroso, para así lograr un contrato justo para las partes. La protección de la parte económicamente débil, se logra mediante la regulación del con- tenido de ciertos contratos en los que exista una situación manifiesta de desigualdad entre los contratantes. En consecuencia, dicho contenido pa- xxxx a ser de derecho imperativo para las partes, lo que quiere decir que, en principio, estas no serán capaces de modificarlo o sustituirlo con base en la capacidad de autorregulación que les otorga el principio de la autonomía de la voluntad.

505 Xx Xxxxxx y Xxxxx: op. cit. (Notas sobre las limitaciones…), p. 1049.

506 La Xxxx et al.: op. cit., p. 352.

Así, por ejemplo, la libre autonomía de la voluntad de las partes en un contrato de distribución de bienes y servicios que se ejecutará por las ins- tancias del Poder Popular, el Poder Público, o por acuerdo entre ambos, a través de organizaciones socio-productivas bajo formas de propiedad social comunal, encontrará sus límites en la Ley Orgánica del Sistema Económico Comunal.

Otro ejemplo, la libre autonomía de la voluntad de las partes en un contrato de distribución de alimentos o productos sometidos a control de precios, encontrará sus límites en la Ley Especial de Defensa Popular contra el Aca- paramiento, la Especulación, el Boicot y cualquier otra conducta que afecte el consumo de los alimentos o productos sometidos a control de precios507, así como en la Ley Orgánica de Seguridad y Soberanía Agroalimentaria.

En este sentido, la autonomía de la voluntad de las partes encuentra sus límites en las normas legales imperativas o prohibitivas, no así a las dis- positivas, ya que estas últimas pueden ser alteradas por los particulares.

Las normas prohibitivas y las imperativas son de obligatorio cumpli- miento, por lo cual los contratantes deben sujetarse a ellas.

A continuación, se procederá con el análisis de las leyes imperativas o pro- hibitivas que limitan al contrato de distribución como instrumento para la comercialización de bienes y servicios en Venezuela.

3.5. Límites en materia de defensa de las personas en el acceso a bienes y servicios

La derogada Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (en lo sucesivo Ldpabys) establecía límites al libre desenvolvi-

507 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N.° 38629, 21 de febrero de 2007.

miento del poder autoregulador de las partes en el contrato de distribu- ción, ya que regulaba a todos los involucrados en la cadena de distribución, producción y consumo, entiéndase a: la importadora o el importador, el almacenador, el transportista, la productora o productor, fabricante, dis- tribuidora o distribuidor y comercializadora o comercializador, mayorista y detallista de bienes y servicios.

La mayoría de las disposiciones contenidas en la derogada Ley eran catalo- gadas como normas imperativas, las cuales no podían ser renunciadas por las partes. Se trataban de limitaciones normativas que se sustentaban en el orden público económico, es decir, en la defensa del consumidor.

Sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Precios Justos de 2015 que derogó expresamente a la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, dichas limitaciones que- xxxxx suprimidas del nuevo texto legal.

El artículo 4 de la Ley Orgánica de Precios Xxxxxx establece expresamente que las disposiciones allí contenidas son de orden público y, por consi- guiente, son irrenunciables por las partes. Sin embargo, el mismo artículo indica que las operaciones económicas que sean de interés particular y en las que no se afecte el interés colectivo, podrán ser objeto de conciliaciones o arreglos amistosos.

Dispone el artículo 2 eiusdem que quedan sujetos a las disposiciones de dicha Ley, las personas natural y jurídica de derecho público o privado, na- cionales o extranjeras, que desarrollen actividades económicas en el xxxxx- xxxxx de la República Bolivariana de Venezuela, incluidas las que se realizan a través de medios electrónicos. Se exceptúan aquellas que por la naturaleza propia de la actividad que ejerzan se rijan por normativa legal especial.

En este sentido, a continuación se enumerarán las principales limitaciones que no pueden ser renunciadas por las partes en un contrato de distribución para la comercialización de bienes y servicios en Venezuela, de conformidad con la regulación establecida en la Ley Orgánica de Precios Justos.

i. Limitaciones en cuanto al precio

Tal y como se explicó con anterioridad en el presente trabajo, la Ley Or- gánica de Precios Justos establece una serie de limitaciones relacionadas con la determinación del precio de los productos y/o servicios que se vayan a comercializar, estableciendo inclusive márgenes máximos de ganancia.

ii. La actividad de distribución es de utilidad pública y de interés social

El derogado artículo 6 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Ac- ceso a los Bienes y Servicios declaraba, de utilidad pública e interés social, todos los bienes necesarios para desarrollar las actividades de producción, fabricación, importación, acopio, transporte, distribución y comercialización de bienes y servicios.

Así mismo, el mencionado artículo disponía que el Ejecutivo Nacional podía iniciar la expropiación de los bienes pertenecientes a los sujetos so- metidos a la aplicación de dicha Ley, sin que medie para ello declaratoria de utilidad pública o interés social por parte de la Asamblea Nacional.

Igualmente, se establecía que el Ejecutivo Nacional podía iniciar el proce- dimiento expropiatorio cuando se hubieren cometido ilícitos económicos y administrativos de acuerdo a lo establecido en el artículo 114 de la Cons- titución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 16, 53 y cualquiera de los supuestos ilícitos administrativos previstos en los artículos 46, 47, 65, 66, 67, 68 y 69 de la referida Ley.

La Ley Orgánica de Precios Justos nada dispone sobre el tema, pero el Decreto con rango, valor y fuerza xx Xxx de Defensa Popular contra el Acaparamiento, la Especulación, el Boicot y cualquier otra conducta que afecte el consumo de los alimentos o productos sometidos a control de precios (en lo sucesivo Dldcaeb), establece en su artículo 4, que son de uti- lidad pública e interés social, todos los bienes necesarios para desarrollar las actividades de producción, fabricación, importación, acopio, transporte, distribución y comercialización de alimentos o productos sometidos a con- trol de precios, e indica que, el «Ejecutivo Nacional podrá, sin mediar otra formalidad, iniciar la expropiación mediante decreto por razones de segundad y soberanía alimentaria».

El Decreto con rango, valor y fuerza xx Xxx Orgánica de Seguridad y Soberanía Agroalimentaria (en lo sucesivo Dlossa), rige todas las activi- dades ejecutadas en el territorio nacional, relacionadas con la garantía de seguridad y soberanía agroalimentaria, tales como la producción, inter- cambio, distribución, comercialización, almacenamiento, importación, exportación, regulación y control de alimentos, productos y servicios agrí- colas, así como de los insumos necesarios para su producción.

En el artículo 3 eiusdem, se indica que las disposiciones establecidas en el referido Decreto Ley son de orden público, y también declara de uti- lidad pública e interés social, los bienes que aseguren la disponibilidad y acceso oportuno a los alimentos de calidad y en cantidad suficiente a la población, así como las infraestructuras necesarias con las cuales se de- sarrollan dichas actividades; y que el Ejecutivo Nacional, cuando existan motivos de seguridad agroalimentaria, podrá decretar la adquisición forzosa, mediante justa indemnización y pago oportuno, de la totalidad de un bien o de varios bienes necesarios para la ejecución de obras o el de- sarrollo de actividades de producción, intercambio, distribución y alma- cenamiento de alimentos.

Como consecuencia de lo anteriormente indicado, se concluye que en Venezuela la ejecución de la actividad distributiva se encuentra limitada, toda vez que, al ser la misma catalogada de utilidad pública y de interés social, y al otorgarle amplios y discrecionales poderes al Ejecutivo Na- cional en materia de expropiación y apropiación forzosa, el distribuidor deberá garantizar en todo momento una actividad acorde a los paráme- tros señalados.

iii. La actividad distributiva como servicio público esencial

El artículo 7 de la derogada Ldpabys establecía que la actividad de distri- bución de alimentos o productos declarados de primera necesidad era con- siderada como servicio público esencial, porque satisfacen necesidades del interés colectivo que atienden al derecho a la vida y a la seguridad del Estado. La Ley Orgánica de Xxxxxxx Xxxxxx nada señala sobre la materia.

El Dldcaeb establece en su artículo 5 que las actividades de produc- ción, fabricación, importación, acopio, transporte, distribución y co- mercialización de alimentos o productos sometidos a control de precios son considerados como servicios públicos esenciales, ya que satisfacen necesidades del interés colectivo que atienden al derecho a la vida y a la seguridad del Estado.

Así mismo, el referido artículo 5 eiusdem establece que el servicio público debe prestarse en forma continua, regular, eficaz, eficiente, ininterrum- pida, en atención a la satisfacción de las necesidades colectivas; y que, cuando no se preste el servicio en tales condiciones, el órgano o ente com- petente del Ejecutivo Nacional podrá tomar las medidas necesarias para el cumplimiento de los fines del servicio público.

Definitivamente, el Dldcaeb establece como servicio público esencial, a la actividad distributiva de los productos sometidos a control de precios. De tal manera que se evidencia otro límite en la ejecución del contrato de

distribución como instrumento para la comercialización de bienes y servi- cios en Venezuela.

iv. Del acaparamiento y del boicot

La Ley Orgánica de Xxxxxxx Xxxxxx establece en el artículo 52 bajo el tí- tulo de «acaparamiento», que los sujetos de aplicación de dicha Ley que restrinjan la oferta, circulación o distribución de bienes regulados por la Sundde, retengan los mismos, con o sin ocultamiento, serán sancionados con prisión de ocho a diez años. Igualmente serán sancionados con multa de hasta el 20 %, calculada sobre el valor de los ingresos neto anuales del infractor, en caso que concurran circunstancias agravantes.

En caso de reincidencia, la multa se aumentará a 40 %, y podrá ser sancio- nada con clausura xxx xxxxxxx, depósito o establecimiento, así como con la suspensión del Registro Único de Personas que Desarrollan Actividades Económicas.

El artículo 53 eiusdem señala por «boicot», a quienes conjunta o separada- mente, desarrollen o lleven a cabo acciones, o incurran en omisiones que impidan de manera directa o indirecta la producción, fabricación, importa- ción, acopio, transporte, distribución y comercialización de bienes, así como la prestación de servicios, serán sancionados con prisión de 12 a 15 años, y cuando dichas acciones u omisiones hubieren sido cometidas en detrimento del patrimonio público, los bienes serán además objeto de confiscación.

Así mismo, establece la norma que serán sancionados con la ocupación temporal del establecimiento hasta por 180 días prorrogable por una sola vez. En caso de contribuyentes especiales, serán sancionados con multa de hasta el 20 %, calculada sobre el valor de los ingresos neto anuales del in- fractor, en caso que concurran circunstancias agravantes, y en caso xx xxxx- cidencia se aumentará a 40 %, y además implicará la clausura xxx xxxxxxx, depósito o establecimiento.

El Decreto con rango, valor y fuerza xx Xxx de Defensa Popular contra el Acaparamiento, la Especulación, el Boicot y cualquier otra conducta que afecte el consumo de los alimentos o productos sometidos a control de precios (en lo sucesivo Dldcaeb), establece que «toda conducta que signifique aca- paramiento, especulación, boicot y cualquier otra que afecte el consumo de los alimentos o productos sometidos a control de precios, se considerará contraria a la paz social, al derecho a la vida y a la salud del pueblo».

En este sentido, el Dldcaeb dispone en su artículo 3 que las personas na- tural o jurídica, venezolana o extranjera, que se dedican a la producción, fabricación, importación, acopio, transporte, distribución y comerciali- zación de alimentos o productos sometidos a control de precios, quedan sujetas a las normas del referido Decreto-Ley.

Como consecuencia de lo anterior, al artículo 20 Dldcaeb indica que

«quien restrinja la oferta, circulación o distribución de alimentos o pro- ductos sometidos a control de precios, retenga dichos artículos, con o sin ocultamiento, para provocar escasez y aumento de los precios, incurrirá en el delito de acaparamiento y será sancionado con prisión de dos a seis años, y con multa de 130 UT a 20000 UT».

En cuanto al boicot, el artículo 24 de Dldcaeb establece que «quienes conjunta o separadamente lleven a cabo acciones que impidan, de ma- nera directa o indirecta, la producción, fabricación, importación, acopio, transporte, distribución y comercialización de alimentos o productos so- metidos al control de precios serán sancionados con prisión de dos a seis años, y con multa de 130 UT a 20000 UT».

Por otro lado, la Ley Orgánica del Sistema Económico Comunal (en lo su- cesivo Losec) establece en su artículo 76, pena de prisión de dos a cuatro años, para aquellas personas naturales o las responsables de personas jurí- dicas que, conjunta o separadamente, impidan, obstaculicen o restrinjan

el normal funcionamiento y resguardo, de la producción, distribución, transporte, comercialización, suministro de los bienes de consumo, servicios y saberes del sistema económico comunal.

Así mismo, indica el referido artículo 76 que también incurrirá en la pena anteriormente mencionada, las personas naturales o las responsables de personas jurídicas que, conjunta o separadamente, impidan el acceso a dichos bienes por parte de los consumidores y consumidoras.

Es importante resaltar que el artículo 2 de la Losec, define al sistema eco- nómico comunal, como «el conjunto de relaciones sociales de producción, distribución, intercambio y consumo de bienes y servicios, así como de sa- xxxxx y conocimientos, desarrolladas por las instancias del Poder Popular, el Poder Público o por acuerdo entre ambos, a través de organizaciones socio-productivas bajo formas de propiedad social comunal», y el artículo 3 eiusdem, establece que dicha Ley es aplicable a «las comunidades orga- nizadas, consejos comunales, comunas y todas las instancias y expresiones del Poder Popular, en especial a las organizaciones socio-productivas que se constituyan dentro del sistema económico comunal y de igual manera a los órganos y entes del Poder Público y las organizaciones del sector pri- vado, en sus relaciones con las instancias del Poder Popular».

v. Limitaciones en cuanto al objeto

El derogado artículo 13 Ldpabys establecía la prohibición de importación, fabricación y comercialización de bienes cuyo consumo haya sido decla- rado nocivo para la salud por las autoridades nacionales o de su país de origen, y disponía, que serían sancionados quienes resultaran responsables de tales importaciones, quienes las fabricaran o comercializaran y las fun- cionarias o los funcionarios que las hayan autorizado, sin perjuicio de la res- ponsabilidad civil y penal a que hubiere lugar. La Ley Orgánica de Precios Justos nada dispone sobre la materia.

El Dlossa, en su artículo 20 establece que corresponderá al Ejecutivo Na- cional establecer medidas de contingencia y acciones de normalización xxx xxxxxxx de alimentos, productos e insumos agrícolas, cuando así lo considere a fin de evitar fluctuaciones erráticas xxx xxxxxxx y para regu- larizar su distribución e intercambio, así como restringir o prohibir la im- portación, exportación, distribución, intercambio o comercialización de determinados alimentos, productos, rubros e insumos agrícolas, o la prestación de determinados servicios para el agro y su industria.

Por otro lado, el referido Decreto Ley, en su artículo 20, le otorga al Eje- cutivo Nacional a través de sus órganos competentes, realizar el balance nacional de alimentos e insumos agroalimentarios, con el objeto de deter- minar oportunamente su disponibilidad.

Así mismo, en su artículo 21, establece que el balance nacional xx xxx- mentos e insumos agroalimentarios, está integrado por los elementos relacionados con el consumo y necesidades alimentarias e insumos agro- alimentarios siguientes: existencia de inventarios, producción interna, im- portaciones y exportaciones; y que el Ejecutivo Nacional instrumentará lo necesario para realizar el balance nacional de alimentos e insumos agroali- mentarios, con el objeto de determinar oportunamente su disponibilidad.

No obstante, según lo dispuesto en el artículo 35 eiusdem, el Ejecutivo Nacional podrá establecer sujetos beneficiarios a los cuales se les otor- gará prioridad para la colocación de productos agrícolas, suministro de insumos y uso de servicios requeridos en la producción, con el objetivo de transformar las relaciones de intercambio y el proceso de distribución. A tal efecto, el Ejecutivo Nacional, en conjunto con los Consejos Co- munales de cada región, definirá los requerimientos mínimos para el suministro de insumos y servicios que garanticen las condiciones de pro- ducción por rubro y por región, e identificarán a los sujetos beneficiarios.

Vale la pena señalar que la Ley Orgánica de Precios Justos en su artículo 55 dispone que quien revenda productos de la cesta básica o regulados, con fines de lucro, a precios superiores a los establecidos por el Estado, por re- gulación directa o por lineamientos para establecimiento de precios, será sancionado con prisión de tres a cinco años, multa de 200 a 10000 Uni- dades Tributarias y comiso de las mercancías, se incluye la reventa a través de medios electrónicos, publicitarios o de cualquier índole que conlleve a la comisión de la infracción.

También hemos visto cómo en Venezuela se han dictado resoluciones en donde se obligan a determinadas empresas productoras, la venta al Estado de un porcentaje específico de su producción.

Tal es el caso de la Resolución 010/16 de la Jefatura del Comando para el Abastecimiento Soberano, la cual establece las Normas para regular los me- canismos, términos y condiciones de venta a empresas u otros entes públicos, de un determinado porcentaje del total de producción de una empresa pública o privada, o de un sector productivo, a los fines de estabilizar el abastecimiento oportuno a los Comités Locales de Abastecimiento y Producción (Clap).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 de dicha Resolución, las empresas públicas y privadas dedicadas a la producción de insumos o bienes de los sectores agroalimentario, de higiene personal y aseo del hogar, están obligados a vender el 50 % de su producción a Entes Públicos que indique el responsable del Vértice Construcción y Consolidación de un Nuevo Sistema de Distribución y Comercialización de la Gran Misión de Abastecimiento Soberano, atendiendo a los requerimientos de rubros específicos en determinadas regiones del país.

Sin dudas, se trata de una limitación a la libre disposición de la producción, que el productor debe tener en cuenta al momento de acordar el volumen que le asignará al distribuidor, de lo contrario no podrá con su obligación.

Por otro lado, debe tenerse en cuenta que, según Resolución N.° 006/16 de la Jefatura del Comando para el Abastecimiento Soberano508, se esta- bleció que el Servicio Nacional de Contrataciones, de oficio, procederá a la inscripción y habilitación en el Registro Nacional de Contratistas de las empresas con domicilio en la República, consejos comunales u orga- nizaciones socioproductivas que produzcan, comercialicen o distribuyan: alimentos, sus materias primas e insumos, del sector agroproductivo e in- dustrial nacional agroalimentario, fármacos, insumos y equipos médicos; productos para la higiene personal y aseo del hogar, así como cualesquiera otros productos o insumos necesarios para la ejecución de la Gran Misión Abastecimiento Soberano en procura del abastecimiento a través de los Comités Locales de Abastecimiento y Producción (Clap).

En este sentido, se observa la existencia de límites en cuanto al objeto del contrato de distribución, toda vez que debe cumplirse con los requisitos anteriormente señalado para la distribución de determinados rubros.

3.6. Limitaciones en materia de derecho de la competencia

El derecho de la competencia, clásicamente, ha sido definido como «el conjunto de reglas que gobiernan las rivalidades entre los agentes econó- micos en la búsqueda y conservación de una clientela»509.

Es decir, se refiere a «aquellas reglas que tienen por objeto el manteni- miento o el restablecimiento de la libre competencia entre las empresas que integran el mercado»510.

508 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N.° 40994, del 22 de septiembre de 2016.

509 Payet, M. E.: Droit de la concurrence et droit de la consommation. Dalloz. París. 2001, p. 6.

510 Xxxxxx, Xxxxx: Droit de la Concurrence interne et communautaire. LGDJ. París. 2002, p. 9.

Su finalidad será la consecución del interés general, ya que «la libre com- petencia es un medio para organizar la vida económica en la forma más conveniente posible para la comunidad en general»511.

Según indica Xxxxxx Xxxxxxxxx, en el Derecho comparado existen tres sistemas para abordar el tratamiento de las prácticas restrictivas de la competencia: «a. prohibir, absolutamente, sin excepción, las colusiones entre empresas –sistema norteamericano–; b. prohibir solo algunas limi- taciones de la competencia –las que constituyan un abuso o perjudiquen claramente la economía nacional–, c. prohibir, como regla general, y esta- blecer excepciones relacionadas con limitaciones competitivas que puedan producir un beneficio mayor que el daño eventual que puedan causar. De esta última clase es el sistema venezolano»512.

El Decreto con rango, valor y fuerza xx Xxx Antimonopolio consagra en su artículo 4 la siguiente prohibición general: «Se prohíben las conductas, prácticas, acuerdos, convenios, contratos o decisiones que impidan, res- trinjan, falseen o limiten la competencia económica».

Así mismo, el artículo 9 de la referida Ley prohíbe los acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas o prácticas concertadas para:

Fijar, de forma directa o indirecta, precios y otras condiciones de comer- cialización o de servicio. Limitar la producción, la distribución, comercia- lización y el desarrollo técnico o tecnológico. Restringir inversiones para innovación, investigación y desarrollo. Repartir los mercados, áreas te- rritoriales, sectores de suministro x xxxxxxx de aprovisionamiento entre competidores. Aplicar en las relaciones comerciales o de servicios, con- diciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación de desventaja frente a otros. Subordinar o

511 Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxxx: Instituciones de Derecho Mercantil. Vol. i. McGraw- Xxxx. Madrid. 2003, p. 118.

512 Xxxxxx Xxxxxxxxx: op. cit., t. i, p. 481.

condicionar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones su- plementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos del comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos.

Sin embargo, la dinámica de la competencia económica reconoce que, si bien los distintos acuerdos o acciones que resultan prohibidos expre- samente por la Ley, aun cuando restrinjan o distorsionen la libre compe- tencia, pueden llegar a ser permitidos como consecuencia de los efectos benéficos que a lo largo ellos producen.

Es por ello que dicha Ley consagró un régimen de excepciones (artículo 18) a las prácticas prohibitivas513, al igual que lo hizo la derogada Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, excepciones que han sido desarrollada en el Reglamento N.º 1514 y en la Resolución N.º SPPLC/036-95.

El referido régimen de excepciones se encuentra consagrado en el artículo 18 eiusdem, el cual es del siguiente tenor: «El presidente o presidenta de la Re- pública, en Consejo de Ministros podrá exceptuar la aplicación de las prohi- biciones contenidas en este Decreto con rango valor y fuerza xx Xxx, cuando lo considere conveniente al interés de la Nación, en los siguientes casos:

1. La fijación directa o indirecta, individual o concertada de precios de compra o venta de bienes o servicios. 2. La aplicación de condiciones diferentes en las relaciones comerciales, para prestaciones similares o equivalentes que ocasionen desigualdades en la situación competitiva, especialmente, si son distintas de aquellas condiciones que se exigirían de existir una competencia efectiva en el mercado; salvo los casos de

513 Xxxxxxxx Xxxxx, Xxxx: Estudio sobre la legislación pro competencia venezolana. Ediciones Liber. Caracas. 2000, p. 200.

514 Reglamento N.° 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, Gaceta Oficial de la República de Venezuela N.° 35202, del 3 xx xxxx de 1993.

descuentos por pronto pago, descuentos por volúmenes, menor costo del dinero por ofrecer menor riesgo y otras ventajas usuales en el co- mercio. 3. Las representaciones territoriales exclusivas y las franquicias con prohibiciones de comerciar otros productos.

Las excepciones establecidas cumplirán de manera concurrente, lo siguiente:

1. Contribuir a mejorar la producción, comercialización y distribución de bienes, la prestación de servicios y promover el progreso técnico y econó- mico. 2. Aportar ventajas para los consumidores o usuarios.

La Superintendencia Antimonopolio es un órgano desconcentrado sin personalidad jurídica propia con capacidad de gestión presupuestaria, ad- ministrativa y financiera, y se rige por las disposiciones del Decreto con rango, valor y fuerza xx Xxx, sus reglamentos internos y por los linea- mientos y políticas impartidas por el Ejecutivo Nacional por órgano del ministerio del poder popular con competencia en materia de comercio (artículo 19).

A continuación, se procederá con la enumeración de las principales limi- taciones que la legislación del derecho de la competencia, establece al con- trato de distribución en Venezuela:

i. En cuanto al precio por provisión del producto

El productor tiene el derecho de percibir el precio de la mercadería remi- tida al distribuidor515.

El ejercicio de dicho derecho encuentra su límite en el artículo 11 del De- creto con rango, valor y fuerza xx Xxx Antimonopolio, el cual prohíbe los contratos entre los sujetos de aplicación del referido Decreto, en los que se

515 Xxxxxx: op. cit. (Contratos comerciales…), p. 417.

establezcan precios y condiciones de contratación para la venta de bienes o prestación de servicios a terceros, y que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, falsear, limitar o impedir la competencia económica justa, en todo o parte xxx xxxxxxx.

Así mismo, el artículo 12 eiusdem prohíbe el abuso por parte del pro- ductor de su posición de dominio, en todo o parte xxx xxxxxxx nacional y, en particular, se prohíbe la imposición discriminatoria de precios y otras condiciones de comercialización o de servicios.

ii. En cuanto a la exclusividad

Se explicó en el capítulo anterior, que la exclusividad es una obligación complementaria, y que, de pactarse, el productor no podrá comercializar por sí o por terceros en la zona asignada al distribuidor los productos distribuidos u otros equivalentes516.

No obstante, el pacto de exclusiva encuentra su límite en el artículo 9 del Decreto con rango, valor y fuerza xx Xxx Antimonopolio, el cual esta- blece que el productor no podrá suscribir acuerdos, decisiones o recomen- daciones colectivas o prácticas concertadas para repartir los mercados, áreas territoriales, sectores de suministro x xxxxxxx de aprovisionamiento entre competidores.

La Resolución N.º SPPLC/036-95 del 28 xx xxxxxx de 1995, establece en su artículo 1 que se exceptúa de la prohibición arriba indicada, a los contratos de distribución exclusiva, no quedando amparado por dicha excepción los contratos de distribución exclusiva en los que:

a. El distribuidor sea a su vez competidor del proveedor en la producción de los productos identificados en el contrato. b. Los productos identifi- cados en el contrato solo pueden ser obtenidos por los clientes a través del

516 Ídem.

distribuidor, y además no puedan proveerse de productos competidores dentro o fuera del territorio asignado. c. Los productos identificados en el contrato no se encuentren sometidos, en el territorio concedido, a la competencia efectiva de productos competidores, es decir, de productos idénticos o similares por razón de sus propiedades sus usos y sus precios.

d. El acceso al mercado relevante de otros proveedores de productos com- petidores sea restringido. e. El proveedor determine de modo directo o indi- recto los precios o condiciones de contratación para la reventa a terceros de los productos identificados en el contrato. f. El contrato se celebre por duración indeterminada o superior a cinco años.

Vale la pena resaltar que, según el artículo 4 de la Resolución N.º SPPLC/ 036-95 antes identificada, los contratos de distribución exclusiva que no se vean amparados por la excepción prevista en el artículo 1, podrán ser objeto de una autorización individual por parte de la Superintendencia Antimonopolio previa solicitud de los interesados.

Por último, es importante indicar que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3 de la Resolución N.º SPPLC/036-95, en los contratos de dis- tribución en exclusiva, el distribuidor podrá imponerle al proveedor o productor, la obligación de «no suministrar o vender los productos identi- ficados en el contrato, directamente a los clientes en el territorio asignado».

iii. Colaboración publicitaria

El contrato de distribución al ser un contrato de colaboración empresarial, ambas partes tienen interés en la captación xxx xxxxxxx, por lo que contrac- tualmente el productor puede asumir compromisos publicitarios, con el fin de asistir al distribuidor en la estrategia de colocación de sus productos517.

Sin embargo, de conformidad con lo establecido en el artículo 17 del Decreto con rango, valor y fuerza xx Xxx Antimonopolio, el productor

517 Xxxxxxxxx y Xxxxxx: op. cit., p. 28.

no podrá desarrollar publicidad engañosa, entendida como todo acto que tenga por objeto, real o potencial, inducir a error al consumidor o usuario de un bien o servicio, sobre las características fundamentales de los mismos, su origen, composición y los efectos de su uso o consumo. Igualmente, la publicidad que tenga como fin la difusión de aseveraciones sobre bienes o servicios que no fueren veraces y exactas, que coloque a los agentes económicos que los producen o comercializan en desventaja ante sus competidores.

iv. No ejercer conductas, prácticas, acuerdos, convenios, contratos o decisiones que impidan, restrinjan, falseen o limiten la libre competencia

Según indica el artículo 4 del Decreto con rango, valor y fuerza xx Xxx An- timonopolio, el productor no podrá ejercer conductas, prácticas, acuerdos, convenios, contratos o decisiones que impidan, restrinjan, falseen o limiten la competencia económica.

v. No ejercer conducta tendiente a manipular los factores

de producción, o distribución, en perjuicio de la libre competencia De conformidad con lo establecido en el artículo 7 del Decreto con rango, valor y fuerza xx Xxx Antimonopolio, el productor no podrá ejercer ningún tipo de conducta tendiente a manipular los factores de produc- ción, distribución, comercialización, desarrollo tecnológico o inversiones, en perjuicio de la competencia económica.

vi. No suscribir acuerdos o convenios a través de agrupaciones que restrinjan o impidan la libre competencia entre sus miembros

El productor no podrá suscribir acuerdos o convenios, que se celebren di- rectamente o a través de uniones, asociaciones, federaciones, cooperativas y otras agrupaciones, que restrinjan o impidan la libre competencia entre sus miembros, esto según lo establecido en el artículo 8 del Decreto con rango, valor y fuerza xx Xxx Antimonopolio.

vii. No suscribir acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas o prácticas concertadas para aplicar condiciones desiguales

El productor no podrá suscribir acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas o prácticas concertadas para aplicar en las relaciones comerciales o de servicios, condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación de desventaja frente a otros; ni tampoco para subordinar o condicionar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos del comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos, todo esto de conformidad con lo establecido en el artículo 9 del Decreto con rango, valor y fuerza xx Xxx Antimonopolio.

En este sentido, el referido Decreto con rango, valor y fuerza xx Xxx Anti- monopolio constituye otro claro ejemplo de normas prohibitivas e impe- rativas que limitan a la libre autonomía de la voluntad de las partes en el contrato de distribución comercial. No obstante, dicho Decreto establece procedimientos de excepción a tales limitaciones.

3.7. Limitaciones en materia de derecho laboral

El artículo 2 del Decreto con rango, valor y fuerza xx Xxx Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras518 establece que sus normas son de orden público y de aplicación imperativa, obligatoria e inmediata, priorizando la aplicación de los principios de justicia social, solidaridad, equidad y el respeto a los derechos humanos.

En reiteradas oportunidades la Sala de Casación Social del Tribunal Su- premo de Justicia ha resaltado el carácter imperativo del principio fun- damental del Derecho del Trabajo de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias519.

518 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N.° 6076 extraordinario, del 7 xx xxxx de 2012.

519 TSJ/SCS, sent. N.° 401, del 08-04-14.

Al respecto, la Sala ha indicado que «… en aplicación del principio funda- mental de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias para es- clarecer la verdad material de la relación jurídica que unió a las partes, no puede ser tomado como válido el argumento de la sentencia recurrida que determinó la existencia de una relación de carácter mercantil, por la sus- cripción del contrato de distribución entre la empresa creada por el actor y la demandada, y que él aceptó el ofrecimiento de simular una relación mercantil pero en beneficio de sus propios intereses. En consecuencia, la decisión del ad quem, quebrantó el principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, consagrado en el artículo 2 de la Ley Or- gánica Procesal del Trabajo, y el artículo 9, literal c) del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 89.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela»520.

En el ámbito del Derecho del Trabajo, las normas jurídicas son de estricto orden público y, por tanto, no pueden ser relajadas fundamentándose en el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, pues se desvir- tuaría su finalidad protectora.

Así, de acuerdo con la presunción de laboralidad, en toda relación que se da entre quien presta un servicio personal y quien lo reciba, le correspon- derá a la parte que niega el carácter laboral de la misma demostrar que las condiciones de hecho en las que se desarrollaba dicha prestación excluyen la posibilidad de que sea calificada como una relación de trabajo.

En el caso del contrato de distribución, el objeto del mismo tiene carácter meramente mercantil, se trata de la ejecución de actos de comercios, en donde el distribuidor le compra bienes al productor con ánimo de revenderlos, es decir, es un contrato entre dos comerciantes.

520 TSJ/SCS, sent. N.° 350, del 31-05-13.

No obstante, no han faltado casos en donde los sujetos contratantes, lejos de darle nacimiento a relaciones meramente comerciales, pretenden cons- tituir una «relación laboral encubierta» mediante la utilización de distintas instituciones mercantiles, como, por ejemplo, el contrato de distribución.

Es decir, bajo la figura de un contrato mercantil se pretende conferirle al trabajador un status que no tiene, es decir, la de empresario prestador de un servicio.

La Oficina Internacional del Trabajo (OIT) define a la relación laboral en- cubierta de la siguiente manera: «Disfrazar una relación de trabajo signi- fica crearle una apariencia distinta de la que en verdad tiene con el fin de anular, impedir o atenuar la protección que brinda la ley. Se trata pues de una acción destinada a ocultar o deformar la relación de trabajo, dán- dole otro ropaje, mediante una figura jurídica, o una forma distinta, en la cual, el trabajador gozará de menos protección. Una relación de trabajo encubierta puede servir para ocultar la identidad del empleador, cuando la persona designada como tal en realidad es un intermediario que libera al empleador de aparecer como parte en la relación de trabajo y, de esta ma- nera, de la responsabilidad que debería asumir ante su personal»521.

Una relación laboral encubierta se materializa cuando los patronos tratan de escapar de los costos y limitaciones que le acarrea la legislación del tra- bajo y la seguridad social, para lo cual ocultan las relaciones laborales que mantienen con sus trabajadores, bajo el disfraz de una vinculación jurí- dica de otra naturaleza, generalmente civil o mercantil522.

521 Informe v de la Conferencia Internacional del Trabajo, 95.a reunión, 2006: «La relación de trabajo». Quinto punto del orden del día Oficina Internacional del Trabajo Ginebra. xxxx://xxx.xxx.xxx/xxxxxx/xxxxxxx/xxxxxxxxx/xxxx/xxx/xxx00/xxx/ rep-v-1.pdf.

522 Xxxxxxxxx X., Xxxxx y Xxxxxxx Xxxxxxxxxx: El trabajo sin tutela en Venezuela. Nuevas y viejas formas de desprotección laboral. Universidad Central de Venezuela. Caracas. 2002.

El principio de la primacía de la realidad significa que en caso de discordia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos y acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos523.

Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia en diferentes sentencias ha indicado lo siguiente: «La existencia de un contrato de compra venta mer- cantil entre dos personas jurídicas y la prestación del servicio personal por otra persona distinta a los demandantes, de manera ocasional, no son su- ficientes para desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, pues de las pruebas examinadas por el juez de Xxxxxx se evidencia que no fueron des- truidos los elementos característicos de la relación de trabajo: prestación personal del servicio, labor por cuenta xxxxx, subordinación y salario, pues no basta la existencia de un contrato mercantil entre el patrono y un ter- cero y la prestación accidental del servicio por otra persona, por aplica- ción de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primacía de la realidad (…) para desvirtuar la presunción laboral, sino que debió el patrono demostrar con plena prueba que la prestación personal del servicio se efectuó en condiciones de independencia y autonomía, que per- mitieran al juez arribar a la absoluta convicción de que la relación jurídica que los vincula es de una condición jurídica distinta»524.

Visto el carácter de orden público del Derecho del Trabajo, resulta erróneo pretender juzgar la naturaleza de una relación de acuerdo con lo que las partes hubieren pactado, pues, si las estipulaciones consignadas en el acuerdo de voluntades no corresponden a la realidad de la prestación del servicio, carecerán de valor.

523 Xxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxx: Los principios del Derecho del trabajo. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1978, p. 43

524 TSJ/SCS, sent. N.° 61, del 16-03-00.

La Sala de Casación Social ha establecido que «si un trabajador y un pa- trono pudieran pactar que sus relaciones deben juzgarse como una relación de derecho civil, el derecho del trabajo dejaría de ser imperativo, pues su aplicación dependería, no de que existieran las hipótesis que le sirven de base, sino de la voluntad de las partes (…) pues no basta la existencia de un contrato mercantil entre el patrono y un tercero y la prestación accidental del servicio por otra persona, por aplicación de los principios de irrenun- ciabilidad de los derechos del trabajo y de primacía de la realidad, antes referidos, para desvirtuar la presunción laboral…»525.

De tal manera que una relación laboral encubierta es considerada un fraude a la ley laboral, y quedará al descubierto gracias al principio de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias.

Es de advertir que el principio de la primacía de la realidad sobre las formas debe aplicarse con precaución, ya que no podemos permitir que distri- buidores de mala fe pretendan obtener beneficios laborales del productor cuando en realidad entre ellos jamás existió una relación de trabajo.

Para que dicho principio tenga aplicación, deben estar presentes los ele- mentos característicos de la relación de trabajo: i. Prestación personal del servicio; ii. labor por cuenta ajena; iii. subordinación y iv. salario.

Por otro lado, vale la pena resaltar que el artículo 47 del Decreto con rango, valor y fuerza xx Xxx Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras define a la tercerización como la «simulación o fraude come- tido por patronos o patronas en general, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral…», y el artículo 48 establece expresamente que se prohíben «los contratos o con- venios fraudulentos destinados a simular la relación laboral, mediante la utilización de formas jurídicas propias del derecho civil o mercantil».

525 TSJ/SCS, sent. N.° 350, del 31-05-13.

Sin pretender profundizar en el tema, debe advertirse que el legislador ve- nezolano cometió un error al catalogar a la tercerización de fraude laboral, ya que ambos conceptos no son sinónimos, toda vez que no es cierto que todos los casos de tercerización suponga un fraude a la ley.

De lo anteriormente indicado se puede concluir lo siguiente:

Las normas contenidas en nuestra ley laboral son de orden público, por lo que no podrán relajarse por las partes en el contrato de distribución en ejercicio de la libre autonomía de la voluntad de las partes.

En aquellos casos en donde los contratantes tengan la intención de cons- tituir una relación laboral encubierta mediante el uso del contrato de dis- tribución como una especie de antifaz que de la apariencia ficticia de una relación mercantil para esconder una relación laboral, será revelada gra- cias al principio del Derecho del Trabajo llamado «primacía de la realidad sobre los hechos».

La relación jurídica que surja en virtud de un contrato de distribución real, es decir, en aquel en donde no se pretenda encubrir una relación la- boral, no estarán presente los elementos característicos de la relación de trabajo: prestación personal del servicio, labor por cuenta ajena, subordi- nación y salario, por lo que jamás podrá ser considerado un fraude a la ley.

3.8. Limitaciones en otras leyes

De conformidad con lo establecido en los artículos 2, 4 y 136 de la Cons- titución, la República Bolivariana de Venezuela se constituye en un Estado democrático, social de Derecho y de Justicia, federal descentrali- zado, cuyo Poder Público se distribuye entre el Poder Municipal, el Poder Estadal y el Poder Nacional.

Este modelo de Estado Constitucional se intentó modificar mediante una Reforma Constitucional sancionada por la Asamblea Nacional en no- viembre de 2007, con el objeto de establecer un Estado Socialista, con la inclusión del Poder Popular como parte integrante del Poder Público junto con el Poder Municipal, el Poder Estadal y el Poder Nacional. Sin embargo, una vez sometida a consulta popular la referida Reforma Consti- tucional, la misma fue rechazada por el pueblo el 7 de diciembre de 2007.

No obstante el resultado de dicha consulta popular, la Asamblea Nacional procedió a sancionar una serie xx xxxxx orgánicas a los fines de regular y dar nacimiento al llamado Poder Popular, dichas leyes son las siguientes: Ley Orgánica del Poder Popular, Ley Orgánica de las Comunas, Ley Or- gánica del Sistema Económico Comunal, Ley Orgánica de Planificación Pública y Comunal, Ley Orgánica de Contraloría Social526, y la Ley Orgá- nica del Sistema de Transferencia de Competencias y Atribuciones de los Estados y Municipios a las Organizaciones del Poder Popular527.

Así mismo, siguiendo el objetivo de estructurar al Poder Popular y al Es- tado Comunal, se procedió con la reforma de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y de las Leyes de los Consejos Estadales de Planifica- ción y Coordinación de Políticas Públicas, y de los Consejos Locales de Planificación Pública528.

Tal y como se explicará a continuación, estas nuevas leyes que configuran al llamado Poder Popular, regulan expresamente al contrato de distribución.

526 Todas publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela

N.° 6011 extraordinario, del 21 de diciembre de 2010.

527 El proyecto de esta Ley fue aprobado en primera discusión en la Asamblea Nacional el 21 de diciembre de 2010; para el 1.o de enero de 2013 aún estaba en discusión en la Asamblea Nacional.

528 Todas publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela

N.° 6015 extraordinario, del 28 de diciembre de 2010.

i. El Poder Popular

El Poder Popular es el «ejercicio pleno de la soberanía por parte del pueblo en lo político, económico, social, cultural, ambiental, internacional, y en todo ámbito del desenvolvimiento y desarrollo de la sociedad, a través de sus diversas y disímiles formas de organización, que edifican el estado comunal» (artículo 2).

La Ley Orgánica del Poder Popular (en lo sucesivo LOPP), tiene por ob- jeto «desarrollar y consolidar el Poder Popular, generando condiciones objetivas a través de los diversos medios de participación y organización establecidos en la Constitución de la República, en la ley y los que surjan de la iniciativa popular, para que los ciudadanos y ciudadanas ejerzan el pleno derecho a la soberanía, la democracia participativa, protagónica y corresponsable, así como a la constitución de formas de autogobierno comunitarias y comunales, para el ejercicio directo del poder» (artículo 1).

De conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la LOPP, las de- posiciones de dicha ley «son aplicables a todas las organizaciones, expre- siones y ámbitos del Poder Popular, ejercidas directa o indirectamente por las personas, las comunidades, los sectores sociales, la sociedad en general y las situaciones que afecten el interés colectivo, acatando el principio de legalidad en la formación, ejecución y control de la gestión pública».

Ahora bien, entre los fines del Poder Popular establecidos en el artículo 7.6 de la LOPP, resalta que el Poder Popular deberá «establecer las bases que permitan al pueblo organizado el ejercicio de la contraloría social para ase- gurar que la inversión de los recursos públicos se realice de forma eficiente para el beneficio colectivo; y vigilar que las actividades del sector privado con incidencia social se desarrollen en el marco de las normativas legales de protección a los usuarios y consumidores».

Antes de proceder con el análisis de dicha norma, es importante resaltar que el artículo 8 de la LOPP define al control social de la siguiente ma- nera: «Es el ejercicio de la función de prevención, vigilancia, supervisión, acompañamiento y control, practicado por los ciudadanos y ciudadanas de manera individual o colectiva sobre la gestión del Poder Público y de las instancias del Poder Popular, así como de las actividades privadas que afecten el interés colectivo».

Por su parte, la Ley Orgánica de Contraloría Social (LOCS), define en su artículo 2 a la contraloría social como «… una función compartida entre las instancias del Poder Público y los ciudadanos, ciudadanas y las organi- zaciones del Poder Popular, para garantizar que la inversión pública se rea- lice de manera transparente y eficiente en beneficio de los intereses de la sociedad, y que las actividades del sector privado no afecten los intereses colectivos o sociales».

De las normas antes descritas se desprende que el Poder Popular, enten- dido como el ejercicio de la soberanía por parte del pueblo, podrá ejercer la contraloría social para vigilar que las actividades del sector privado con incidencia social se desarrollen en el marco de las normativas legales de protección a los usuarios y consumidores. Así mismo, se establece que en el ejercicio de la contraloría social, se velará para que las actividades del sector privado no afecten los intereses colectivos o sociales.

En este sentido, se constituye al Poder Popular como un nuevo contralor del cumplimiento de las normas de protección a los usuarios y consumi- dores, normas que, tal y como se indicó con anterioridad, regulan expre- samente al contrato de distribución.

Es importante destacar que de acuerdo con el artículo 3 de la LOCS, «el propósito fundamental del control social es la prevención y corrección de comportamientos, actitudes y acciones que sean contrarios a los intereses

sociales y a la ética en el desempeño de las funciones públicas, así como en las actividades de producción, distribución, intercambio, comercialización y suministro de bienes y servicios necesarios para la población, realizadas por el sector público o el sector privado».

De acuerdo con el artículo 7 de la LOCS, «la contraloría social se ejerce, de manera individual o colectiva, en todas las actividades de la vida social, y se integra de manera libre y voluntaria bajo la forma organizativa que sus miembros decidan. En todo caso, cuando su conformación sea de manera colectiva, todos y todas sus integrantes tendrán las mismas potestades».

De tal manera que la contraloría social se podrá ejercer en las actividades de producción, distribución, intercambio, comercialización y suministro de bienes y servicios, que sean realizadas inclusive por el sector privado.

Es por ello que, en el artículo 5 de la LOCS, se establece que para la pre- vención y corrección de conductas, comportamientos y acciones con- trarios a los intereses colectivos, la LOCS tiene por finalidad promover y desarrollar la cultura del control social como mecanismo de acción en la vigilancia, supervisión, seguimiento y control de los asuntos públicos, comunitarios y privados que incidan en el bienestar común.

Por último, es importante destacar que, según el artículo 8.6 de la LOPP, el Poder Popular está constituido por los diferentes sistemas de agrega- ción comunal y sus articulaciones, para ampliar y fortalecer la acción del autogobierno comunal. Dichas instancias son: los consejos comunales, las comunas, las ciudades comunales, las federaciones comunales, las confederaciones comunales y las que, de conformidad con la Constitu- ción de la República, la ley que regule la materia y su reglamento, surjan de la iniciativa popular.

Antes de proceder con el análisis de las principales instancias del Poder Popular que influyen directa o indirectamente en el desarrollo de la acti- vidad distributiva, es importante analizar el concepto de socialismo.

ii. El socialismo

El Socialismo se encuentra definido en el artículo 8.14 de la LOPP, y en el artículo 4.14 de la Ley Orgánica de las Comunas (en lo sucesivo LODC), de la siguiente manera: «es un modo de relaciones sociales de producción centrado en la convivencia solidaria y la satisfacción de necesidades mate- riales e intangibles de toda la sociedad, que tiene como base fundamental la recuperación del valor del trabajo como productor de bienes y servicios para satisfacer las necesidades humanas y lograr la suprema felicidad so- cial y el desarrollo humano integral. Para ello es necesario el desarrollo de la propiedad social sobre los factores y medios de producción básicos y estratégicos que permita que todas las familias, ciudadanos venezo- lanos y ciudadanas venezolanas posean, usen y disfruten de su patri- monio, propiedad individual o familiar, y ejerzan el pleno goce de sus derechos económicos, sociales, políticos y culturales».

Si bien en el concepto antes transcrito no se hace mención expresa al término distribución, es de presumir que el mismo se encuentra inmerso en la norma, ya que la misma se refiere a la «recuperación del valor del trabajo como pro- ductor de bienes y servicios» para «satisfacer las necesidades humanas», «ma- teriales e intangibles de toda la sociedad», por medio del «desarrollo de la propiedad social sobre los factores y medios de producción básicos y estraté- gicos», que permitan a los ciudadanos el disfrute de su patrimonio.

Tal y como se indicó a lo largo del presente trabajo, la distribución en su sentido amplio se refiere a los distintos modos de comercialización que re- curre una empresa productora de bienes o servicios, encomendando a otra persona o empresa que los coloque en el mercado, ya sea por medio de ter- ceros, o vendiendo directamente a los consumidores el producto o servicio

de la empresa productora, adoptando la forma de comercialización529; y en su sentido estricto, es entendida como un medio determinado, con características propias, que utiliza el productor (o mayorista) para colocar su mercadería en el mercado530.

A criterio xx Xxxxxx-Carías531, de dicha definición se puede identificar los siguientes elementos básicos que configuran al socialismo: «i. un sis- tema de organización social y económico, ii. basado en la propiedad y administración colectiva o estatal de los medios de producción, y iii. en regulación por el Estado de las actividades económicas y sociales y de la distribución de los bienes, iv. buscando la progresiva desaparición de las clases sociales».

En este sentido, a continuación se procederá con el análisis de los consejos comunales como instancias que permiten al Poder Popular a ejercer el go- bierno comunitario en la construcción del modelo socialista, y como este podría influir al contrato de distribución.

iii. Los consejos comunales

La primera mención que el ordenamiento jurídico venezolano hace sobre los Consejos Comunales, es anterior a la consulta popular sobre la pro- puesta de Reforma Constitucional; se trató de la Ley de los Consejos Comunales532, la cual fue posteriormente reformada y elevada al xxxxx xx Xxx Orgánica en 2009533.

529 Xxxxxx: op. cit. (Contratos Comerciales…), p. 403.

530 Ibíd., p. 386.

531 Xxxxxx-Xxxxxx, Xxxxx X.: «Sobre el Poder Popular y el Estado comunal en Vene- zuela (o de cómo se impone a los venezolanos un Estado Socialista, violando la Cons- titución, y en fraude a la voluntad popular)», xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx.

532 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N.° 5806 extraordinario, del 10 xx xxxxx de 2006.

533 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N.° 39335, del 28 de diciembre de 2009.

De conformidad con lo establecido en el artículo 2 de la Ley Orgánica de los Consejos Comunales (en lo sucesivo LOCC), y en el artículo 15.1 de la Ley Orgánica del Poder Popular (LOPP), los consejos comunales,

«… son instancias de participación, articulación e integración entre los ciudadanos, ciudadanas y las diversas organizaciones comunitarias, mo- vimientos sociales y populares, que permiten al pueblo organizado ejercer el gobierno comunitario y la gestión directa de las políticas públicas y proyectos orientados a responder a las necesidades, potencialidades y as- piraciones de las comunidades, en la construcción del nuevo modelo de sociedad socialista de igualdad, equidad y justicia social».

El artículo 3 eiusdem establece que la «organización, funcionamiento y ac- ción de los consejos comunales se rige por los principios y valores de partici- pación, corresponsabilidad, democracia, identidad nacional, libre debate de las ideas, celeridad, coordinación, cooperación, solidaridad, transparencia, rendición de cuentas, honestidad, bien común, humanismo, territorialidad, colectivismo, eficacia, eficiencia, ética, responsabilidad social, control social, libertad, equidad, justicia, trabajo voluntario, igualdad social y de género, con el fin de establecer la base sociopolítica del socialismo que consolide un nuevo modelo político, social, cultural y económico».

La LOCC tiene por objeto regular la constitución, conformación, or- ganización y funcionamiento de los consejos comunales como una ins- tancia de participación para el ejercicio directo de la soberanía popular y su relación con los órganos y entes del Poder Público para la formulación, ejecución, control y evaluación de las políticas públicas, así como los planes y proyectos vinculados al desarrollo comunitario (artículo 1).

De las normas antes transcritas se evidencia que los consejos comunales son instancias que permiten al pueblo organizado a ejercer el gobierno comunitario en la construcción del modelo socialista.

iv. Las comunas

De conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de las Comunas (en lo sucesivo LODC), y con el artículo 15 de la Ley Orgá- nica del Poder Popular (LOPP), la comuna es un «espacio socialista que, como entidad local, es definida por la integración de comunidades vecinas con una memoria histórica compartida, rasgos culturales, usos y costum- bres, que se reconocen en el territorio que ocupan y en las actividades pro- ductivas que le sirven de sustento, y sobre el cual ejercen los principios de soberanía y participación protagónica como expresión del Poder Popular, en concordancia con un régimen de producción social y el modelo de de- sarrollo endógeno y sustentable, contemplado en el Plan de Desarrollo Económico y Social de la Nación».

De acuerdo con el artículo 1 de la LODC, la Comuna es una entidad local donde los ciudadanos y ciudadanas en el ejercicio del Poder Popular, ejercen el pleno derecho de la soberanía y desarrollan la participación protagónica mediante formas de autogobierno para la edificación del estado comunal, en el marco del Estado democrático y social de derecho y de justicia.

La Comuna tiene como propósito fundamental la edificación del Estado comunal, mediante la promoción, impulso y desarrollo de la participa- ción protagónica y corresponsable de los ciudadanos y ciudadanas en la gestión de las políticas públicas, en la conformación y ejercicio del auto- gobierno por parte de las comunidades organizadas, a través de la planifi- cación del desarrollo social y económico, la formulación de proyectos, la elaboración y ejecución presupuestaria, la administración y gestión de las competencias y servicios que conforme al proceso de descentralización, le sean transferidos, así como la construcción de un sistema de producción, distribución, intercambio y consumo de propiedad social, y la disposición de medios alternativos de justicia para la convivencia y la paz comunal, como tránsito hacia la sociedad socialista, democrática, de equidad y jus- ticia social (artículo 6).

Tal y como se explicará más adelante, las comunas y los concejos comu- nales tienen un rol protagónico dentro de la llamada economía comunal, y, por consiguiente, del denominado «sistema comunal».

v. La economía comunal

El artículo 4 de la LOCC, establece que por Economía comunal debe en- tenderse al «…conjunto de relaciones sociales de producción, distribución, intercambio y consumo de bienes, servicios y saberes, desarrolladas por las comunidades bajo formas de propiedad social al servicio de sus necesi- dades de manera sustentable y sostenible, de acuerdo con lo establecido en el Sistema Centralizado de Planificación y en el Plan de Desarrollo Económico y Social de la Nación».

Otra definición legal de economía comunal es la establecida en el artículo 18 de la ya referida Ley Orgánica del Poder Popular (LOPP), en donde se le define de la siguiente manera: «La economía comunal, es un ámbito de actuación del Poder Popular que permite a las comunidades organizadas la constitución de entidades económico-financieras y medios de produc- ción, para la producción, distribución, intercambio y consumo de bienes y servicios, así como de saberes y conocimientos, desarrollados bajo formas de propiedad social comunal, en pro de satisfacer las necesidades colec- tivas, la reinversión social del excedente, y contribuir al desarrollo social integral del país, de manera sustentable y sostenible, de acuerdo con lo es- tablecido en el Plan de Desarrollo Económico y Social de la Nación y la ley que regula la materia».

En este sentido, la economía comunal es el ámbito de actuación del Poder Popular (entendido como el ejercicio de la soberanía por parte del pueblo) que permite a las comunidades organizadas (consejos comunales) crear en- tidades para la producción, distribución, intercambio y consumo de bienes, servicios, saberes y conocimientos, desarrollados bajo forma de propiedad social comunal para satisfacer las necesidades colectivas.

De tal manera que los contratos de distribución que se suscriban entre las entidades de producción y de distribución creadas por las comunidades organizadas con el fin de participar en la economía comunal, deberán regirse por las normas de las ya referidas leyes del Poder Popular.

Tal y como se indicará a continuación, las relaciones entre las referidas en- tidades de producción y distribución se llevarán a cabo en el marco del Sistema Económico Comunal, en donde además, podrán participar las organizaciones del sector privado, con lo cual también deberán regirse por las leyes del Poder Popular.

vi. El Sistema Económico Comunal

El Sistema Económico Comunal se encuentra definido en el artículo 8.13, de la Ley Orgánica del Poder Popular (LOPP), en el artículo 4.13, de la Ley Orgánica de las Comunas (en lo sucesivo LODC), y en el artículo 2 de la Ley Orgánica del Sistema Económico Comunal (Losec), como el

«conjunto de relaciones sociales de producción, distribución, intercambio y consumo de bienes y servicios, así como de saberes y conocimiento, de- sarrolladas por las instancias del Poder Popular, el Poder Público, o por acuerdo entre ambos, a través de organizaciones socio-productivas bajo formas de propiedad social comunal».

El artículo 3 de la Losec, establece que las disposiciones de dicha Ley, son aplicables a: «… las comunidades organizadas, consejos comunales, co- xxxxx y todas las instancias y expresiones del Poder Popular, en especial a las organizaciones socioproductivas que se constituyan dentro del sistema económico comunal y de igual manera a los órganos y entes del Poder Pú- blico y las organizaciones del sector privado, en sus relaciones con las ins- tancias del Poder Popular».

No solo el contrato de distribución suscrito entre las entidades de produc- ción y distribución creadas por las comunidades organizadas con el fin de

participar en la economía comunal, deberá regirse por las normas de las ya referidas leyes del Poder Popular, sino también aquellos contratos de dis- tribución suscritos entre las organizaciones del sector privado en sus rela- ciones con las instancias del Poder Popular.

El artículo 4.5 de la Losec, establece como una de las finalidades del sis- tema económico comunal, el «asegurar la producción, justa distribución, intercambio y consumo de bienes y servicios, así como de saberes y conoci- mientos, generados por las diferentes formas de organización socioproduc- tiva, orientados a satisfacer las necesidades colectivas».

Es importante destacar que el artículo 7 de la Losec establece que el Ejecu- tivo Nacional, a través del Ministerio del Poder Popular con competencia en la materia objeto de dicha Ley, es el órgano coordinador de las políticas públicas relacionadas con la promoción, formación, acompañamiento in- tegral y financiamiento de los proyectos socioproductivos, originados del seno de las comunidades, las comunas o constituidos por entes del Poder Público, conforme a lo establecido en el Plan de Desarrollo Económico y Social de la Nación, las disposiciones de esta Ley, su Reglamento y demás normativas aplicables.

De acuerdo con el artículo 8 eiusdem el órgano coordinador cuenta con las siguientes competencias: «… 1. Otorgar la personalidad jurídica a las organizaciones socioproductivas. 2. Dictar las políticas y lineamientos en materia de economía comunal, proyectos socioproductivos, formación, fi- nanciamiento, intercambio solidario y distribución que impulsen el desa- rrollo, consolidación y expansión del sistema económico comunal».

El Ejecutivo Nacional por medio del Ministerio del Poder Popular, dic- tará las políticas y lineamientos en materia de distribución que impulse al sistema económico comunal. La Unidad de Gestión Productiva, en su

carácter de parte de la organización socioproductiva534, tendrá la función de «asegurar que el manejo de la organización socioproductiva y sus bene- ficios estén orientados a la satisfacción de las necesidades de las comuni- dades a través de la producción, distribución, intercambio y consumo de bienes y servicios, saberes y conocimientos, pudiendo ser el intercambio de carácter solidario» (artículo 28 eiusdem).

De tal manera que, en el llamado Sistema Económico Comunal, resaltan dos instituciones con funciones contraloras de la actividad distributiva. La primera es el llamado «órgano coordinador», es decir, el Ejecutivo Na- cional por medio del Ministerio del Poder Popular, y la segunda, la deno- minada «Unidad de Gestión Productiva».

En cuanto a sanciones relacionadas con la actividad distributiva, se des- taca la establecida en el artículo 76 de la Losec, el cual establece que: «Las personas naturales o las responsables de personas jurídicas que, conjunta o separadamente, impidan, obstaculicen o restrinjan el normal funciona- miento y resguardo, de la producción, distribución, transporte, comer- cialización, suministro de los bienes de consumo, servicios y saberes del sistema económico comunal, serán penados o penadas con prisión de dos a cuatro años. Igualmente, incurrirán en la pena prevista en este artículo, las personas naturales o las responsables de personas jurídicas que, con- junta o separadamente, impidan el acceso a dichos bienes por parte de los consumidores y consumidoras».

Por último, es importante resaltar que la Ley Orgánica de las Comunas (LODC) crea la llamada «justicia comunal», la cual de conformidad con su

534 El artículo 25 de la Losec, establece: La organización socioproductiva estará con- formada por las siguientes unidades: 1. Unidad de Administración: Conformada por tres voceros o voceras. 2. Unidad de Gestión Productiva: Conformada por tres voceros o voceras. 3. Unidad de Formación: Conformada por tres voceros o voceras.

4. Unidad de Contraloría Social: Conformada por tres voceros o voceras.

artículo 56, es definida como «un medio alternativo de justicia que pro- mueve el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualquier otra forma de solución de conflictos, ante situaciones derivadas directamente del ejer- cicio del derecho a la participación y a la convivencia comunal, de acuerdo a los principios constitucionales del Estado democrático y social de de- recho y de justicia, sin contravenir las competencias legales propias del sistema de justicia ordinario».

Así mismo, el artículo 57 eiusdem establece que «la ley respectiva estable- cerá la naturaleza, los procedimientos legales, las normas y condiciones para la creación de una jurisdicción especial comunal, donde se prevea su organización y funcionamiento, así como las instancias con competencia para conocer y decidir en el ámbito comunal, donde los jueces o juezas co- munales serán elegidos o elegidas por votación universal, directa y secreta de los y las habitantes del ámbito Comunal mayores de quince años».

Es probable que controversias relacionadas con contrato de distribución sus- crito entre entidades de producción y distribución creadas por las comu- nidades organizadas con el fin de participar en la economía comunal, así como relacionadas con los contratos de distribución suscritos entre las orga- nizaciones del sector privado en sus relaciones con las instancias del Poder Popular, puedan ser dirimidos ante la referida Jurisdicción Comunal.