TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE NAVARRA
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS XX XXXXXXX
Xxxx. Xxxxxx XXX, 0-Xxxxx 00 00000 XXXXXXXX
Tfno. 848 42 19 64-848 42 15 02
E-mail: xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxx.xx
Expediente: 118/2021
ACUERDO 113/2021, de 23 de noviembre, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxxx, por el que se resuelve la reclamación especial en materia de contratación pública interpuesta por don J. I. B. P., en nombre y representación del sindicato LANGILE ABERTZALEEN BATZORDEAK (LAB), frente al anuncio de licitación del contrato de “asistencia técnica a la tramoya del Teatro Xxxxxxx” publicado por la Fundación Municipal Teatro Xxxxxxx.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 17 de septiembre de 2021, la Fundación Municipal Teatro Xxxxxxx publicó en el Portal de Contratación xx Xxxxxxx y en el Diario Oficial de la Unión Europea el anuncio de licitación del contrato de “asistencia técnica a la tramoya del Teatro Xxxxxxx”.
SEGUNDO.- Con fecha 27 de septiembre, don J. I. B. P. interpuso, en nombre y representación del sindicato LANGILE ABERTZALEEN BATZORDEAK (LAB), una reclamación especial en materia de contratación pública frente a dicho anuncio de licitación, formulando las siguientes alegaciones:
1ª. Que, según consta en el apartado 2 xxx xxxxxx de prescripciones técnicas, “la empresa adjudicataria proveerá al teatro del personal suficiente para cumplir los puestos y funciones que se describen a continuación”, enumerando una serie de puestos de trabajo.
Que el pliego de condiciones particulares establece el precio total del contrato en 935.925 euros (187.185 euros por cada uno de los cinco años de duración del mismo), el cual ha sido calculado en función de los datos de facturación del año 2019.
Que el coste del servicio se ha obtenido a partir del coste de las horas que fueron facturadas en 2019 para los puestos de trabajo que ahora se incluyen en el pliego de licitación.
Que en el Anexo III xxx xxxxxx regulador se contempla la obligada subrogación de siete trabajadores, señalando su edad, antigüedad, categoría, modalidad de contrato, porcentaje de jornada y coste anual.
Que la empresa que actualmente prestaba el servicio, Global Servicios Culturales, tiene firmado un acuerdo laboral con su personal que deberá seguir aplicando la adjudicataria al personal subrogado.
2ª. Que el artículo 67 de la LFCP establece que la nueva empresa quedará subrogada en los derechos y obligaciones laborales respecto a los trabajadores que vengan realizando la actividad objeto del contrato, así como que “Los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida”, así como que “A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de este”.
Alega que la información incluida en el Anexo III, que es la que deben conocer las empresas interesadas en la licitación y, sobre todo, la adjudicataria, para valorar los costes y requisitos de la adjudicación, no concuerda con la realidad y resulta errónea.
Alega que el primer error que presentan los pliegos es el de obtener el precio de licitación a partir del coste de horas facturadas por la empresa anterior, ya que la hora facturada no se corresponde con el coste completo de un trabajador, puesto que este sólo comprende las horas de permanencia efectiva en el teatro, sino también otras circunstancias que afectan al coste/salario (bajas, compensaciones por horas excepcionales, etc.).
Señala que ha de destacarse por su importancia que el servicio que ha de desarrollar la empresa adjudicataria resulta variable, es decir, que en función de las necesidades técnicas de cada espectáculo o actividad que se desarrolle en el teatro, van a variar el número de personal necesario, sus horas de dedicación o sus funciones. Manifiesta que también las jornadas y los horarios se desarrollan de forma especial, alejada en ocasiones de las jornadas convencionales, con sus periodos de descanso, horas a realizar, etc.
Señala que estas especiales circunstancias están contempladas en el acuerdo laboral en vigor antes señalado, incorporado a los pliegos, al recoger distintas jornadas de trabajo según el periodo del año, cómputo y compensación de horas excepcionales o cambios de planes en fines de semana.
Es decir, ni las jornadas ni los salarios de los trabajadores son uniformes, sino que se prestan de forma irregular, en función de las necesidades de cada evento, debiendo realizarse de forma habitual tareas en horarios irregulares que no se reflejan posteriormente en el cómputo de las horas facturadas de la empresa puesto que, los mismos trabajadores, también realizan otros trabajos en otros espectáculos o sedes.
Alega que los pliegos, al recoger la obligación de subrogación, establece unos porcentajes de jornada que no se corresponden con las horas que realmente dedican los trabajadores a los eventos en el Teatro Xxxxxxx.
Alega que, además, el cálculo se ha realizado con las horas facturadas en 2019, lo que afecta a la determinación del personal a subrogar y a las jornadas cuya cobertura se señala en el Anexo III, lo cual conlleva otro problema, “y es que a la hora de determinar el alcance subjetivo de la subrogación, se señalan personas que en el último año no han realizado casi servicios en el Teatro Xxxxxxx. Y, al contrario, otros trabajadores que en el último año han prestado gran parte de sus servicios en el Teatro, no constan en el listado a subrogar”.
Señala que ambas circunstancias quedan reflejadas en el documento que se adjunta, en el que constan los trabajadores que han prestado servicios en el Teatro
Xxxxxxx en los últimos seis meses, identificados con su nombre de pila, aportando las horas de servicio según el control horario que consta en la empresa Global.
Manifiesta que, comparando ambos listados, se puede comprobar que alguna de las personas que constan en el Anexo III, como la trabajadora 3 o el trabajador 5, ha realizado muchas menos horas en el periodo señalado que otros trabajadores que constan en el listado que adjunta, como el nombrado como Xxxxxx.
Concluye que el Anexo III no cumple con la función determinada en el artículo 67 de la LFCP, ya que no refleja fielmente las circunstancias del personal que debe ser subrogado, puesto que los datos utilizados para calcular el coste de los salarios y las jornadas no son correctos y, además, se refieren a personal que en la actualidad no ha realizado servicios o los ha prestado en menor cantidad que otros trabajadores que sí debieran aparecer como personal a subrogar.
Señala que ello puede dar lugar a perjuicios, tanto a los trabajadores subrogados, a quienes se les va a aplicar unas condiciones más perjudiciales que las actuales, donde verán reducida su jornada de trabajo, como para la empresa adjudicataria, que verá como el coste por trabajador no se corresponde con el cálculo efectuado en el pliego, al no contemplar este circunstancias que afectan al coste por empleado.
Considera, por ello, que debe anularse el Anexo III y elaborarse un nuevo listado de personal a subrogar según la prestación de servicios actual, calculando el salario y el coste de dichos servicios en función de los salarios recogidos en el acuerdo laboral, todo ello en función de los datos de los últimos seis meses.
Señala que procede declarar la suspensión del procedimiento de contratación y solicita la anulación del Xxxxx XXX, acordándose requerir a la entidad convocante y a la empresa que presta actualmente el servicio que aporte los datos correctos a efectos de subrogación.
TERCERO.- El 27 de septiembre este Tribunal notificó al reclamante y al órgano de contratación un oficio en el que se señala, respecto a la solicitud de suspensión del procedimiento de contratación, que la misma opera automáticamente
conforme a lo dispuesto en el artículo 124.4 de la LFCP, sin que proceda resolver expresamente sobre ella.
CUARTO.- Con fecha 27 de septiembre se requirió al órgano de contratación la aportación del correspondiente expediente así como, en su caso, de las alegaciones que estimase convenientes, en cumplimiento del artículo 126.4 de la LFCP.
Transcurrido el plazo de dos días hábiles legalmente previsto, se reiteró la solicitud con fecha 30 de septiembre, advirtiéndose que el plazo de resolución de la reclamación quedaba en suspenso hasta la aportación completa del expediente durante un plazo máximo de cinco días naturales, así como que, transcurrido dicho plazo sin que se hubiera aportado aquel, se continuaría con la tramitación de la reclamación, y que las alegaciones que pudieran formularse extemporáneamente no serían tenidas en cuenta para la adopción del acuerdo correspondiente.
Finalmente, el 1 de octubre el órgano de contratación aportó el expediente de contratación y presentó un escrito en el que formula las siguientes alegaciones:
1ª. Sobre la determinación del valor económico del contrato. Incierta afirmación de que el valor se efectuará por las facturas del año 2019
Alega que, como señala el pliego de condiciones particulares del contrato, su valor estimado “Se ha calculado en base a las horas de trabajo de cada puesto de trabajo estimadas para los ejercicios siguientes de acuerdo con la situación actual en el sector de las artes escénicas. El importe puede variar en función de la actividad desarrollada en el Teatro Xxxxxxx”, por lo que no es cierta la afirmación que realiza el reclamante respecto a que el precio se ha calculado en función de los datos de facturación de 2019.
Señala que esta previsión no carece de contenido, toda vez que, como obra en el expediente de contratación, el Teatro Xxxxxxx, con la finalidad de reflejar un valor económico del contrato adecuado al precio xxx xxxxxxx y en cumplimiento de las condiciones laborales afectadas por aquel, realizó por sus servicios internos una comparación del valor económico de contratos similares en otros centros culturales del
entorno, así como de centros de otras comunidades autónomas, efectuándose, por ejemplo, un estudio económico del precio xx xxxxxxx en centros de Burlada, Noáin, Cintruénigo, Barañáin y Pamplona, entre otros municipios.
Señala que, a diferencia de lo alegado, el número de horas para cada puesto de trabajo se ha calculado estimando una bajada máxima del 10% respecto al número de horas del año 2019, considerado en la media de los años de vigencia del contrato. Asimismo, el precio/hora se ha fijado en el pliego en atención al precio/hora medio existente en el sector de las artes escénicas y en el mercado, mediante la comparación con otros centros señalada.
Manifiesta que, por tanto, tanto el precio/hora como el número de horas estimadas en la ejecución del contrato, fueron calculadas en base a la experiencia del Teatro Xxxxxxx en las necesidades de los servicios objeto de licitación, teniéndose en cuenta la situación del sector teatral en general, la situación financiera del Teatro Xxxxxxx y la necesidad inaplazable de actualizar las tarifas, ya que las vigentes están fuera xx xxxxxxx y son perjudiciales para la actividad general del centro.
Señala que un análisis más pormenorizado del coste/hora de todas las personas a subrogar, partiendo de los datos facilitados por la actual empresa adjudicataria y recogidos en el Anexo III, arroja el siguiente resultado, por lo que la tarifa permite a cualquier empresa asumir el pacto de empresa al que alude el reclamante:
Personal a subrogar | Coste/hora para la empresa | Tarifa base licitación |
TRABAJADOR 1: TÉCNICO ESPECIALISTA MAQUINARIA | 20,12€/hora | Entre 30,00€ y 34,00€ según el puesto de trabajo a desempeñar |
TRABAJADOR 2: TÉCNICO ILUMINACIÓN | 20,12€/hora | Entre 30,00€ y 34,00€ según el puesto de trabajo a desempeñar |
TRABAJADOR 3: TÉCNICO ILUMINACIÓN | 17,58€/hora | Entre 30,00€ y 34,00€ según el puesto de trabajo a desempeñar |
TRABAJADOR 4: TÉCNICO ESPECIALISTA MAQUINARIA | 20,16€/hora | Entre 30,00€ y 34,00€ según el puesto de trabajo a desempeñar |
TRABAJADOR 5: TÉCNICO ESPECIALISTA MAQUINARIA | 17,58€/hora | Entre 30,00€ y 34,00€ según el puesto de trabajo adesempeñar |
TRABAJADOR 6: TÉCNICO ESPECIALISTA | 20,29€/hora | Entre 30,00€ y 34,00€ según el puesto de trabajo a desempeñar |
TRABAJADOR 7: AUXILIAR | 11,01€/hora | 21,00€ |
Alega que, de lo anterior, se deduce que el valor estimado del contrato fue calculado conforme a lo dispuesto en el artículo 42.4 de la LFCP: “El cálculo del valor estimado deberá hacerse teniendo en cuenta los precios habituales en el mercado, y será válida al momento del envío del anuncio de licitación o, en caso de que no se requiera un anuncio de este tipo, al momento en que el órgano de contratación inicie el procedimiento de adjudicación del contrato.
En los contratos en que el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución formen parte del precio total del contrato, el presupuesto base de licitación indicará de forma desglosada y con desagregación por categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia.”
Alega que el pliego de condiciones particulares del contrato regula sus características económicas siguiendo la estructura prevista en la LFCP, así como que el precio del contrato se ha establecido atendido al precio xx xxxxxxx (informe económico comparativo), tal y como señala el artículo 43.5 de la LFCP: “Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea el adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general xxx xxxxxxx, en el momento de fijar el presupuesto base de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados”.
Concluye que el importe del valor económico del contrato no se hace con referencia al año 2019, como afirma infundadamente el reclamante, sino que se tiene en cuenta para fijar las variables económicas “las horas de trabajo de cada puesto de trabajo estimadas para los ejercicios siguientes de acuerdo con la situación actual en el sector de las artes escénicas. El importe puede variar en función de la actividad desarrollada en el Teatro Xxxxxxx”, y, asimismo, en base a un previo estudio comparativo xx xxxxxxx.
2ª. El listado de subrogación se ha efectuado conforme a las exigencias del artículo 67 de la LFCP
Alega que el Teatro Xxxxxxx ha cumplido con las exigencias previstas en el artículo 67 de la LFCP, en particular, en cuanto a la formación del listado de subrogación.
Señala que, mediante correo electrónico de 19 xx xxxxxx, solicitó e informó al representante sindical de la empresa adjudicataria de la intención de licitar el servicio objeto del contrato y la información referente a los efectos de subrogación de los trabajadores, habiéndose obtenido respuesta el 3 de septiembre.
Asimismo, el 19 xx xxxxxx se solicitó información del personal a subrogar a la actual adjudicataria y prestadora del servicio, obteniéndose respuesta de la información y personal a subrogar con especificación de todas las características y condiciones laborales mediante varios correos electrónicos: el 2 de septiembre sobre el listado de subrogación, el 14 de septiembre sobre remisión por la adjudicataria de los acuerdos especiales con los trabajadores, y el 17 de septiembre sobre remisión por la adjudicataria de la lista de subrogación con antigüedad y fecha de nacimiento de cada trabajador.
Señala que el Teatro Xxxxxxx no se limitó a recopilar la información de subrogación que la actual adjudicataria le notificó, sino que se realizó por sus servicios internos una comprobación y examen de las condiciones laborales de los trabajadores y, en especial, de los porcentajes de subrogación, precio/hora y condiciones de
subrogación, como puede comprobarse en el informe “Comprobación horas a subrogar”, obrante en el expediente, documento en el que se hace una valoración de la información facilitada por la adjudicataria y la realidad del servicio con base en el año 2019, toda vez que es el último periodo de tiempo donde el mismo venía prestándose en condiciones normales y ordinarias. Cita, a este respecto, el Acuerdo 25/2021, de 15 xx xxxxx, de este Tribunal.
Queda acreditado, a su parecer, que el Teatro Xxxxxxx realizó las labores necesarias para verificar la correcta lista de subrogación, ofreciendo seguridad a los licitadores que quieran concurrir al contrato.
Alega que, a diferencia de lo sostenido por el recurrente, el “Acuerdo Laboral de Global Servicios Culturales 2021”, acuerdo laboral de empresa donde se recogen todas las obligaciones, condiciones y, en general, características laborales del personal de la actual adjudicataria, está publicado en el Portal de Contratación xx Xxxxxxx, por lo que no hay ningún licitador que no tenga acceso al conocimiento e información sobre los costes laborales, condiciones de subrogación y condiciones laborales de todo tipo para la adecuada preparación y formulación de su oferta en condiciones de competencia efectiva, igualdad y no discriminación. Alude, en relación con ello, al Acuerdo 34/2020, de 29 xx xxxx, de este Tribunal.
Concluye que no cabe entender que el listado de subrogación no respete las exigencias previstas en la LFCP y, en particular, no cabe entender que dicho listado no respete la imagen fiel, veraz y real de las condiciones laborales de los trabajadores a subrogar, por lo cual solicita la desestimación de la reclamación interpuesta.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- A los contratos públicos licitados por la Fundación Municipal Teatro Xxxxxxx les resulta de aplicación la LFCP, conforme a lo dispuesto en su artículo 4.1.e), siendo susceptibles de impugnación los anuncios de licitación, conforme al artículo 122.2 de la misma ley xxxxx.
SEGUNDO.- La reclamación formulada se fundamenta en la vulneración de las normas de publicidad, concurrencia y transparencia en la licitación o adjudicación del contrato y, en particular, de los criterios de adjudicación fijados y aplicados, conforme al artículo 124.3.c) de la LFCP.
TERCERO.- La interposición de la reclamación se ha realizado en la forma y dentro del plazo legalmente previstos en los artículos 126.1 y 124.2.a) de la LFCP.
CUARTO.- La reclamación ha sido interpuesta por persona legitimada al tratarse de una organización sindical, cumpliendo con ello el requisito establecido en el artículo 123.1 de la LFCP, conforme al cual “Estarán también legitimadas para interponer este recurso las organizaciones sindicales cuando de las actuaciones o decisiones recurribles pudiera deducirse fundadamente que éstas implican que en el proceso de ejecución del contrato se incumplan por el empresario las obligaciones sociales o laborales respecto de los trabajadores que participen en la realización de la prestación”.
QUINTO.- Constituye el objeto de la presente reclamación especial el pliego regulador del contrato de asistencia técnica a la tramoya del Teatro Xxxxxxx, concretamente su Anexo III “Personal a subrogar”; deduciéndose como pretensión su anulación a los efectos de que la entidad contratante incorpore los datos correctos sobre la subrogación de personal, con fundamento en la infracción del artículo 67 LFCP, pues no refleja fielmente las circunstancias del personal afectado. Pretensión que fundamenta en que el cálculo del precio de licitación se ha realizado a partir del coste de las horas facturadas en el año 2019, cuando la hora facturada por la empresa no se corresponde con el coste completo del trabajador o trabajadora, ya que éste no sólo comprende las horas de permanencia en el teatro sino también otras circunstancias que afectan al coste/salario (bajas, compensaciones por horas excepcionales, etc); cálculo que, según sostiene, afecta a la determinación del personal a subrogar. Asimismo, fundamenta la anulación interesada en el hecho de que el Anexo III refleja unos porcentajes de jornada que no se corresponden con las horas que realmente se dedican a los eventos, de donde concluye que las horas a realizar no se corresponden con las indicadas en el pliego; así como que el citado Xxxxx incluye a personal que el último año no ha realizado casi
servicios, faltando otros que en dicho periodo temporal han prestado gran parte de los servicios desarrollados en el teatro.
Comenzando por la cuestión relativa a las horas de servicio que contempla el pliego y a la determinación del precio del contrato, opone la entidad contratante la falta de fundamentación de las alegaciones en tal sentido formuladas, negando que la fijación del precio se haya realizado por referencia al año 2019, por cuanto, con objeto de reflejar su adecuación al mercado, se ha realizado una comparación del valor económico de similares contratos en otros centros culturales del entorno, aplicándose al número de horas una bajada máxima del 10% respecto al año 2019.
Siendo estas las posturas de las partes, debe analizarse en primer lugar el contenido xxx xxxxxx respecto a la fijación del precio del contrato, que en la cláusula C de las condiciones particulares tras indicar que el presupuesto de licitación es 187.185 euros, sobre el valor estimado señala lo siguiente: “2.- Valor estimado (IVA excluido) 935.925€ (187.185€ x 5 años)
Se ha calculado en base a las horas de trabajo de cada puesto de trabajo estimadas para los ejercicios siguientes de acuerdo con la situación actual en el sector de las artes escénicos. El importe puede variar en función de la actividad desarrollada en el teatro Xxxxxxx.
(En concreto, las cifras utilizadas para el cálculo han sido:
PUESTO TRABAJO | HORAS ANUALES ESTIMADAS |
JEFE ESCENARIO | 1.708 |
TÉCNICO CABINA | 1.648 |
TÉCNICOS | 1.597 |
AUXILIARES | 1.287 |
MANTENIMIENTO | 50 |
3.- Sistema de determinación del precio: Tarifas por horas según puestos de trabajo (SIN IVA)
PUESTO TRABAJO (descritos en el Pliego de Prescripciones Técnicas) | PRECIO / HORA(SIN IVA) |
Jefe de escenario | 34,00 € |
Jefe de cabina | 32,00 € |
Técnicos especialistas (maquinaria, iluminación, audiovisuales, vestuario y otros técnicos) | 30,00 € |
Técnicos auxiliares | 21,00 € |
Técnico mantenimiento | 32,00 € |
El punto xx xxxxxxx de la resolución de la cuestión planteada no es otro que la discrecionalidad que asiste al órgano de contratación en lo que a la determinación de las horas necesarias para la prestación del servicio a contratar se refiere. Discrecionalidad que debe ser respetada siempre que no se conculquen los principios de competencia, libre acceso a las licitaciones e igualdad y no discriminación; sin que las alegaciones realizadas por la reclamante cuestionen siquiera la observancia de tales postulados.
Partiendo de tal premisa, resulta obligado recordar que el número de horas de prestación del servicio no tiene por qué corresponderse necesariamente con las resultantes del listado de subrogación del personal pues, como indicamos en nuestro Acuerdo 5/2021, de 15 de enero, en un supuesto en que la suma de las horas de los trabajadores respecto de los que existía obligación de subrogar era inferior a la suma de las horas anuales del contrato, el cálculo de las personas trabajadoras para la prestación de los servicios objeto del contrato no deriva de la subrogación del personal actual sino de los requisitos establecidos en este sentido en el pliego.
Conclusión que se desprende, igualmente, de la Resolución 722/2019, de 27 xx xxxxx, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, cuando expone que “Al respecto, como ha señalado este Tribunal en otras ocasiones, el órgano de contratación habrá de velar porque no se incumplan las condiciones laborales que los trabajadores tienen reconocidas en la normativa sectorial aplicable, si bien ello no puede traducirse en una vinculación a las concretas condiciones laborales pactadas en contrato con los trabajadores. La reciente Resolución de este Tribunal 156/2019, de 22 de febrero de 2019, ha señalado lo siguiente respecto a la vinculación del contratista con las condiciones laborales fijadas por el adjudicatario anterior: “es doctrina de este
Tribunal que la entidad contratante no está vinculada por contratos anteriores a la hora de definir las condiciones del contrato que licite, y en concreto que no está obligada a mantener el mismo personal. Por otro lado, en caso de que un contrato prevea menos personal que el anterior y el convenio aplicable prevea la subrogación, la consecuencia no ha de ser necesariamente el despido de los trabajadores, pues el adjudicatario que se subrogue en sus contratos puede asignarles otras funciones; despedirlos es una decisión de dicho adjudicatario. Y en caso de que lo haga, este Tribunal ha establecido que los costes indemnizatorios del despido corresponden al adjudicatario, sin que proceda contemplarlos como parte del precio; primero porque, como se ha dicho, el despido es una decisión del adjudicatario que no le viene impuesta por los términos del contrato; y segundo, porque esos costes indemnizatorios carecen de toda vinculación con la prestación que realiza el adjudicatario y recibe la entidad contratante, no pudiendo por tanto incluirse en el precio del contrato a tenor del art.
87.1 TRLCSP (actual 102.1 LCSP), porque no están remunerando prestación alguna”.
Admitir la postura del reclamante determinaría que las condiciones de los concretos contratos laborales que vinculan al contratista con los trabajadores que acometen las tareas objeto de la prestación que se licita vincularían a la entidad contratante al configurar o definir la prestación objeto del contrato, existiendo por el contrario en esta materia una amplia discrecionalidad reconocida en favor del órgano de contratación, toda vez que a éste corresponde apreciar las necesidades a satisfacer con el contrato.
Sentado lo anterior, en relación con el cálculo del valor estimado del contrato cuya determinación cuestiona el reclamante siquiera de manera indirecta, el artículo 42 de la LFCP señala que “2. En el cálculo del valor estimado deberán tenerse en cuenta:
a) El importe de la licitación, que comprenderá como mínimo los costes derivados de la aplicación de los convenios colectivos sectoriales de aplicación y normativa laboral vigente, otros costes que se deriven de la ejecución material del contrato, los gastos generales de estructura y el beneficio industrial.
b) Cualquier forma de opción eventual y las eventuales prórrogas del contrato.
c) Las primas o pagos a participantes.
d) La totalidad de las modificaciones al alza previstas calculadas sobre el importe de la licitación.
3. (…).
4. El cálculo del valor estimado deberá hacerse teniendo en cuenta los precios habituales en el mercado, y será válida al momento del envío del anuncio de licitación o, en caso de que no se requiera un anuncio de este tipo, al momento en que el órgano de contratación inicie el procedimiento de adjudicación del contrato.
En los contratos en que el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución formen parte del precio total del contrato, el presupuesto base de licitación indicará de forma desglosada y con desagregación por categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia.”
Por su parte, el artículo 43, al regular el precio y la financiación de los contratos, dispone que “1. Los contratos tendrán un precio cierto y adecuado al mercado, que se abonará al contratista en función de la prestación realmente ejecutada y de acuerdo con lo pactado.
(…).
5. Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea el adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general xxx xxxxxxx, en el momento de fijar el presupuesto base de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados.
En aquellas adjudicaciones en los que se deba calcular los costes laborales, deberán considerarse los términos económicos del convenio colectivo sectorial del ámbito más inferior existente de aplicación en el sector en el que se encuadre la actividad a contratar.”
Así las cosas, los órganos de contratación deben, tanto al determinar los presupuestos de los contratos como al establecer las prestaciones y contraprestaciones entre la Administración y el contratista, realizar los estudios económicos necesarios que permitan garantizar que el precio del contrato sea adecuado al mercado. Estudios que deben ajustarse a los sistemas de determinación del presupuesto establecido, en su caso, por la legislación contractual para los diferentes tipos de contratos, debiendo en todo caso presentar un nivel de desagregación suficiente, para permitir una valoración adecuada de las prestaciones objeto del contrato, hacer posible un adecuado control del gasto público y facilitar una correcta presentación de ofertas por las empresas al poseer
una información más detallada sobre el presupuesto contractual, o en su caso de las contraprestaciones que recibirá por la ejecución del contrato. De hecho, el artículo 138.3 LFCP, dispone que el informe justificativo de la contratación a emitir por la unidad gestora y que forma parte del expediente de contratación debe comprender además de las características y valor estimado de las prestaciones objeto del contrato la adecuación del precio del contrato al mercado.
Pues bien, consta en el expediente remitido a este Tribunal diversa documentación preparatoria del contrato en la que se comparan los precios/hora de los técnicos y del responsable de diversos centros culturales, así como el cálculo de la tarifa base, haciendo una proyección de posibles bajadas y determinándose el precio que resultaría de las horas del contrato actuales y de las que se requieren en el contrato que se licita, que se estiman en un 10% menos.
De este modo, el propio expediente administrativo hace decaer la afirmación realizada por el reclamante en el sentido de que el precio se ha calculado en atención a las horas facturadas en 2019, pues, como decimos, el órgano de contratación lo ha calculado mediante un estudio comparativo con el precio/hora de otros centros culturales, siendo el precio/hora previsto en la cláusula C.3 del condicionado, para cada perfil técnico exigido, no sólo superior a la media resultante de dicha comparación, sino también superior a la que resultaría de la aplicación del acuerdo laboral de empresa vigente y, por tanto, al coste salarial que resulta del personal a subrogar, como acredita el órgano de contratación mediante el cuadro comparativo que incorpora en el escrito de alegaciones remitido a este Tribunal.
De otro lado, en lo que respecta a la variación de las necesidades de personal y del número de horas en función de los eventos que se realicen que alega el reclamante, lo cierto es que el pliego ya advierte tal circunstancia al señalar que el importe del contrato puede variar en función de la actividad desarrollada en el teatro, estableciendo la cláusula 3.6 xxx xxxxxx técnico un método de facturación basado en los partes de trabajo diarios donde debe indicarse el trabajador, el servicio que desempeña, el evento y las horas trabajadas (fecha, hora de inicio y fin), así como su conformidad expresada mediante su firma.
Dicho lo anterior, la fijación del precio del contrato se ha realizado en base a las horas estimadas de trabajo de cada uno de los puestos, es decir, a partir del coste unitario precio/hora. Método de cálculo que resulta ajustado a derecho, tal y como pone de relieve la Resolución 1104/2021, de 9 de septiembre, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, cuando indica que “En el cálculo para determinar el precio hora se han tenido en consideración los precios habituales en el mercado en la Región xx Xxxxxx referidos a éste servicio junto con la estimación de usuarios que pueden acceder al mismo. (…).
Por todo ello, la fijación del presupuesto base de licitación y el valor estimado de cada lote da satisfacción a las exigencias legales previstas en los artículos 100, 101 y 102 de la LCSP, respondiendo el precio unitario por hora de servicio al precio xxx xxxxxxx, en contra de lo afirmado por la Asociación recurrente, por lo que procede sin más, la desestimación del recurso y, por ende, la confirmación de la legalidad de los pliegos impugnados.
Además, el Tribunal considera que en los contratos en los que el precio se determina como “precio unitario”, el desglose del presupuesto puede ser por unidades de precio. Así lo hemos afirmado, por ejemplo, en nuestra Resolución 368/2021:
“En primer lugar, alega la empresa recurrente que el desglose de costes que hace el Anexo XII del PCAP, no lo es del valor estimado del contrato sino de los precios unitarios.
El Anexo V del PCAP que establece el modelo de proposición económica determina el precio de licitación de forma unitaria, por paciente trasladado, y por kilómetro. Lógico, teniendo en cuenta que se trata de un servicio cuya prestación se realizará en función de las necesidades del órgano de contratación.
Como hemos manifestado en nuestra Resolución 618/2020, el artículo 100 establece que el presupuesto de licitación debe ajustarse a los precios xxx xxxxxxx. Si el precio xx xxxxxxx se determina ex artículo 102.4 en términos unitarios, referidos a los distintos componentes de la prestación o de las distintas prestaciones parciales que integran el objeto del contrato, o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten, es evidente que el presupuesto podrá formarse y desglosarse por unidades de precio xx xxxxxxx, sin necesidad de desglosar los costes directos, indirectos y otros eventuales gastos, en cuanto son innecesarios si se demandan por el órgano de contratación en la licitación en la forma de unidades a precio unitario, y no de prestaciones según costes de prestación. Afirmación amparada por el artículo 309 de la
LCSP, en cuanto prevé diversos sistemas de determinación del precio, algunos de los cuales determinan el precio total a pagar en unidades de ejecución, lo que hace que se cumpla la norma de fijación de un presupuesto suficiente a precios xx xxxxxxx y su descomposición, aunque no se efectúe en términos de costes directos e indirectos, lo cual sólo procede en aquellos casos en que el precio a pagar se estime en relación con los diversos componentes de la prestación.
Por tanto, como dijimos en esta resolución, en los contratos en los que el precio se determina como “precio unitario”, el desglose del presupuesto puede ser por unidades de precio, como ha hecho el órgano de contratación”.
En consecuencia, procede la desestimación de la alegación en tales términos formulada, pues el cálculo del precio se ha realizado atendiendo a los precios xxx xxxxxxx, constando suficiente justificación del mismo en el expediente, no advirtiéndose error en el coste salarial señalado en el pliego.
SEXTO.- Sobre la concreta información del personal a subrogar incorporada como Xxxxx XXX al pliego, sostiene el reclamante que incluye personal que en la actualidad no ha realizado servicios o los ha prestado en menor cantidad que otros trabajadores que debiendo incluirse en dicho listado sin embargo no aparecen; aportando, con objeto de acreditar tal extremo, un documento donde constan las horas de servicio según el control horario de la actual adjudicataria, e interesando, por tal motivo, la anulación del citado Anexo al objeto de que se requiera al órgano de contratación y a la empresa prestadora del servicio la aportación de los datos correctos a efectos de subrogación.
Al respecto, opone la entidad contratante que ha cumplido las exigencias previstas en el artículo 67 LFCP, habiendo realizado las labores necesarias para verificar la corrección del listado de subrogación; poniendo de manifiesto, además, que el acuerdo laboral de la actual adjudicataria se publicó en el anuncio de licitación, por lo que los licitadores interesados pueden tener acceso al mismo.
Expuestas las posiciones de las partes, procede traer x xxxxxxxx la regulación contenida en la LFCP en relación con la información que sobre el personal a subrogar deben contener los pliegos reguladores. Y así, en su artículo 66.3 establece que en los
contratos de servicios los pliegos deberán incorporar, entre otras, la advertencia de que que la contratación se encuentra sometida, en las condiciones previstas en el artículo 67, a la subrogación de todos los trabajadores que, a pesar de pertenecer a otra empresa, vengan realizando la actividad objeto del contrato; detallando en el citado artículo 67 la información sobre las condiciones de subrogación en los contratos de trabajo que deben incorporar dichos documentos contractuales.
Pues bien, el artículo 67 LFCP, en lo que aquí interesa, determina que “1. Las condiciones de subrogación serán las establecidas en el convenio colectivo sectorial de la actividad objeto del contrato en el caso de que este exista y regule la subrogación. Si no existiese convenio sectorial de aplicación en la actividad objeto del contrato o existiendo no regulase la subrogación, procederá la subrogación de todos los trabajadores que, a pesar de pertenecer a otra empresa, vengan realizando la actividad objeto del contrato.
El órgano de contratación deberá comunicar a la representación sindical del centro de trabajo la intención de licitar nuevamente el contrato al efecto de que, en el plazo máximo de quince días, esta pueda informar que existiendo convenio colectivo sectorial de aplicación, las condiciones laborales de aplicación en el centro de trabajo de las personas trabajadoras a subrogar resultan superiores. Emitido informe por la representación sindical sobre las condiciones de aplicación, el pliego deberá incluir estas.
2. La nueva empresa quedará subrogada en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido. Cuando se prevea la posibilidad de que la empresa adjudicataria contrate con terceros la realización parcial del contrato, se contemplará la obligación de esa segunda empresa de subrogar a todos los trabajadores y trabajadoras que con anterioridad venían desarrollando esa actividad, quedando la nueva empresa subrogada en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido.
Los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, debiendo hacer constar igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo.
A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de este. Como parte de esta información en todo caso se deberán aportar los listados del personal objeto de subrogación, indicándose: el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación. El incumplimiento de esta obligación dará lugar a la imposición de una penalidad equivalente al 0,1% del precio de adjudicación por cada día de retraso en la aportación de la información y hasta el total cumplimiento de esta obligación.
La Administración verificará la información facilitada por la empresa saliente antes de incluirla en los pliegos que rigen el contrato y comunicará al nuevo empresario la información que le hubiere sido facilitada por el anterior contratista.
(…).
7. En el caso de que una vez producida la subrogación los costes laborales fueran superiores a los que se desprendieran de la información facilitada por el antiguo contratista al órgano de contratación, el contratista tendrá acción directa contra el antiguo contratista.”
En cumplimiento de tales postulados, la cláusula R de las Condiciones Particulares establece que sí existe obligación de subrogación de personal, remitiéndose a tales efectos al Anexo III xxx xxxxxx que contiene la información relativa al personal afectado por tal disposición.
Este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el alcance de la información que sobre el personal a subrogar debe incluir el pliego, manifestando, de un lado, la obligación de la Administración de requerir a la empresa que venga efectuando
la prestación que facilite la información relativa a las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación, y de otro, la de incorporar tal información en el pliego regulador; poniendo de relieve, a estos efectos, la carga de la Administración de verificar la información en tal sentido facilitada con anterioridad a su inclusión en dicho documento contractual. Doctrina recogida, entre otros, en nuestro Acuerdo 25/2021, de 15 xx xxxxx:
“Expuesto el marco legal de aplicación procede ahora recordar nuestra doctrina relacionada con el asunto que ahora analizamos (Acuerdo 34/2020, de 29 xx xxxx) en el que expresamente indicábamos:
De la lectura del precepto transcrito se observa cómo el mismo impone una doble obligación a la Administración contratante, de un lado, requerir a la empresa que viniera efectuando la prestación objeto del contrato la información relativa a las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación y, de otro, facilitar a los licitadores, en el pliego, la información relativa a tales condiciones a los efectos del cálculo de los costes del personal a subrogar.
El informe de la Junta Consultiva de Contratación del Estado 33/2002, de 23 de octubre, concreta esta obligación señalando “La necesidad de que el futuro contratista conozca suficientemente cuáles serán las obligaciones que asume al resultar adjudicatario del contrato, que son no solo las propias relativas a la prestación en sí, sino también aquellas otras obligaciones que proceden de normas sectoriales distintas de la legislación de contratos, es un elemento propio de la definición de derechos y obligaciones a que se refiere el artículo 49 de la Ley (…)” .
Tal y como indicamos en nuestro Acuerdo 56/2017, de 25 de septiembre, la finalidad de la citada obligación de facilitar la información referida en los pliegos es que los licitadores cuenten con datos sobre los costes laborales que habrán de asumir si resultan adjudicatarios, que son relevantes para la preparación de la oferta y que son no sólo las propias de la prestación en sí, sino también aquellas que proceden de normas sectoriales distintas de la normativa de contratación pública; resultando que la falta o insuficiencia de la misma provoca, sin lugar a duda alguna, una discriminación a favor de quien estuviera ejecutando actualmente el servicio, que quedaría colocado en una posición privilegiada con respecto a los restantes licitadores, por lo que el grado de detalle de los datos a facilitar debe ser, tal y como expone la Resolución 31/2017, de 10 xx xxxxx, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de
Canarias, el suficiente para garantizar el trato igualitario de todos los que concurran a la licitación y esto debe interpretarse en el sentido de que no basta con una mera remisión a las tablas salariales contempladas en el Convenio Colectivo aplicable, sino que también han de indicarse aquellas circunstancias personales de los trabajadores a subrogar que influyan en la retribución que tiene derecho a percibir y en los costes sociales que tiene aparejada (antigüedad, jornada, tipo de contrato, condiciones que puedan suponer bonificación en las correspondientes cotizaciones, etc.).
Es más, el propio artículo 67 LFCP anteriormente transcrito refiere, eso sí con carácter de mínimos, el alcance de la información que sobre tal extremo debe incluirse en los pliegos, a saber, los listados del personal a subrogar con indicación del convenio colectivo aplicable, la indicación de la categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto y cualquier pacto que pudiera afectar a la subrogación, en caso de existir”.
(…).
Llegados a este punto, estamos en condiciones de analizar la segunda de las cuestiones planteadas en la reclamación, concerniente a la obligación del órgano de contratación de verificar la información facilitada por la empresa saliente antes de incluirla en los pliegos que rigen el contrato, información que el reclamante considera incompleta en uno de los pliegos e inexistente en el otro y que al contrario el órgano de contratación considera que es una cuestión propia del Derecho del Trabajo y ajena a los Pliegos de contratación, siendo responsabilidad del contratista trasladar la información veraz y que, en su defecto, se estará a lo dispuesto en el art. 67.7 de la LFCP.
Frente a dichas argumentaciones debemos acudir a lo dispuesto en la LFCP que efectivamente impone a la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados la obligación de proporcionar la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación al órgano de contratación, a requerimiento de este. Pero no es menos cierto que por su parte la Administración verificará la información facilitada por la empresa saliente antes de incluirla en los pliegos que rigen el contrato con el fin de permitir a los licitadores realizar una exacta evaluación de los costes laborales que implicará la subrogación.
Por tanto no podemos compartir con el órgano de contratación que la subrogación y sus condiciones es una cuestión propia del Derecho del Trabajo y ajena
a los Pliegos de contratación, puesto que la legislación xxxxx de contratos, consecuencia de la directiva comunitaria, la regula detalladamente en los art. 66 y 67, previendo no sólo un deber de información sobre las obligaciones laborales, sino su verificación y la adopción de medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las mismas por parte de los operadores económicos.
Partiendo de esta nueva perspectiva corresponde a la Administración verificar dicha información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores, información que incluye en todo caso los listados del personal objeto de subrogación, indicándose: el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación. Verificación que entendemos realizada en la medida que la lista de personal que consta en el expediente cumple con los detalles descritos. Sin embargo, difícilmente podrá la Administración verificar la ausencia de personal en los listados facilitados puesto que es una información de la cual carece, de lo que resulta ineludible su publicación y sin perjuicio, de que tal como prevé la LFCP, y apunta el órgano de contratación, en caso de inexactitud de la información facilitada, será el responsable el anterior contratista, llegando a prever el apartado 7 del art. 67, que en el caso de que una vez producida la subrogación los costes laborales fueran superiores a los que se desprendieran de la información facilitada por el antiguo contratista al órgano de contratación, el contratista tendrá acción directa contra el antiguo contratista.
No obstante, la existencia del art. 67.7 no implica que, como en el caso que analizamos, cuestionados los listados, el órgano de contratación deba obviar tal circunstancia, por entender satisfecho el trámite legal, al respecto debemos recordar el cambio de perspectiva consecuencia de la normativa comunitaria y de la necesidad de informar debidamente a los licitadores de cuáles son las obligaciones laborales que pueden pesar sobre el contratista, y asegurar el efectivo cumplimiento de aquellas con ocasión de la ejecución de los contratos públicos, siendo por tanto de especial importancia la veracidad de los listados del personal a subrogar.
Por lo que llegados a este punto debemos manifestar que efectivamente, si se apreciara que la lista objeto de publicación en el anuncio de licitación no se encuentra completa por faltar trabajadores en el personal objeto de subrogación, habría que estimar la reclamación para que se incluyeran los mismos. Situación que se dará por
ausencia de trabajadores que se encuentren en alguno de los supuestos descritos en el art. 24 del convenio colectivo de aplicación, transcrito con anterioridad, y que rige las condiciones de la subrogación conforme prevé el art. 67.1 de la LFCP.
No obstante, nos encontramos con que el reclamante se limita a alegar su ausencia indicando concisamente que “no se han incluido ninguna de la trabajadoras eventuales”, sin aportar o probar en modo alguna dicha afirmación y sin solicitar la apertura de un periodo de prueba, conforme al artículo 126.6 de la LFCP. Frente a ello figura en el expediente la información aportada por el contratista, su traslado por el órgano de contratación a los trabajadores, sin constar objeción alguna, así como las alegaciones del órgano de contratación que se ratifica en su postura.
Es por ello que conforme a lo dispuesto en el artículo 77.1 de la Ley 39/2015, de
1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en el que se establece que “Los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho, cuya valoración se realizará de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil”. De igual modo el artículo 217.2 LEC dispone que “Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención”, por lo que recae en el reclamante la carga de probar la relación de trabajadoras eventuales, lo que no acredita en modo alguno.”
Descendiendo al caso concreto, el Anexo III xxx xxxxxx incorpora toda la información que, con carácter de mínimos, exige el artículo 67 LFCP pues indica antigüedad, categoría laboral, modalidad del contrato, coste anual con Seguridad Social y, en el apartado observaciones, hace referencia al acuerdo de empresa vigente, pues no existe convenio sectorial de aplicación - acuerdo que, a la postre, es publicado en el anuncio de licitación – garantizando así a los potenciales licitadores que puedan elaborar sus ofertas con conocimiento real de los costes laborales que se derivan del servicio licitado y concurran en igualdad de condiciones.
Asimismo, el expediente acredita que el órgano de contratación ha dado cumplimiento a todas las obligaciones que, respecto a la información relativa a la
subrogación del personal, le impone el artículo 67 LFCP. Así, comunicó a la representación sindical del centro de trabajo la intención de licitar nuevamente el servicio, habiendo informado esta que existía el precitado acuerdo de empresa; ha requerido de la empresa prestadora del servicio la información relativa a las condiciones de los contratos de los trabajadores afectados por la subrogación y ha verificado dicha información, para, finalmente, incluirla en el pliego con objeto de informar a los eventuales licitadores de tales condiciones a los efectos de que puedan calcular los costes salariales de dicho personal. Verificación que realiza tras haber manifestado la representación sindical su desacuerdo con la información obrante en el listado del personal a subrogar, señalando que la misma “no se ajusta a la realidad laboral del personal a subrogar en lo referente a sus jornadas anuales de trabajo y que el periodo que se ha tomado como representativo no refleja la realidad sobre el personal que viene realizando la actividad objeto de contrato”; y que consta en el informe relativo a la comprobación de las horas a subrogar que obra en las páginas 82 a 88 del expediente remitido a este Tribunal.
El reclamante reitera dicha afirmación en el escrito de interposición de la reclamación, aportando un documento donde afirma que se ha elaborado según el control horario de la actual adjudicataria; restando, por tanto, por dilucidar si la documentación tiene entidad suficiente para acreditar la concurrencia del error alegado en lo que a la información reflejada en el pliego se refiere.
Al respecto, no podemos sino recordar que en el procedimiento de reclamación cada una de las partes soporta la carga de acreditar lo que a su derecho convenga, tal y como señalamos en nuestro Acuerdo 99/2021, de 1 de octubre, “Al respecto, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su Resolución 607/2016, de 22 de julio, señala que “Es un principio consustancial al acervo jurídico de occidente que la carga de la prueba, el onus probando, incumbe a quien invoca algo que rompe el estado de normalidad, affirmanti incumbit probatio. Este principio jurídico se recogía en nuestro ordenamiento con carácter general en el originario artículo 1214 del Código Civil, cuando disponía que “incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su extinción al que la opone”, y se recoge hoy en el artículo 217.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, cuando establece que “corresponde al actor y al demandado reconviniente la
carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención”.
Ello supone, en el ámbito del procedimiento contradictorio, que quien tiene la titularidad de la carga de la prueba es la parte que persigue los efectos jurídicos e función de los hechos que sustentan su pretensión, teniendo la carga de la prueba una dimensión formal, correspondiendo a las partes probar los hechos introducidos en sus alegaciones, y otra material, ofreciendo al órgano llamado a resolver un criterio para resolver dudas sobre medios probatorios desestimando las pretensiones según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos inciertos.
Así las cosas, corresponde a la recurrente probar lo que afirma e introducir los argumentos jurídicos que, a partir de los hechos probados, permitan a este Tribunal pronunciarse sobre su pretensión. Lo que no es admisible ni puede exigirse de este Tribunal es que actúe como una suerte de inquisidor general del procedimiento de adjudicación del contrato buscando las pruebas y aportado los argumentos que el recurrente no hacen, pues el recurso no es una mera denuncia sino una solicitud que inicia un procedimiento y obliga al recurrente a fundamentar su impugnación.”
A la vista de esta doctrina, forzoso es concluir que las alegaciones del recurrente son insuficientes para desvirtuar la presunción de corrección de la información facilitada, pues su único argumento es la aportación de un documento anexo a la reclamación donde se limita a afirmar que se ha elaborado según el control horario de la actual adjudicataria, pero sin acreditar tal extremo.
En definitiva, no puede entenderse que el reclamante haya demostrado la existencia de error en la conformación del listado del personal a subrogar respecto al personal que debe incluirse en el mismo por venir realizando la actividad objeto del contrato, habiendo dado cumplimiento el órgano de contratación a lo exigido en el artículo 67 LFCP antes transcrito y permitiendo así, disponer, al elaborar las ofertas, de la información facilitada sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecta la subrogación para la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida; motivo por el cual ha de desestimarse la alegación al respecto formulada.
En consecuencia, previa deliberación, por unanimidad y al amparo de lo establecido en el artículo 127 de la Ley Xxxxx 2/2018, de 13 xx xxxxx, de Contratos Públicos, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxxx,
ACUERDA:
1º. Desestimar la reclamación especial en materia de contratación pública interpuesta por don J. I. B. P., en nombre y representación del sindicato LANGILE ABERTZALEEN BATZORDEAK (LAB), frente al anuncio de licitación del contrato de “asistencia técnica a la tramoya del Teatro Xxxxxxx” publicado por la Fundación Municipal Teatro Xxxxxxx.
2º. Notificar este acuerdo a don J. I. B. P., en calidad de representante del sindicato LANGILE ABERTZALEEN BATZORDEAK (LAB), y a la Fundación Municipal Teatro Xxxxxxx, y acordar su publicación en la página del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxxx.
3º. Significar a los interesados que, frente a este Acuerdo, que es firme en la vía administrativa, puede interponerse recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia xx Xxxxxxx, en el plazo de dos meses contados a partir de su notificación.
Pamplona, 23 de noviembre de 2021. LA PRESIDENTA, Xxxxx Xxxxxxx Xxxx.
LA VOCAL, Xx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx. LA VOCAL, Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx.