Dictamen nº: 317/18 Consulta: Alcalde de Alpedrete Asunto: Contratación Administrativa Aprobación: 05.07.18
Dictamen nº: | 317/18 |
Consulta: | Alcalde de Alpedrete |
Asunto: | |
Aprobación: | 05.07.18 |
DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión del día 5 de julio de 2018, emitido ante la consulta formulada por el Alcalde de Alpedrete, a través del vicepresidente, consejero de Presidencia y portavoz del Gobierno, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de
28 de diciembre, sobre la resolución del contrato de servicios de mantenimiento de la página web del Ayuntamiento de Alpedrete.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El 11 xx xxxxx de 2018 tuvo entrada en este órgano consultivo una solicitud de dictamen, relativa al expediente sobre la resolución del contrato de contrato de servicios de mantenimiento de la página web de Alpedrete, correspondiendo la ponencia al Letrado Vocal
X. Xxxxxx Xxxxx Xxxx, que formuló y firmó la oportuna propuesta de dictamen, deliberada y aprobada, por unanimidad, en la reunión del Pleno, en su sesión de 5 de julio de 2018.
El escrito de solicitud de dictamen fue acompañado de la documentación que, numerada y foliada, obra en el expediente.
Xxxx Xxx, 0, 0x xxxxxx 00000 Xxxxxx
Teléfono: 00 000 00 00
SEGUNDO.- Del expediente remitido se extraen los siguientes hechos de interés para la emisión del dictamen:
El 29 de septiembre de 2017 se aprobaron los pliegos de cláusulas administrativas y prescripciones técnicas del contrato de mantenimiento de la página web del Ayuntamiento de Alpedrete a adjudicar por procedimiento negociado sin publicidad.
Tras la oportuna tramitación, el contrato fue adjudicado a la mercantil PULSIA TECHNOLOGIES S.L.U., formalizándose el contrato con fecha 13 de noviembre de 2017. El contrato tendría una duración de dos años y el precio del contrato sería de 11.659,66 euros IVA incluido.
El 1 xx xxxxx de 2018 se emite un informe por el administrador informático del Ayuntamiento en el que afirma que la contratista debía mantener la web en el alojamiento actual para, posteriormente, una vez suministrado el hosting dedicado, proceder a migrar la web y mantenerla en su nueva ubicación. Asimismo debía incluir un tiempo de respuesta de 12 horas (8.00 a 20.00 de lunes a viernes).
Sin embargo se han dado incidencias que no fueron adecuadamente solucionadas como la del día 5 de diciembre de 2017 que no fue comenzada a tratar hasta el 11 de diciembre o la del 26 de diciembre que no fue contestada hasta el 18 de enero de 2018 sin solucionar el problema. Por ello se realizó una reunión con los responsables de la empresa el 23 de enero de 2018 en la que se plasmaron medidas para intentar solventar la situación.
En cuanto a la migración, si bien estaba prevista para principios de febrero, por necesidades del Ayuntamiento, se retomó la semana del 19 al 25 de febrero. Entre el 22 y el 23 la contratista realizó un volcado y backup al nuevo hosting para, posteriormente, revisar esa premigración junto con técnicos del Ayuntamiento a efectos de detectar fallos antes de su puesta en funcionamiento.
En esa revisión se detectaron numerosos fallos de acceso a contenidos y descargas por lo que, desde el Ayuntamiento, se decide posponer la migración prevista para día 23 y retomarla a partir del día 26, una vez depurados los errores a lo que se sumaba la indisponibilidad de la personad designada por la contratista.
El día 26 se retoma el proceso realizando un último volcado de los cambios producidos el fin de semana para su posterior revisión con la finalidad de que, si los fallos detectados estaban subsanados, se procediese por la tarde al cambio de DNS.
A las 20.00 horas la nueva dirección IP del nuevo hosting (185.238.232.14) comenzó a responder pero la web no era accesible. Se notifica al proveedor y les indican que está revisando la incidencia. Posteriormente comunican que se ha debido a un fallo en el router que ha sido solventado.
A las 22.45 horas el sistema vuelve a caerse, se comunica al operador a las 00.28 horas. A las 06.50 el sistema vuelve a estar operativo y se informa a las 07.03 horas que se ha detectado un error en el código de la web a nivel de php que ya debería estar resuelto.
A partir de ese momento las incidencias siguen repitiéndose con fallos de acceso y carga de la web aleatorios. Si bien la web es accesible ocasionalmente, la versión que se muestra y que fue aprobada no es la que se ve en la página de inicio ya que no contiene las últimas noticias ni los enlaces creados relacionados como el mapa solar.
Pese a varias llamadas a la contratista no reciben explicación alguna pero llegan a la conclusión de que se ha producido un fallo grave a nivel de servidor que pretendía alojar la web y se ha recuperado un backup de la versión xxx xxxxxxx y que, pese a ello, el funcionamiento del alojamiento no es el adecuado.
A las 10.30 horas, al no recibir ninguna explicación de lo que sucede, se decide por la concejalía competente revertir el DNS al antiguo alojamiento para recuperar la funcionalidad completa de la página.
El informe concluye indicando que, a esa fecha, no han recibido ninguna explicación de lo sucedido
El 0 xx xxxxx xx 0000 xx xxxxxxxx delegado de Participación Ciudadana, Transparencia, Nuevas Tecnologías y Comunicación redacta una nota en la que considera inapropiadas las explicaciones de la contratista.
En una reunión la contratista rechazó analizar posibles desarrollos futuros cuando, de hecho, se contemplan en los pliegos de contratación.
Notificada una incidencia el 5 de diciembre de 2017 no se solucionó hasta el 11 de diciembre ya que la persona encargada se había ido xx xxxxxx por las fiestas de la Constitución e Xxxxxxxxxx.
A raíz de ello se mantuvo una reunión que tuvo que ser solicitada por escrito ya que la contratista no aceptó la petición por teléfono.
La reunión tuvo lugar el 23 de enero de 2018 en la cual la contratista reconoció como error no haber atendido la incidencia del 5 de diciembre al haber existido un problema interno de comunicación.
Afirma el concejal que ha recibido contestaciones telefónicas como “no lo hemos mirado porque nos ha entrado otro asunto urgente” o “yo no sé qué está pasando porque yo no he estado en ese trabajo”, las cuales considera inadecuadas.
Añade que solicitó un informe a la contratista el 26 de febrero sobre la caída de la web y a fecha de la nota no se ha recibido contestación.
El 8 xx xxxxx de 2018, el citado concejal redacta un informe- denuncia como responsable del contrato. En el mismo considera que se están produciendo incumplimientos graves del contratista ya que la migración al nuevo hosting prevista en el pliego no ha podido producirse y los tiempos de respuesta a las incidencias son claramente superiores a los fijados en los pliegos. Todo ello perturba gravemente el servicio y se considera causa suficiente de resolución. Reproduce las clausulas 16ª xxx xxxxxx de cláusulas administrativas y 3ª xxx xxxxxx de prescripciones técnicas que considera incumplidas, si bien afirma que, en ese momento, no es posible determinar los daños y perjuicios ocasionados al Ayuntamiento por el incumplimiento contractual.
Consta un informe de incidencia redactado por la contratista y fechado el 26 de febrero de 2018. En el mismo se señala que, en la migración iniciada el 23 de febrero, se detectaron dos incidencias que, pese a solucionarse a las 13.00 horas, no hubieran permitido revisar la página en profundidad por lo que se decidió iniciar la migración definitiva el día 26. Ese día se realizó la migración y el cliente dio su conformidad si bien a última hora de la tarde el cliente manifestó la existencia de problemas de acceso a la página, detectándose y solucionándose dos incidencias.
Al día siguiente el cliente manifiesta que la página muestra contenido no actualizado por lo que revierte la migración y se comprueba la existencia de dos anomalías.
El informe recoge un diagnóstico técnico de los errores existentes y una serie de acciones correctoras.
Consta un escrito fechado el 00 xx xxxxx xx 0000 xxx xxxxxxxx delegado al director de operaciones de la contratista en el que le manifiesta que continúa el error de lentitud que fue reconocido por la
contratista en la reunión del 23 de enero. La incidencia fue comunicada el 5 de diciembre pero no fue resuelta hasta el día 11.
A las 10.30 horas del día 27 de febrero les comunicó los problemas en la migración que no han sido contestados hasta un informe remitido por correo electrónico el 13 xx xxxxx a las 19.49 horas (más de quince días después), tiempo que considera excesivo, inapropiado e inaceptable.
Por otra parte, el contenido del informe es ambiguo sin asegurar que la migración pueda hacerse con plenas garantías y sin indicar si los plugins a los que atribuye el problema habían sido revisados en pre- producción.
Añade que, desde que dio la orden de volver al hosting antiguo ante la falta de solución de los problemas, no ha vuelto a tener noticias de la contratista.
El 19 xx xxxxx de 2018 el alcalde dispone que por la Secretaría del Ayuntamiento se emita un informe sobre el procedimiento a seguir para resolver el contrato por incumplimiento de la contratista,
La secretaria del Ayuntamiento emite informe el 17 xx xxxxx de 2018 en el que expone la normativa aplicable.
TERCERO.- El 18 xx xxxxx de 2018 el alcalde acuerda incoar el procedimiento de resolución y dar audiencia a la contratista.
Por escrito fechado el 4 xx xxxx de 2018 y presentado en el registro telemático del Ayuntamiento de Alpedrete sin que conste la fecha de recepción (documento 16) la contratista presenta escrito de alegaciones.
En el mismo entiende que se le causa indefensión al no constar en el expediente determinados correos electrónicos citados en el informe del técnico informático. Entiende la contratista que el pliego, al establecer la obligación de proporcionar soporte telefónico, no implica que deba
solucionar los problemas en 12 horas de tal forma que, al afirmar el Ayuntamiento que solucionó el problema en un “tiempo de respuesta inadecuado”, estaríamos ante una expresión inconcreta que no puede justificar un incumplimiento contractual.
Reconoce que la incidencia comunicada el día 5 de diciembre no fue solucionada hasta el día 11 pero, habida cuenta que entre esas dos fechas solo hay un día hábil, considera que se solucionó en menos de 48 horas hábiles.
Todas las incidencias se solucionaron convenientemente salvo las relativas a la imposibilidad de acceder al hosting. Se comunicó al Ayuntamiento los retrasos y dificultades que genera la situación de que el hosting no pertenezca a la contratista y, a su vez, sea compartido. No obstante, se han mantenido reuniones con el Ayuntamiento para solucionar los problemas por lo que no considera que ello sea causa de resolución.
En cuanto a la migración destaca que ya se remitió al Ayuntamiento un informe en el que se reflejaban las causas de los errores:
1º El problema con el router al cambio de direcciones es algo que entra dentro de lo esperable.
2º El problema con el plugin social network auto poster es un problema de diferencia de versiones de software en origen y en destino.
3º El problema con el plugin WP-SuperCache es un defecto del código original, las rutas deben ser siempre relativas a la raíz de la aplicación y nunca absolutas, todas las pruebas se realizaron desde el punto de vista del operador y, por ello, no se detectó el fallo hasta la migración.
Considera que el principal problema que ha condicionado el contrato es que el Ayuntamiento se ha retrasado en 102 días en la revisión inicial de la web para su puesta en producción.
El 11 xx xxxx de 2018 el administrador informático del Ayuntamiento redacta un informe de contestación a las alegaciones del contratista.
En el mismo afirma que los correos electrónicos están en el expediente pero parecía innecesario dar acceso a ellos puesto que los mismos fueron enviados, recibidos y contestados en su caso por el Ayuntamiento y por el contratista.
En segundo lugar, destaca que los pliegos sí establecen que el soporte telefónico ha de solucionar las incidencias en tanto que en la mayoría de las ocasiones la asistencia telefónica se ha limitado a comentar que se comunicara la incidencia por escrito.
Rechaza como falsa la afirmación de que no han tenido acceso al hosting ya que siempre han tenido acceso tanto al hosting como al backend de WordPress enviándoles credenciales para hacerlo. Aporta correo y captura de pantalla donde queda acreditado.
Asimismo indica que una de las obligaciones contractuales esenciales era el mantenimiento de la plataforma existente (que posteriormente se migraría al nuevo hosting) a nivel tanto de actualización de versiones tanto de aplicaciones básicas (php/mysql/WordPress) como plugings integrados para el normal funcionamiento, lo cual nunca se ha realizado por la contratista como acredita con algunas capturas de backend de la página. Lo mismo ocurre con todos los componentes básicos a nivel del hosting sin que se haya actualizado nada, de tal forma que, desde el Ayuntamiento, se ha tenido que solucionar algunas incidencias con plugings ante la dejadez de la contratista.
Insiste el informe en que la contratista no ha realizado un análisis adecuado de la incidencia que impidió realizar la migración el 26 de febrero puesto que el informe remitido lo fue más de quince días después de los hechos.
Por último, en cuanto a la acusación de retraso en la aprobación por parte del Ayuntamiento, recuerda que los pliegos indican que la migración se realizará en la fecha aprobada por el Ayuntamiento.
El 00 xx xxxx xx 0000 xx xxxxxxxxxx del Ayuntamiento emite informe en el que afirma que ha quedado acreditado el incumplimiento del contratista y que es encuadrable en los apartados f) y g) del artículo
223 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP).
Por Decreto de 00 xx xxxx xx 0000 xx xxxxxxx-xxxxxxxxxx xxx Xxxxxxxxxxxx xx Xxxxxxxxx acuerda: 1) Desestimar las alegaciones de la contratista sobre la base de lo afirmado por los servicios técnicos informáticos; 2) Remitir el expediente a la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid para dictamen; 3) Suspender el plazo para resolver hasta la recepción del dictamen; 4) Considerar que procede la resolución por incumplimiento de obligaciones esenciales de acuerdo con la cláusula 16ª xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas en relación con la cláusula 3ª xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas; 5) Dar cuenta de estos acuerdos al Pleno de la Corporación; 6) Notificar el citado Decreto a la contratista.
El 29 xx xxxx de 2018, con fecha de registro de salida de ese mismo día, el alcalde presidente del Ayuntamiento de Alpedrete solicita el dictamen de esta Comisión Jurídica Asesora, solicitud que tiene entrada el día 11 xx xxxxx de 2018.
A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes
CONSIDERACIONES DE DERECHO
PRIMERA.- La petición de dictamen se ha de entender realizada al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.3.f) d. de la Ley 7/2015, a cuyo tenor la Comisión Jurídica Asesora deber ser consultada en los expedientes tramitados por las entidades locales en los supuestos de “Aprobación de pliegos de cláusulas administrativas generales, interpretación, nulidad y resolución de los contratos administrativos y modificaciones de los mismos en los supuestos establecidos por la legislación de contratos del sector público”.
Al formularse oposición a la resolución del contrato por parte de la contratista, resulta preceptivo el dictamen de esta Comisión.
El dictamen ha sido evacuado dentro del plazo ordinario establecido en el artículo 23.1 de dicho reglamento.
SEGUNDA.- El contrato se adjudicó por Decreto de Alcaldía de 8 de noviembre de 2017 por lo que resulta de aplicación el TRLCSP.
Por lo que se refiere al procedimiento de resolución contractual, habrá que estar a lo dispuesto en la normativa vigente en el momento de su inicio (en este caso, el 18 xx xxxxx de 2018, por Decreto de Alcaldía), lo que supone la aplicación en el caso analizado de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP/17) que entró en vigor el 9 xx xxxxx de 2018.
Además, ante la falta de desarrollo reglamentario en el aspecto objeto de estudio de las disposiciones vigentes en materia de contratación del sector público, debe considerarse lo dispuesto en el artículo 109 del Reglamento General de la Ley de Contratos de la Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RGLCAP), referido específicamente al “procedimiento para la resolución de los contratos”. Con carácter subsidiario se ha de aplicar la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC).
En cuanto a la competencia para acordar la resolución de los contratos administrativos, el artículo 190 de la LCSP/17 dispone que “dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de (…) acordar su resolución y determinar los efectos de esta”.
De conformidad con la disposición adicional 2ª de la LCSP/17, en los municipios el órgano de contratación para determinados contratos, como el que es el objeto de este dictamen, es el alcalde.
En relación con el plazo para resolver, en los procedimientos de resolución de contratos iniciados de oficio bajo la vigencia de la LCSP/17 es de ocho meses conforme su artículo 212.8.
Por tanto, ha de entenderse que el procedimiento no está caducado, a lo que se suma que el plazo para resolver se ha suspendido al amparo del artículo 22.1 d) de la LPAC si bien no consta en el expediente remitido a esta Comisión la efectividad de la notificación a la contratista a la que alude el Decreto de Alcaldía de 25 xx xxxx de 2018.
Por lo que respecta al procedimiento se ha concedido audiencia a la contratista conforme establecen los artículos 191.1 de la LCSP/17 y el artículo 109.1 a) del RGLCAP.
Igualmente se ha recabado el informe de la Secretaría de acuerdo con el artículo 114.3 del texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 xx xxxxx (TRRL). Por el contrario, no consta que se haya recabado el informe de la Intervención municipal que exige ese mismo precepto. Por ello, y puesto que esta Comisión viene entendido que se trata de un defecto subsanable, deberá recabarse con anterioridad a la resolución que ponga fin al procedimiento.
TERCERA.- La propuesta de resolución considera que procede la resolución contractual al amparo del artículo 211 f) y g) del TRLCSP al considerar que la contratista ha incumplido obligaciones esenciales de los pliegos, puesto que no se ha podido realizar la migración a un nuevo hosting como consecuencia de las múltiples incidencias en la web que no han sido adecuadamente solventadas por la contratista.
Como es sabido, la resolución de los contratos es una de las prerrogativas de las que dispone la Administración en la fase de ejecución de los contratos administrativos ligada a la obligación de la Administración por velar por la satisfacción del interés público que motivó la celebración del contrato.
Por ello la Administración puede, al igual que recoge el artículo 1124 del Código Civil, optar por exigir el cumplimiento del contrato (por ejemplo, mediante la imposición de penalidades o bien proceder a su resolución, posibilidad por la que deberá optar tan solo en casos de incumplimientos graves, como ya declaró el Tribunal Supremo en las sentencias de 16 xx xxxx de 1997 (recurso 12.105/1991) y 29 xx xxxx de 2000 (recurso 5639/1994).
Esa opción depende de la Administración que, con ella, ha de buscar que el incumplimiento contractual origine el menor daño posible al interés público –sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 de septiembre de 2003 (recurso 1892/1995)-.
En su reciente sentencia de 8 xx xxxxx de 2018 (recurso 921/2015) el Tribunal Superior de Justicia de Madrid recuerda la doctrina fijada en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 xx xxxxx de 2004 en cuanto a que:
“(…) la resolución implica una extinción anticipada de un contrato perfeccionado, que constituye un modo anormal de terminación de la relación contractual por la concurrencia de alguna circunstancia en la vida del contrato que impide o hace inconveniente su prosecución hasta su extinción normal. De acuerdo con dicha naturaleza el incumplimiento que justifica la resolución ha de ser sustancial, no basta con cualquier apartamiento de las obligaciones asumidas en el contrato, sino que ha de afectar a la obligación esencial de una de las partes en el caso de obligaciones bilaterales o recíprocas. Esto es, de acuerdo con la jurisprudencia, tanto de la Sala Tercera como de la Primera del Tribunal Supremo, ha de tratarse de incumplimiento básico, grave, de la obligación, en el sentido de que no se realiza la conducta en qué consiste la prestación, quedando frustrado el fin objetivo del contrato o haciendo imposible la realización de la prestación por parte del contratista. O, dicho en otros términos, también en este ámbito de la resolución contractual ha de observarse el principio de proporcionalidad que exige para resolver el que el incumplimiento afecte a la esencia de lo pactado, no bastando aducir la no realización de prestaciones, que no impidan por su entidad alcanzar el fin del contrato”.
Para analizar si existe ese incumplimiento ha de partirse de los pliegos contractuales que, según reiterada jurisprudencia, constituyen la ley del contrato y que, tras su aprobación, vinculan tanto a los contratistas como a la propia Administración cuyas actuaciones en relación con el contrato pasan a ser regladas –sentencia del Tribunal
Superior de Justicia de Madrid de 18 de diciembre de 2017 (recurso 1069/2016)-.
A la hora de determinar qué obligaciones tienen el carácter de esenciales, el criterio de esta Comisión, al igual que el del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, ha sido el considerar que por tales había que entender no solo aquellas establecidas en el pliego o en el contrato, tal y como establece el precepto legal, en cuanto son aquellas que el órgano de contratación considera como determinantes para la correcta satisfacción del interés público que persigue el contrato sino también aquellas otras cuyo incumplimiento determinaría que no se alcanzase dicho interés público.
En el caso que nos ocupa, la Administración considera que se ha incumplido la cláusula 16ª xxx xxxxxx de cláusulas administrativas que establece los derechos y obligaciones de la contratista y que estable la obligación de “mantenimiento y funcionamiento de la página web, objeto de este contrato y obligación esencial del mismo”.
Por tanto, en este caso, nos encontramos ante lo que es la obligación nuclear del contrato (el mantenimiento de la página web) que es calificada en el pliego como obligación esencial lo cual fue expresamente asumido por la contratista.
El relato de hechos efectuado por la Administración y que, en lo sustancial, no ha sido negado por la contratista permite establecer que la aparición de errores en la página web ha impedido una de las finalidades del contrato como era la migración de la web municipal a un nuevo host (cláusula 3ª xxx xxxxxx de prescripciones técnicas) y, asimismo, ha quedado acreditado que han aparecido errores en la web que, comunicados por la Administración a la contratista, no han sido solventados en los plazos contractualmente establecidos puesto que, como indica el Ayuntamiento, la obligación recogida en la citada cláusula xxx xxxxxx de prescripciones técnicas ha de entenderse que la
prestación de soporte telefónico ha de interpretarse en cuanto destinada a solucionar las incidencias y garantizar un correcto funcionamiento de la página web y no un mero canal de comunicación de las incidencias a la contratista.
Ha de destacarse que las páginas web de la Administración cumplen un papel clave en el funcionamiento de los servicios públicos, tal y como va recogiendo la moderna legislación, así en materia de procedimiento administrativo, contratación pública o transparencia, entre otras. Un inadecuado funcionamiento de la página web impide a los ciudadanos el ejercicio de sus derechos y a la Administración el desarrollo de sus competencias con la eficacia constitucionalmente exigida.
A ello se suma el que el pliego de cláusulas administrativas, al establecer el régimen de penalidades por incumplimiento (cláusula 21ª), recoge como causas para la imposición de penalidades la demora en el cumplimiento total y el incumplimiento de la adscripción al contrato de medios materiales y suficientes para ello. También recoge como posible penalidad el incumplimiento parcial de las prestaciones pero, en este incumplimiento, añade que “(…) la Administración podrá optar, indistintamente por su resolución o por la imposición de las penalidades”.
En este caso, la decisión de la Administración de optar por la resolución, aparte de estar amparada por lo establecido en el pliego, ha de entenderse como correcta habida cuenta de la no realización de la migración y de la inadecuada prestación del servicio por parte de la contratista.
CUARTA.- En cuanto a la incautación de la garantía, el artículo
225.4 del TRLCSP y el actual artículo 213.5 de la LCSP/17 establecen que el acuerdo de resolución contendrá pronunciamiento expreso acerca
de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía que, en su caso, hubiese sido constituida.
Respecto de los contratos celebrados bajo la vigencia del TRLCSP esta Comisión ha entendido que solo procedía la incautación de la garantía para indemnizar los daños y perjuicios, lo cual exigía que estos estuvieran determinados y, de lo contrario, procedería la retención de la garantía a la espera de su determinación en un posterior expediente contradictorio.
No obstante, también ha indicado que los pliegos podían establecer la incautación automática.
En este caso, la cláusula 23ª xxx xxxxxx de cláusulas administrativas recoge que, en los supuestos de resolución por culpa del contratista, “(…) se incautará la garantía definitiva sin perjuicio de los daños y perjuicios originados a la Administración, en lo que excedan del importe de la garantía”.
De esta forma, el pliego establece la incautación automática pero la propuesta de resolución no recoge nada a tal efecto pese a que el informe de la Secretaría municipal recogía esa prescripción legal.
Por ello, la resolución municipal que, eventualmente, acuerde la resolución deberá pronunciarse sobre tal incautación, necesaria, además, para la liquidación contractual puesto que la contratista optó por su constitución mediante retención en el precio.
En mérito a cuanto antecede, esta Comisión Jurídica Asesora formula la siguiente
CONCLUSIÓN
Procede resolver el contrato de servicios de mantenimiento de la página web del Ayuntamiento de Alpedrete con incautación de la garantía definitiva.
A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.
Madrid, a 0 xx xxxxx xx 0000
Xx Xxxxxxxxxx xx xx Xxxxxxxx Jurídica Asesora
CJACM. Dictamen nº 000/00
Xx. Xxxxxxx xx Xxxxxxxxx
Xxx. xx xx Xxxxx, 0 – 00000 Xxxxxxxxx