RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

MINISTERIO DE HACIENDA

Recurso nº 626/2018 C.A. Castilla-La Mancha 39/2018 Resolución nº 699/2018

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 20 de julio de 2018.

VISTO el recurso interpuesto por D. C. M. O. R. en nombre y representación de la mercantil VALORIZA AGUA, S.L., contra el acuerdo de adjudicación del contrato de “Concesión de obra pública para la redacción de proyectos, construcción de la ampliación necesaria y explotación- mantenimiento de la EDAR conjunta de Numancia de la Sagra”, el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. En fecha 4 xx xxxxx de 2016, la Mancomunidad de Municipios Sagra Alta publicó anuncio de licitación del contrato de concesión de obra pública para la redacción de proyectos, construcción de la ampliación necesaria y explotación-mantenimiento de la EDAR Numancia de la Sagra, consistente en la redacción del proyecto y construcción de la ampliación de la EDAR referida, junto con su explotación (incluido el mantenimiento y gestión de vertido de aguas residuales) durante un periodo de 25 años. El día 0 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxxxx hizo públicos los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas Particulares, tanto en la Plataforma de Contratación del Sector Público como en el Diario Oficial de la Unión Europea. En fecha 00 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxxxx publicó en su página web un documento que contenía la "Descripción de errores" de transcripción observados en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares.

Segundo. Una vez revisada la oferta técnica presentada por la recurrente, la Mesa de Contratación concedió trámite de audiencia a la licitadora GS INIMA, S.A. sobre las causas de exclusión del procedimiento puestas de manifiesto por la Mesa a raíz del Informe Técnico de 5 de diciembre de 2016 suscrito al efecto:

XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX

TEL: 00.000.00.00

FAX: 00.000.00.00

Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxxx.xxx.xx

-Variación sustancial del modelo establecido en los Pliegos. -Inconsistencia que hace inviable la propuesta presentada.

La recurrente presentó escrito de alegaciones en oposición a las causas de exclusión propuestas por la Mesa de Contratación.

Finalmente, la Mesa de Contratación no excluyó a la licitadora-recurrente y le comunicó la apertura del "Sobre 3", relativo a la oferta económica tal y como se documenta en el Acta de fecha 16 de diciembre de 2016.

Tercero. En el acta del día 19 de diciembre de 2016 se recoge como la Mesa de Contratación procede a la lectura de la puntuación técnica obtenida por las empresas, procede a la apertura del sobre 3, propuesta económica. La empresa recurrente resultó estar en situación de baja anormal o desproporcionada, por lo que se le concede un plazo de tres días para que la justifique.

En contestación, la recurrente presentó en plazo, en fecha 27 de diciembre de 2016, Informe que, a su entender, justificaba la oferta económica presentada.

Con ocasión de la oferta económica presentada por la recurrente, la Mesa de Contratación solicitó la emisión de Informe Jurídico y Técnico al respecto, ambos, de fecha 3 de febrero de 2017. En los mismos se concluye que, a la vista del informe presentado en fecha 27 de diciembre de 2017, la recurrente no justificó de manera suficiente la baja.

Cuarto. En el acta del día 3 de febrero de 2017 se recoge como la mesa de contratación rechaza la justificación presentada por la empresa recurrente y propone como adjudicatario al órgano de contratación a la empresa SADYT, S.A. por ser la proposición más ventajosa para la Administración.

En fecha 0 xx xxxxxxx xx 0000 xx xxxxxx de contratación adjudica provisionalmente el contrato a la empresa SADYT, S.A. y comunica tal adjudicación a la recurrente mediante un certificado de 10 de enero de 2017, que es notificado en fecha 16 de febrero de 2017.

Quinto. En fecha 00 xx xxxxxxx xx 0000 xx xxxxxx de contratación adjudica de manera definitiva el contrato a la empresa VALORIZA AGUA S.L. (sucesora de XXXXX S.A.) mediante acuerdo en el que textualmente se señala:

NOTIFICACIÓN ADJUDICACIÓN DEFINITIVA

Visto el expediente instruido para la formalización del citado contrato, por acuerdo del día 00 xx xxxxxxx xx 0000 xxx xxxxxx de contratación, adoptó el siguiente acuerdo:

"Primero. - Adjudicar definitivamente a la mercantil VALORIZA AGUA S.L la concesión de obra pública consistente en la CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA PARA LA REDACCIÓN DE PROYECTOS, CONSTRUCCIÓN DE LA AMPLIACIÓN NECESARIA Y EXPLOTACIÓN­

MANTENIMIENTO DE LA EDAR DE NUMANCIA DE LA SAGRA, de acuerdo con los términos de la proposición presentada por el adjudicatario.

Segundo. -Proceder a notificar el presente Acuerdo a los licitadores y al adjudicatario provisional y a su publicación en el perfil del contratante de la Mancomunidad de la Sagra Alta, disponible en la Web de esta entidad local y en el Diario Oficial de la Unión Europea y en el Boletín Oficial del Estado.

Tercero. -Requerir a la adjudicataria para que dentro de los treinta días siguientes al de la publicación de la presente adjudicación definitiva en el perfil de contratante, presente la documentación exigida en el Pliego para la formalización del contrato (Cláusula 17a)".

Contra la presente resolución podrá interponerse potestativamente el recurso especial en materia de contratación de conformidad con el artículo 40.6 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, presentando anuncio ante la propia Mancomunidad (órgano de, contratación) en el plazo de QUINCE DIAS HÁBILES; o bien directamente el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO en el plazo de DOS MESES, o bien cualquier otro recurso que estime conveniente.

Dicho acuerdo es notificado al recurrente en fecha 21 xx xxxxx de 2017 y publicada tanto en la Plataforma de Contratación del Estado, como en la página web de la Mancomunidad Sagra

Xxxx en el perfil del contratante, además de haberse colgado en el tablón de anuncios de la Entidad Contratante.

Sexto. En fecha 0 xx xxxx xx 0000 xxxx Tribunal dicta resolución 406/2017 en la que se anula el anterior acto con el tenor literal siguiente: “Es por lo que entendemos que en el caso que nos ocupa el órgano de contratación debió excluir formalmente al recurrente si estimaba que la justificación de la baja no fue suficiente con un acto que de manera clara cumpliese los requisitos de los actos de exclusión, debidamente motivado (bien incorporando en el cuerpo del acto los motivos de la exclusión o bien realizando esa motivación in aliunde, remitiéndose a los informes que obran en el expediente) pero en definitiva dando la información necesaria para poder articular el recurso, cosa que no ha sucedido con la notificación que antes hemos transcrito. Ahora bien, tal y como ya hemos expuesto, estas consideraciones se realizan en aras del principio de exhaustividad porque lo cierto es que, a la vista de los pliegos , no se han reseñado qué valores deben tomarse en consideración para concluir que una oferta está en situación de valores desproporcionados o anormales, lo que obliga a retrotraer el procedimiento al momento de apertura del sobre tres, debiendo realizarse la valoración sin más, y debiendo recogerse en el expediente el orden decreciente de las ofertas según tal puntuación.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:

Primero. Estimar el recurso interpuesto por D. N. P. H., actuando en nombre y representación de la Sociedad GS INIMA ENVIRONMENT, S.A. contra el acuerdo la adjudicación del contrato de “concesión de obra pública para la redacción de proyectos, construcción de la ampliación necesaria y explotación-mantenimiento de la EDAR Numancia de la Sagra”, ordenando retrotraer el procedimiento al momento de apertura y puntuación del sobre tres, debiendo puntuarse y ordenarse las ofertas sin tener en cuenta valores anormales o desproporcionados, por no señalarse en los pliegos.”

Séptimo. Por escrito de fecha 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xx xxxxxxxxx recurrente solicitó la ejecución forzosa de la Resolución nº 406/2017 alegando que la solicitud a la misma de un informe adicional y de un nuevo informe a la Asistencia Técnica eran actos constitutivos de ser nulos de pleno derecho pues tenían como única finalidad eludir lo dispuesto en la Resolución anteriormente citada. Así, el TACRC dictó Resolución en fecha 27 de octubre de 2017 resolviendo el incidente de ejecución planteado y desestimando el incidente interpuesto por la mercantil recurrente al entender que la ejecución por el órgano de contratación cumplía con lo ordenado por la Resolución nº 406/2017.

Octavo. En fecha 00 xx xxxxx xx 0000 xx Xxxxxxxxxxxx dirige una petición a los licitadores para que presenten en el plazo de 10 días un estudio de viabilidad económico financiera, en el que consten todos los costes desglosados de todos los aportados a que hace referencia el PCAP y que engloban la oferta presentada en el sobre número 2. Tal petición se acordó por parte de la Mesa en sesión de 20 xx xxxxx de 2017. Los términos literales de tal petición no obran en el expediente remitido, pero sí en la documentación del recurso (Documento 17) y sí en el expediente la respuesta como documento 2 de las cuatro licitadoras. Transcribimos a continuación los términos de tal petición:

“Vista la propuesta de la Mesa de Contratación de 20 junio de 2017 en la que se concluye, que de conformidad con la CLÁUSULA 14 de los PCPA que rigen la presente licitación y, ante la posibilidad de existencia de contradicciones en la ofertas o la concurrencia de las circunstancias previstas en el párrafo anterior (... proposiciones que no guardasen concordancia con la documentación examinada y admitida, excediesen del presupuesto base de licitación, variaran sustancialmente el modelo establecido, comportasen error manifiesto en el importe de la proposición o existiese reconocimiento por parte del licitador de que adolece de error o inconsistencia que la hagan inviable) que pudieran comportar inconsistencias que hicieran inviable la proposición, solicita a las asistencias técnicas un informe sobre la viabilidad de las ofertas económicas presentadas por todos los oferentes.

Visto el escrito de las asistencias técnicas, se SOLICITA los licitadores, para que presenten en el plazo de 10 días en copia impresa y formato digital, la siguiente información referente a su oferta:

Estudio de viabilidad económica financiero (que justificaría la oferta económica presentada), en el que constarán todos los costes desglosados por conceptos de los todos los apartados a los que hace referencia el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y, que engloban la oferta presentada por su mercantil en el SOBRE 2:

-Explotación del servicio (gastos fijos y variables)

-Inversión a realizar de obras (amortización de la misma y financiación), impuestos (canon, tasas y demás impuestos).

-Ejecución de mejoras obligadas propuestas:

-Dotación y equipamiento de laboratorio.

-Equipos portátiles de muestreo para la prestación del Servicio.

-Analíticas realizadas por Entidad Colaboradora del Ministerio de Medio Ambiente.

-Obras de mejora en los colectores emisarios.

-Instalación de caudalímetros en colectores emisarios y en el punto de salida del agua tratada de la EDAR de la Mancomunidad.

-Adquisición de vehículo todoterreno a disposición de la propiedad.

-Plan de Vigilancia de Instalaciones.

-Educación Ambiental.

-Otras mejoras propuestas por el licitador.

-Otros: partida de adquisición de terrenos y, partida para ingeniería y dirección de obra.

Noveno. Una vez recibida la documentación complementaria solicitada a las licitadoras, se le entrega a la empresa XXXXXXXXXX X XXXXXXXXXXX XXX XXX x XXXXXXXXXXX 0000 en calidad de Asistencias Técnicas, para su evaluación e informe. En fecha 29 de septiembre de 2017 la empresa emite informe que obra en el expediente como documento número 4, que concluye, respecto la empresa recurrente:

“Como consecuencia de lo anteriormente expuesto estas A.T. considerarnos que la justificación presentada por GS XXXXX contiene errores matemáticos, contradicciones con la oferta presentada y posibles incumplimientos del PCAP.”

Décimo. En su reunión de fecha 14 de noviembre de 2017 la Mesa hace suyas las consideraciones del informe de la asistencia técnica y decide excluir a la empresa recurrente por incumplimientos del PCAP. En fecha 13 de diciembre de 2017 se le notifica a la empresa recurrente el acto de exclusión en el que se le comunican los tres incumplimientos xxx xxxxxx puestos de manifiesto por la asistencia técnica y asumidos por la mesa, que motivan en definitiva, dicha exclusión. El 14 de diciembre se adjudica el contrato a la empresa VALORIZA AGUA, S.L.

Décimo. En fecha 00 xx xxxxxxx xx 0000 xxxx Tribunal dicta la resolución número 186/2018 que anula el anterior acto con el tenor siguiente:

“La mera lectura del informe técnico que motiva la exclusión con este plan del sobre dos nos lleva a concluir que tales cuestiones debieron ser objeto de puntación o valoración cuando se valoró el sobre número 2, no después del sobre número tres; que por otra parte ya hemos recogido como la oferta es muy clara, con unos términos precisos que no admiten interpretaciones y que solo cabría corregir o solicitar aclaración en caso de errores de números, tipográficos o aritméticos, pero nunca con la exhaustividad que señalan en la petición realizada que ahora nos ocupa y posterior estudio de la misma.

(…)

Pues bien, tampoco se trata de informes solicitados antes de la adjudicación por el órgano de contratación a la vista de la propuesta de la Mesa y además, reiteramos, no se trata de un infirme técnico sin más, sino que le precede un nuevo plan económico financiero disfrazado

de plan de viabilidad de la concesión, que no estaba previsto en el PCAP ni en el PPT, por lo que debe rechazarse el argumentario del órgano de contratación. En efecto pudo haber solicitado cuantos informes tuviese por oportuno, pero no en los término que nos ocupan y mucho menos con intención de realizar apreciaciones subjetivas una vez se había puntuado ya el sobre dos y con conocimiento de la oferta del sobre tres.

(…)

Sobre este particular se alza también la empresa adjudicataria, VALORIZA AGUA, al entender que en la a su juicio confusa redacción del recurso subyace mala fe puesto que estima que tal trámite es perfectamente válido. No podemos aceptar tal planteamiento por las consideraciones que acabamos de exponer, al estarse solicitando nueva documentación que el pliego no preveía y estarse motivando la exclusión por cuestiones relativas al sobre número 2 que ya fue puntuado y respecto del cual además, se superó el umbral mínimo por la empresa recurrente. Por lo tanto, no cabe atender estas alegaciones de la empresa y debe estimarse el recurso por el anterior motivo expuesto.

Sexto. En cuanto al fondo se señala por la empresa recurrente que ninguno de los tres motivos señalados en los informes suponen un incumplimiento xxx xxxxxx por parte de su oferta y que por lo tanto debe considerarse que no existe causa para la misma, remitiéndose el órgano de contratación reproducir lo ya señalado en el mencionado informe. Al estimar el anterior motivo carece ya de fundamento entrar a valorar si efectivamente existe incumplimiento xxx xxxxxx por parte del recurrente, basado en tres cuestiones concretas del plan de viabilidad presentado. Brevemente en aras del principio de exhaustividad señalaremos:

-Que respecto de la manera de expresar las magnitudes como euros corrientes o constantes, el propio informe técnico señala sin ambages:

“Pues bien el plan económico-financiero presentado por GS INIMA en su oferta si que cumplía esta condición del PCAP pero el presentado en la justificación no lo cumple ya que los gastos fijos aumentan cada año”

Por lo que en puridad no hubo incumplimiento en la oferta sino solo en lo presentado después como una justificación de viabilidad que no debe respetar ningún criterio por no estar prevista tal trámite en el pliego.

La empresa adjudicataria en sus alegaciones aborda también esta cuestión, pero obvia cualquier mención al párrafo anteriormente transcrito, y además señala que el incumplimiento deriva en último término de la aclaración de la oferta y no de la oferta en sí misma, por lo que debe rechazarse también este motivo.

-Respecto de la revisión de precios, su posible incumplimiento o error en su cálculo; no afecta a este trámite sino a la ejecución del contrato, en caso de ser preciso aplicar la fórmula de tal revisión según los presupuestos de hecho que la motivan, extremos no acreditados y que ni siquiera se refieren a trámites de adjudicación el contrato; con idéntica consideración en cuanto a la no inclusión de tal extremo en el sobre dos. Las alegaciones de la empresa adjudicataria tampoco añaden nada en este particular, ya que reiteramos que las vicisitudes de la revisión de precios se refieren a un momento posterior, la ejecución del contrato, que no es objeto de debate ante este Tribunal.

-Por último, respecto de las cuestiones relativas al fondo de inversión, el Anexo III modelo de oferta económica señala el mismo como resultado de una resta y no se está justificando o aclarando errores aritméticos en la misma sino una compleja alegación, que, en definitiva concluye el informe

Xxxxx se puede observar las cifras del canon a devolver a la Mancomunidad no coinciden con la operación matemática (queremos resaltar que en el EEF presentado en el sobre 2 de la licitación si que coincidían) .

Por lo que tampoco en cuanto al fondo parece existir tal incumplimiento, guardando también silencio sobre este párrafo la empresa adjudicataria en sus alegaciones y refiriendo el eventual incumplimiento no a la oferta sino a documentos posteriormente exigidos y aportados sin amparo legal ni contractual.

El resto de alegaciones de la empresa adjudicataria, al no haber sido objeto de la motivación de la exclusión que aquí se impugna no han de ser analizadas ya que las mismas no han sido

objeto de debate entre las partes y en definitiva, no se excluyó a la recurrente por tales supuesto incumplimiento por lo que no cabe en sede de recurso su análisis.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:

Primero. Estimar el recurso interpuesto por D.N.P.P., actuando en nombre y representación de la Sociedad GS INIMA ENVIRONMENT, S.A. contra el acuerdo de adjudicación del “contrato de concesión de obra pública para la redacción de proyectos, construcción de la ampliación necesaria y explotación-mantenimiento de la EDAR Numancia de la Sagra”, ordenando retrotraer el procedimiento debiendo puntuarse y ordenarse las ofertas incluyendo a la de la recurrente.”

Undécimo. En fecha 12 xx xxxxx de 2018 se reúne la Mesa de contratación para ejecutar anterior resolución procediendo a puntuar las ofertas incluyendo a la empresa INIMA ENVIRONMENT, S.A. En el acta de dicha reunión se recoge la siguiente puntuación total de las empresas licitadoras:

INIMA: 84,24

SADYT: 80,08

FCC AQUALIA: 70,33

AQUAMBIENTE: 65,14

LOZOYA-DAM: 64,69

JOCA: 63,25

Acordando la mesa proponer de adjudicación al órgano de contratación a la empresa INIMA por haber obtenido la mejor puntuación.

El 10 xx xxxx de 2018 el Pleno de la Mancomunidad de Municipios resuelve adjudicar el contrato a la empresa INIMA ENVIROMENT y requerirle para que presente la documentación necesaria para la formalización del contrato, habiendo depositado la empresa en fecha 13 xx xxxxx de 2018 la garantía definitiva para la ejecución del contrato y el resto de documentación requerida.

Duodécimo. En fecha 21 xx xxxxx de 2018 se presenta ante este Tribunal el recurso contra dicha adjudicación no constando en el expediente fecha de anuncio previo.

En fecha 29 xx xxxxx de 2018 el Tribunal acuerda mantener la medida cautelar de suspensión del procedimiento.

Decimotercero. Con fecha 00 xx xxxxx xx 0000, xxx xx Xxxxxxxxxx del Tribunal se dio traslado del recurso a los restantes interesados a fin de que en el plazo de cinco días hábiles formularan las alegaciones que tuvieran por conveniente sin que ninguno de ellos haya hecho uso de este trámite.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP) y en el Convenio de colaboración suscrito el 15 de octubre de 2012 entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y la Comunidad Autónoma xx Xxxxxxxx- La Mancha sobre atribución de competencia de recursos contractuales publicado en el BOE de 2 de noviembre de 2012.

Segundo. El recurso se interpone contra un contrato susceptible de impugnación por dicho cauce, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1.c) de la LCSP.

El acto recurrido es la adjudicación, recurrible conforme el artículo 44.2 c) de la LCSP.

Tercero. En cuanto a la legitimación, hemos de señalar que la empresa recurrente es la sucesora de la empresa SADYT S.A. posicionada en segundo lugar por lo que debe reconocerse legitimación para el presente recurso al poder ver afectados sus derechos e intereses legítimos en caso de estimación del mismo.

Cuarto. El recurso se ha interpuesto dentro del plazo para recurrir (artículo 44.2 del TRLCSP) no constando anuncio previo. Este extremo se pone de manifiesto por el órgano de contratación considerando que no debe darse trámite por tal omisión al recurso; ahora bien, se remite por el órgano de contratación el expediente administrativo, por lo que consideramos, siguiendo reiterada doctrina de este Tribunal, debe considerarse subsanado dicho defecto.

Quinto. En cuanto al fondo del asunto se articula el recurso en base a dos conjuntos argumentales, que el propio recurrente señala en su recurso de la manera que sigue: “Estos incumplimientos se razonan en dos bloques: este primero, con referencia a los que motivaron la exclusión por el Órgano de Contratación con anterioridad y, en una sequnda parte, los observados por esta parte con motivo del análisis de los documentos que obran en expediente, al que se accede finalmente, con fecha veintitrés de febrero de dos mil dieciocho.”

Comenzando por este primer bloque argumental, lo cierto es que ya se señala que fueron los incumplimientos que determinaron la primera exclusión, por lo que se desestiman de plano los mismos al haber sido ya objeto de debate en resolución anterior de este Tribunal que ya ha sido además transcrita. En efecto, esta parte del recurso reproduce nuevamente los argumentos que ya fueron desestimados, que de manera breve se resumen en lo relativo a la determinación como euros corrientes o euros constantes en la oferta de la adjudicataria, incumplimiento de revisión de precios e incumplimiento derivados de los fondos de inversión. Pues bien, estos extremos ya fueron analizados en la anterior resolución 5/2018 dando cumplida respuesta a la cual íntegramente nos remitimos, señalando que ningún incumplimiento se deduce de la oferta de la adjudicataria en cuanto a estos extremos.

Sexto. El segundo bloque argumental se refiere lo que se llama por el recurrente otras incongruencias e incumplimientos adicionales de la oferta de GS INIMA. En este punto hemos de recordar un primer requerimiento que realiza el órgano de contratación, en el que ya se

analiza la posibilidad de incumplimientos xxx xxxxxx por la oferta para después concluir que debe rechazarse tal tesis y admitirse la oferta de la adjudicataria.

Así, en la reunión de la mesa de 27 xx xxxxx de 2017 se procede a la apertura del sobre dos entregando la documentación a la asistencia técnica para su examen. En fecha 00 xx xxxxxxx xx 0000 xx Xxxx, haciendo suya la petición de dicha asistencia técnica, concede trámite de Audiencia a la mercantil INIMA para que alegue ante una eventual exclusión por incumplimiento xxx xxxxxx.

El 16 de diciembre de 2016 la mesa ya analizó los eventuales incumplimientos y siguiendo el criterio de los informes técnicos decide admitir la oferta, por lo que se le puntúa y se procede también a la apertura de su sobre tres.

Los argumentos con los que comienza la recurrente al considerar que con las aclaraciones realizadas se han corregido y modificado la oferta de INIMA no pueden ser tomadas en consideración, ya que se refieren a un segundo Plan Económico Financiero que ya fue objeto de análisis en la Resolución 5/2018 y ya hemos concluido que no era procedente la presentación de ese segundo plan económico financiero vía aclaración de la oferta económica, y que por lo tanto únicamente deben tomarse como base la oferta del primero de los PEF, esto es, el que constaba en su sobre número 2 y en el que además, tal y como se analiza con detalle en la Resolución 5/2018 expresamente se señalaba por la asistencia técnica encargada de valorar que en su originario sobre dos sí cumplía con las exigencias de los pliegos.

El resto de argumentos deben también rechazarse como sigue:

- En lo relativo a la tarifa ofertada la recurrente emplea argumentos que se refieren indudablemente a la ejecución del contrato, y que por lo tanto no deben ser objeto de revisión en este Tribunal. En efecto, los argumentos pivotan sobre eventuales resultados en los años 2019, 2028 y 2041 por lo que deben rechazarse de plano al referirse como decimos a conjeturas sobre la ejecución del contrato, no revisable ante este Tribunal.

- En cuanto al cálculo del flujo de caja señala en efecto el PCAP que deberá describirse de la manera siguiente en el Plan Económico Financiero que debe integrar el sobre número 2:

• Los flujos de caja del proyecto se calcularán como: ingresos operativos menos gastos operativos corrientes, menos la inversión. En el cómputo de la inversión deberán figurar, junto con la inversión en la EDAR objeto de la concesión, las inversiones necesarias en inmovilizado, reversible o no, durante el período concesional, todo ello desglosado como mínimo en los siguientes capítulos:

- Estudios y proyectos.

- Expropiaciones.

- Impuestos.

- Construcción.

- Control y Vigilancia de Obras.

- Reparaciones extraordinarias y reinversiones durante el periodo de explotación.

- Otros.

Señalando en el PCAP a la hora de establecer el baremo de puntuación como sigue:

9.2.- OFERTA TÉCNICA: A los efectos previstos en el artículo 150 del TRLCSP se establecen como criterios básicos de adjudicación, los siguientes:

- Puntuación otorgada por medios no cuantificables mediante fórmulas: hasta 40 puntos, distribuidos como sigue:

9.2.4 PLAN ECONÓMICO DE LA CONCESIÓN. BAREMO 4 PUNTOS. Valoración del estudio del Plan Económico-Financiero de la propuesta: Hasta 4 Puntos. Se valorará:

a) Corrección e integridad del Plan Económico-Financiero durante el periodo concesional.

b) Fiabilidad de las previsiones de utilización y coherencia de los resultados con la oferta.

c) La coherencia de las tarifas con el presupuesto de la inversión.

Pues bien, al margen de la discordancia que puede comprobarse entre la oferta (en los términos que se ponen de manifiesto en el recurso, ya que el Flujo de caja en el sobre 2 PEF se señala que se calcula + Beneficio antes impuestos + Amortización- Impuestos ajustados

+/- fondo de maniobra) con el PCAP lo cierto es que no reviste de la entidad sufriente para motivar por ello la exclusión del procedimiento. Así, para excluir una propuesta señala el PCAP:

“Si alguna proposición no guardase concordancia con la documentación examinada y admitida, excediese del presupuesto base de licitación, variara sustancialmente el modelo establecido, comportase error manifiesto en el importe de la proposición o existiese reconocimiento por parte del licitador de que adolece de error o inconsistencia que la hagan inviable, será desechada por la Mesa de Contratación, en resolución motivada.

El simple cambio u omisión de algunas palabras que no implique una alteración sustancial del sentido de la oferta o que no impidan el conocimiento cierto y preciso del contenido de la oferta no será causa bastante para el rechazo de la proposición.

Asimismo, en el caso de que en esta fase se verificase por la Mesa de Contratación la existencia de contradicciones en la oferta o la concurrencia de las circunstancias previstas en el párrafo anterior que comporten inconsistencias que hagan inviable la proposición, la Mesa de Contratación propondrá la desestimación de esta oferta previa audiencia al licitador para que justifique los términos de la misma y las causas de las contradicciones detectadas.

En caso de que las contradicciones detectadas se encontrasen exclusivamente entre la oferta económica y los documentos justificativos de la misma, la Mesa de Contratación no procederá al rechazo de esta oferta pero anulará la puntuación que esta oferta haya obtenido en la valoración de la documentación contenida en el Sobre 3 y esta puntuación no será tenida en cuenta en el cálculo de la puntuación de los demás licitadores ni a los efectos de la apreciación de las ofertas con valores anormalmente bajos o desproporcionados.

Contrastada la justificación técnica de la oferta económica y, en su caso, resueltas las incidencias con ofertas con valores anormalmente bajos o desproporcionados, la Mesa de contratación clasificará las proposiciones por orden decreciente, y propondrá al Órgano de Contratación que adjudique el Contrato a la que haya obtenido mayor puntuación global.”

Parece claro que la divergencia que existe entre el PCAP y la oferta no reviste la entidad necesaria, no en vano el sobre número 2 se encuentra compuesto de parámetros entre los que se encuentra el A) REGLAMENTO TÉCNICO DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO, B) SISTEMA INTEGRAL DE SANEAMIENTO DE LA SAGRA ALTA. C) ANTEPROYECTO DE LICITACIÓN. D) PLAN ECONÓMICO – FINANCIERO DE LA CONCESIÓN. E) EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DE LA PRIMERA FASE. F) EJECUCIÓN DE MEJORAS OBLIGADAS PROPUESTAS G) PLAN DE VIGILANCIA DE LAS INSTALACIONES. H) EDUCACIÓN AMBIENTAL I) OTRAS MEJORAS PROPUESTAS POR EL LICITADOR y eventualmente J) RELACIÓN DE PROMOTORES DE LA FUTURA SOCIEDAD CONCESIONARIA, EN SU CASO.

En el PEF cumplirá las siguientes reglas:

D) PLAN ECONÓMICO – FINANCIERO DE LA CONCESIÓN.

Los licitadores presentarán el Plan económico-financiero de la futura concesionaria atendiendo a las siguientes indicaciones:

1) La presentación formal del mismo se realizará tanto en papel impreso, como en soporte informático en aplicación compatible con Microsoft Excel 2000, y de manera que permita realizar un análisis de sensibilidad de los ratios de rentabilidad y solvencia, ante variaciones en los usuarios, la inversión total y la inflación. En caso de discrepancia entre los datos contenidos en ambos formatos, prevalecerá la versión impresa.

2) El plan económico-financiero incluirá:

-La inversión y los costes de explotación.

-Los gastos financieros, directos o indirectos, estimados.

Deberá ser objeto de consideración específica la incidencia en la tarifa, así como en las previsiones de amortización, en el plazo concesional, de los rendimientos de la demanda de utilización de la obra.

Además deberá incluirse la siguiente información:

• Cuenta de pérdidas y ganancias anuales de la concesión, que recogerá la previsión de resultados y su distribución durante el período concesional.

• Balances de situación de la concesión previstos al cierre de cada ejercicio durante el período concesional.

• Estados de flujos de caja que reflejarán los flujos de caja del proyecto, los flujos de caja financieros, los flujos de caja dedicados al pago de impuestos, y los flujos de caja del capital, a fin de verificar la coherencia entre las disponibilidades de liquidez y la aplicación de estos medios financieros.

• De la reinversión, se reflejarán claramente las reinversiones previstas durante el periodo de concesión.

3) En la elaboración del plan económico-financiero se atenderá a las siguientes normas:

• Todas las magnitudes monetarias se expresarán en euros constantes.

• Las previsiones de balance de situación y cuenta de pérdidas y ganancias durante el periodo concesional deberán ajustarse a los modelos contables aplicables. Los estados financieros se realizarán teniendo en consideración la normativa fiscal que sea de aplicación.

• Los flujos de caja del proyecto se calcularán como: ingresos operativos menos gastos operativos corrientes, menos la inversión. En el cómputo de la inversión deberán figurar, junto con la inversión en la EDAR objeto de la concesión, las inversiones necesarias en inmovilizado, reversible o no, durante el período concesional, todo ello desglosado como mínimo en los siguientes capítulos:

- Estudios y proyectos.

- Expropiaciones.

- Impuestos.

- Construcción.

- Control y Vigilancia de Obras.

- Reparaciones extraordinarias y reinversiones durante el periodo de explotación.

- Otros.

4) La información contenida en el Plan Económico-Financiero se aportará con el máximo desglose, debiéndose hacer mención específica a la incidencia en las tarifa y en las previsiones de amortización.”

Por lo tanto, la divergencia puesta de manifiesto no parece que tenga la entidad necesaria para determinar por ello la exclusión del procedimiento de licitación, al cambiar algún parámetro del cálculo del flujo de caja. Asimismo, cabe destacar que en la puntuación técnica que obra en el expediente la adjudicataria obtuvo la menor puntuación de todos en la parte relativa al plan económico financiero, lo que parece una respuesta más acorde y proporcionada con el sentido xxx xxxxxx que la exclusión que se propugna en el recurso.

Continúa el recurso alegando un eventual incumplimiento de la normativa fiscal pero en este punto nuevamente hemos de señalar que no se establece en el PCAP exigencia alguna para el PEF limitándose a decir que deberá la oferta tener en consideración la normativa fiscal que sea de aplicación. Lo cierto es que en la oferta técnica PEF del sobre número dos puede verse como se ha tenido en cuenta la misma al referir el flujo de caja de impuestos, beneficios antes de impuestos, impuestos teóricos, impuestos efectivos, bases imponibles negativas etc… por lo que la adjudicataria sí ha tenido en cuenta dicha normativa y la fiscalidad de la operación a la hora de realizar su oferta. Cuestión distinta será si, como a juicio de la recurrente, no está correctamente formulada o se han tenido en cuenta la fiscalidad indebidamente, pero esto sin duda no es un incumplimiento xxx xxxxxx, sino que será en su caso merecedor de una puntuación más baja si efectivamente se ha producido pero en ningún caso estaremos ante

un incumplimiento xxx xxxxxx y mucho menos merecedor de la más grave sanción de expulsión. En todo caso, destacar que en la alegación del recurso no se precisa tampoco el concreto incumplimiento de qué normativa fiscal, por lo que debe rechazase también este argumento.

Por último, en cuanto a las alegaciones referidas al incumplimiento del equilibrio económico de la concesión, la cláusula 58.3. se refiere a una cuestión relativa a la ejecución del contrato, no a esta fase preparatoria y además destacar que en el PEF sí se recogen los flujos libres de caja tal y como puede comprobarse en el expediente remitido, por lo que debe también rechazarse este argumento.

Séptimo. Por todo lo expuesto, debe rechazarse el recurso ya que no concurre incumplimiento alguno xxx xxxxxx. No existe tampoco viso alguno de arbitrariedad ni tampoco los vicios de nulidad que se denuncian ya que no se han vulnerado los límites de la discrecionalidad técnica, siendo por otra parte relevante destacar que no se ha impugnado tampoco la puntuación en sí recibida por la adjudicataria por lo que carecen de fundamento tales alegaciones. Asimismo, ya se ha razonado como la oferta se ajusta plenamente al contenido de los pliegos, sin que existan incumplimientos sustanciales del mismo que pudieran motivar la exclusión de la licitación, al margen de la puntuación que merezca el contenido de la oferta.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:

Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. C. M. O. R. en nombre y representación de la mercantil VALORIZA AGUA, S.L., contra el acuerdo de adjudicación del contrato de “Concesión de obra pública para la redacción de proyectos, construcción de la ampliación necesaria y explotación-mantenimiento de la EDAR conjunta de Numancia de la Sagra”.

Segundo. Alzar la medida cautelar adoptada el 29 xx xxxxx de 2018.

Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 58 de la LCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia xx Xxxxxxxx-La Mancha, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1.k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa.