ANTECEDENTES

DICTAMEN Nº. 153/2003, de 17 de diciembre.*

Expediente relativo a resolución del contrato de gestión de servicios públicos “Concier- to para procedimientos terapéuticos de rehabilitación”, suscrito entre el SESCAM y la empresa X, el 28 de enero de 2003.

ANTECEDENTES

El 28 de enero de 2003 el Servicio de Xxxxx xx Xxxxxxxx-La Mancha (SESCAM) y la empresa X formalizaron un contrato marco, cuya vigencia sería de dos años, que tenía por objeto el establecimiento de las condiciones técnicas y económicas mínimas para la realiza- ción de procedimientos terapéuticos de rehabilitación, cuyo número y plazo de ejecución se determinaría en función de las necesidades del SESCAM, mediante procedimientos nego- ciados, así como la selección de proveedores de servicios sanitarios.

El 11 xx xxxxx de 2003 el Letrado Coordinador de Asistencia Sanitaria del Gabinete Ju- rídico de la Junta de Comunidades xx Xxxxxxxx-La Mancha emitió informe en el que se con- sideró que la mercantil X accedió “merced a una serie de confusos vínculos jurídicos con centros y profesionales ajenos a la empresa y dedicados a la rehabilitación, a la adjudicación de un contrato administrativo de gestión de servicios públicos cuyo objeto principal es pre- cisamente la rehabilitación de pacientes beneficiarios de la Seguridad Social”, vulnerando la prohibición de subcontratación contenida en el artículo 170 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, e incurriendo por tanto en la causa de reso- lución contenida en el artículo 111.g) del mismo texto legal (incumplimiento de una de las obligaciones esenciales del contrato, que en el caso del de gestión de servicios públicos sería la de gestionar el servicio público encomendado con medios propios).

Instruido el correspondiente procedimiento de resolución contractual, la instructora del mismo propuso la misma, por causa de incumplimiento por parte de la empresa contratista de una obligación contractual esencial, cual es la prohibición de subcontratar las prestacio- nes principales del contrato.

EXTRACTO DE LA DOCTRINA

“A la vista de los mencionados preceptos habrá que entender como trámites necesa- xxxx en la sustanciación del procedimiento de resolución de contratos su iniciación median- te acuerdo adoptado por el órgano de contratación, tras el cual, y previos los actos de ins- trucción que se estimen precisos, entre los que necesariamente habrá de figurar el informe del Servicio de Régimen Jurídico, se otorgará audiencia al contratista por plazo xx xxxx días, debiendo formularse con posterioridad, a la vista del resultado de las actuaciones realizadas, la correspondiente propuesta de resolución, para concluir en el caso de que se haya producido oposición por el adjudicatario, con la solicitud del preceptivo dictamen al órgano consultivo, el cual posee carácter final, conforme a lo previsto en el artículo 40.3 de

* Ponente: Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx

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la Ley ll/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha”.

“El Consejo de Estado ha venido afirmando que “la facultad de resolución constituye de suyo una consecuencia tan grave que obliga a estimarla aplicable tan sólo a los casos más graves de incumplimiento pues resultaría notoriamente desproporcionado e injusto que cualquier incumplimiento, aún mínimo, supusiese tal resolución, ya que ésta constituye una opción que la Administración ha de ejercer siempre con obligada mesura” (dictamen de l xx xxxxx de l979).

Además ha de señalarse que, tanto en el ámbito de la contratación civil como de la administrativa, la jurisprudencia ha advertido que no todo incumplimiento contractual podría dar lugar al derecho de la otra parte a resolver el contrato, distinguiéndose por la jurisprudencia aquellos incumplimientos generadores de la posibilidad de ejercicio del derecho a la extinción del contrato de aquellos otros que no lo conllevan, aun cuando pue- dan llevar a la exigencia de indemnización por daños y perjuicios. Tal doctrina es perfec- tamente aplicable en el ámbito administrativo, de forma que sólo los incumplimientos de obligaciones contractuales esenciales ( en la terminología del artículo lll.g) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas) pueden ser generadores del legítimo ejercicio de la potestad de resolución de dichos contratos (Sentencias del Tribunal Supremo de l5 de julio de l988, AR.5903 y 2 xx xxxxx de l992, Ar.2994) y ello, como ya hemos señalado, sólo cuando sea esta opción la que más conviene al interés público correspondiente.

En el ámbito de los contratos de servicios se acentúa la excepcionalidad del ejercicio de la potestad resolutoria del contrato, pues por su propia naturaleza debe primar el prin- cipio de conservación de la relación contractual. Así el Tribunal Supremo ha señalado que para proceder a la resolución del contrato es necesario que se hayan producido graves perturbaciones en el servicio (Sentencia de 28 de septiembre de l984, Ar.5587; de 30 de noviembre de l985, Ar.6509) o bien el incumplimiento sustancial de las condiciones pacta- das (Sentencia de 30 de septiembre de l988, Ar.6960).

Para la determinación de la transcendencia de los diversos incumplimientos que se produzcan, el Tribunal Supremo ha manifestado reiteradamente (Sentencias de l6 de octu- bre de l984, Ar.5655, de 9 de octubre de l987, Ar.8324, de 23 de noviembre de l988, Ar.9l99, entre muchas otras) que ha de prestarse en cada caso una exquisita atención a las circunstancias concurrentes, con el fin de dilucidar si se está ante un verdadero y efectivo incumplimiento de las obligaciones contractuales, revelador de una voluntad clara de no atender, dolosa o culposamente, los compromisos contraídos o, por el contrario, mas bien ante un mero retraso, desfase o desajuste en modo alguno expresivo de aquella voluntad y, en definitiva, de un efectivo incumplimiento de la esencia de una obligación.

Igualmente ha señalado que “a los efectos de apreciar un incumplimiento bastante pa- ra la resolución lo determinante debe ser que afecte a la prestación principal del contrato y que se exteriorice a través de una inobservancia total o esencial de dicha prestación” (Sen- tencia del Tribunal Supremo de l de octubre de l999, Ar.2000/l393). En materia de contra- tos de servicios públicos, como se ha señalado, lo relevante es la regularidad en su presta- ción y la adecuación de ésta a la satisfacción de las necesidades públicas a que el servicio pretende dar satisfacción, por lo que en este ámbito no toda irregularidad puede conllevar la habilitación a la Administración Pública para que ejercite su potestad resolutoria, sino

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sólo aquellos supuestos en los que el servicio deja de prestarse o se presta en condiciones tales que se lesiona el interés público que se pretende satisfacer”.

“El objeto del contrato que se examina consistía, según su cláusula o “antecedente administrativo” l.l, en “el establecimiento de las condiciones técnicas y económicas míni- mas para la realización de procedimientos terapéuticos de rehabilitación... así como la selección de proveedores de servicios sanitarios”. En consecuencia, una de las prestaciones principales a las que se obligaba X era a la de realizar por sí misma, y mediante el estable- cimiento de las condiciones indicadas, determinados procedimientos terapéuticos, concre- tamente los de rehabilitación ambulatoria y domiciliaria, que el SESCAM iría solicitando en función de las necesidades que se fueran produciendo”.

“Y no otra puede ser la conclusión de este Consejo, añadiendo a los argumentos ya ci- tados, que el documento que resulta más concluyente respecto a determinar si existe o no subcontratación de la prestación principal, es decir, de la prestación de servicios de rehabi- litación ambulatoria y domiciliaria, es el denominado “Protocolo de cesión de la actividad de rehabilitación ambulatoria y domiciliaria”, de fecha 0 xx xxxxxxxxx xx 0000, xxxx xxxx- to lo constituye “el arrendamiento del local y la cesión X, por parte xx Xx X de la actividad de prestación de los servicios de rehabilitación ambulatoria y domiciliaria”.

De este convenio se deduce que los citados servicios, que constituyen la prestación esencial de este contrato de gestión de servicios públicos, los llevaría a cabo, no la empresa contratista directamente, sino la persona con la que se celebra el convenio. En consecuen- cia, debe admitirse que existe una subcontratación no permitida por la normativa aplicable a este tipo de contratos, concurriendo la causa de resolución prevista en el artículo lll.g) precitado, en relación con el lll.i) del mismo texto legal.

Admitida la existencia de un incumplimiento de una de las obligaciones esenciales por parte del contratista, es preciso señalar, tal y como recoge la Sentencia del Tribunal Su- premo de 25 de septiembre de l987, que tal incumplimiento, como causa de extinción del contrato de gestión de servicios públicos, no es necesario que origine grave perturbación del servicio, “sino que es suficiente con que se produzca un incumplimiento sustancial del contrato en términos análogos a los establecidos en la contratación civil”. Supuesto que concurre en el presente caso”.

CONSIDERACIONES I

El artículo 59.3.a) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 xx xxxxx, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, apli- cable al presente supuesto, dispone que “será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de [...] resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista”.

Por su parte, el artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, establece en su apartado 1.d) como uno de los requisitos con que ha de contar el expediente

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de resolución del contrato, el informe del órgano consultivo si se da la circunstancia de que se oponga a la misma el contratista.

Los mencionados preceptos deben ser puestos en conexión con el artículo 54.9.c) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, que determina que el Consejo Consultivo deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta de Comunidades xx Xxxxxxxx-La Mancha que versen sobre interpretación, nulidad y resolución de los contratos administrativos cuando se formule oposición por parte del contratista.

Es objeto del expediente sometido a consulta la resolución del contrato de gestión de servicios públicos denominado “CMR Xxxxxxxx 0000: “Concierto Xxxxx para procedimien- tos terapéuticos de rehabilitación”, suscrito entre el SESCAM y la empresa X, por incum- plimiento por parte del contratista de la obligación esencial del contrato de no subcontratar las prestaciones principales del mismo.

Teniendo en cuenta que en el periodo de alegaciones concedido al efecto por la Conse- xxxxx instructora, el empresario adjudicatario ha manifestado su oposición expresa a la pre- tensión de la Administración de resolver el contrato por las causas por ésta aducidas, proce- derá, en virtud de los artículos anteriormente citados, la intervención de este órgano consul- tivo en el procedimiento con carácter preceptivo.

II

De forma previa al estudio de la causa de resolución alegada por la Consejería y del análisis de su concurrencia en el supuesto objeto de expediente, procede examinar el proce- dimiento sustanciado, a fin de comprobar si se ha dado cumplimiento a los trámites previs- tos en la normativa que le es de aplicación comprendida en los artículos 59 y 112 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 xx xxxxx, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en el artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la ley de Con- tratos de las Administraciones Públicas y, en general, en el Título VI de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimien- to Administrativo Común, modificada por Ley 4/1999, de 13 de enero.

El mencionado artículo 59 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Adminis- traciones Públicas dispone en su apartado primero que el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de resolver los contratos administrativos y determinar los efectos de la resolu- ción, poniendo sus acuerdos fin a la vía administrativa y siendo inmediatamente ejecutivos.

En los apartados primero y tercero de dicho precepto se recogen como trámites esen- ciales para proceder a la resolución, la concesión de audiencia al contratista y el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respec- tiva en el caso de que se formule oposición por parte de aquél.

El artículo 112.1 del citado texto legal determina que la resolución del contrato “se acordará [...] de oficio o a instancia del contratista, en su caso, mediante procedimiento en la forma que reglamentariamente se determine”. A tal previsión de desarrollo reglamentario se dio cumplimiento con el artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre citado, que establece los siguientes requisitos necesarios:

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a) Audiencia al contratista por plazo xx xxxx días naturales, en el caso de pro- puesta de oficio.

b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si se propo- ne la incautación de la garantía.

c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos previstos en los artículos 41 y 96 de la Ley, referentes a falta de constitución de la garantía definitiva y demora en el cumplimiento de los plazos respectivamente.

d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Co- munidad Autónoma respectiva, cuando se formule oposición por parte del contratista.

A la vista de los mencionados preceptos habrá que entender como trámites necesarios en la sustanciación del procedimiento de resolución de contratos su iniciación mediante acuerdo adoptado por el órgano de contratación, tras el cual, y previos los actos de instruc- ción que se estimen precisos, entre los que necesariamente habrá de figurar el informe del Servicio de Régimen Jurídico, se otorgará audiencia al contratista por plazo xx xxxx días, debiendo formularse con posterioridad, a la vista del resultado de las actuaciones realizadas, la correspondiente propuesta de resolución, para concluir en el caso de que se haya produci- do oposición por el adjudicatario, con la solicitud del preceptivo dictamen al órgano consul- tivo, el cual posee carácter final, conforme a lo previsto en el artículo 40.3 de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo xx Xxxxxxxx-La Man- cha.

Como documentación previa a la incoación del procedimiento figuran el contrato cele- brado el 28 de enero de 2003 entre el SESCAM y la entidad X, informe del Jefe de Servicios Generales y Conciertos del SESCAM emitido en relación con las reclamaciones formuladas por la empresa Y. sobre el contrato xxxxx “Xxxxxxxx” y el procedimiento negociado 4/2003 C.R., y el informe de fecha 11 xx xxxxx de 2003 suscrito por el Letrado Coordinador de Asistencia Sanitaria del Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades xx Xxxxxxxx-La Man- cha, en el que se aprecia un incumplimiento por parte de la empresa contratista.

El expediente de resolución contractual propiamente dicho comienza con el acuerdo de inicio adoptado, a la vista de los incumplimientos imputados, con fecha 2 de julio de 2003, por el Director Gerente del SESCAM, como órgano de contratación, de conformidad con lo previsto en los artículos 73 de la Ley 8/2000, de 30 de noviembre, de Ordenación Sanitaria de Castilla-La Mancha y el artículo 4, a) del Decreto 1/2002, de 8 de enero, de Estructura Orgánica y Funciones de los Servicios Centrales y Periféricos del Servicio de Salud de Cas- tilla-La Mancha. Tal procedimiento resolutorio se fundamentaba en las causas de resolución previstas en el artículo 111.g) e i), en relación con el artículo 170, del Real Decreto Legisla- tivo 2/2000, de 16 xx xxxxx, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, relativas a “el incumplimiento de las restantes obligacio- nes contractuales esenciales” y a “las que se señalen específicamente para cada categoría de contrato en el articulado de esta Ley”. En este mismo acuerdo se procede al nombramiento de instructor.

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Se incorpora al expediente informe favorable a la resolución del contrato de fecha de 8 xx xxxxxx de 2003 suscrito por el Letrado Coordinador de Asistencia Sanitaria, dando cum- plimiento a lo dispuesto en el artículo 109.1.c) del Real Decreto 1098/2001 anteriormente aludido.

Del acuerdo de incoación se dio debido traslado al contratista el 7 de julio de 2003, otorgándole, en virtud de lo establecido en el artículo 59.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos y 109 del Real Decreto de desarrollo de ésta tantas veces citados, un plazo de audiencia xx xxxx días, dentro del cual presentó escrito de alegaciones, en fecha 17 de julio de 2003, manifestando su oposición a la resolución que se pretende.

Por último y conforme a lo establecido en el artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la instructora del procedimiento formuló propuesta de resolución con fecha 5 de septiembre de 2003, en el sentido de resolver el contrato administrativo que liga al SESCAM con la mercantil X, por causa de incumplimiento por parte de ésta de una obligación contractual esencial, cual es la prohibición de subcontratar las prestaciones prin- cipales del contrato.

Culmina el procedimiento con la aludida remisión y solicitud del preceptivo dictamen del Consejo Consultivo, a fin de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 54.9.c) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha y demás preceptos citados en la consideración primera.

A la vista de la tramitación descrita en la presente consideración, hay que concluir in- dicando la conformidad de la misma con el procedimiento previsto en los preceptos que lo regulan.

III

El artículo 4 del Real Decreto Legislativo 2/2000, establece que “La Administración podrá concertar los contratos, pactos y condiciones que tenga por conveniente, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración y deberá cumplirlos a tenor de los mismos, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación básica a favor de aquella”.

La potestad resolutoria conferida a la Administración en relación a los contratos some- tidos al derecho administrativo constituye una de dichas prerrogativas de la Administración, previstas en el artículo 59.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 xx xxxxx, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, según el cual “dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta”.

El mismo texto establece en su artículo 111 las causas de resolución aplicables a la ge- neralidad de los contratos regulados en la norma, entre las que se encuentran las recogidas en las letras g) (el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales) e i) (las que se señalen específicamente para cada categoría de contrato en el articulado de esta Ley), estableciéndose las específicamente aplicables a los contratos de gestión de servicios

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públicos en el artículo 167 de la misma Ley: la demora superior a seis meses por parte de la Administración en la entrega al contratista de la contraprestación o de los medios auxiliares a que se obligó según el contrato, el rescate del servicio por la administración, la supresión del servicio por razones de interés público y la imposibilidad de la explotación del servicio como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración con posterioridad al con- trato.

Como señala el párrafo segundo del número 2 del artículo 112 del citado Texto Refun- dido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en los supuestos no contem- plados en el párrafo primero, el derecho a ejercitar la resolución del contrato será potestativo para aquella parte a quien no sea imputable la causa de la misma.

De esta manera la facultad de resolución de los contratos administrativos por la Admi- nistración, concebida por la doctrina como uno de los privilegios o facultades exorbitantes que la Ley atribuye a la Administración en defensa de los intereses públicos se configura de forma tal que, aun cuando sea potestativa en su ejercicio, en los supuestos que la Ley así lo establece, no puede ejercitarse de modo discreccional, sino sólo cuando lo exija el interés público implícito en cada relación contractual, pues el fundamento, y la causa de atribución legal, de dichos privilegios es precisamente la defensa de los intereses públicos.

Además, la resolución de los contratos por la Administración, cuando no viene impues- ta directamente por la Ley, sino atribuida como una potestad, se configura como última ratio en la economía del contrato, debiendo ejercitarse sólo cuando el interés público precisamen- te así lo aconseja, valorándose en cada caso, atendiendo a las circunstancias concurrentes, la conveniencia que para dicho interés supondría la declaración de la resolución o bien prose- guir con la ejecución de la prestación contratada.

Dicho en otros términos sólo cuando el fin de la relación contractual resulte la solución más conveniente a las finalidades públicas a las que el contrato pretendía servir resultaría lícito a la Administración dicha opción.

El Consejo de Estado ha venido afirmando que “la facultad de resolución constituye de suyo una consecuencia tan grave que obliga a estimarla aplicable tan sólo a los casos más graves de incumplimiento pues resultaría notoriamente desproporcionado e injusto que cualquier incumplimiento, aún mínimo, supusiese tal resolución, ya que ésta constituye una opción que la Administración ha de ejercer siempre con obligada mesura” (dictamen de 1 xx xxxxx de 1979).

Además ha de señalarse que, tanto en el ámbito de la contratación civil como de la ad- ministrativa, la jurisprudencia ha advertido que no todo incumplimiento contractual podría dar lugar al derecho de la otra parte a resolver el contrato, distinguiéndose por la jurispru- dencia aquellos incumplimientos generadores de la posibilidad de ejercicio del derecho a la extinción del contrato de aquellos otros que no lo conllevan, aun cuando puedan llevar a la exigencia de indemnización por daños y perjuicios. Tal doctrina es perfectamente aplicable en el ámbito administrativo, de forma que sólo los incumplimientos de obligaciones contrac- tuales esenciales ( en la terminología del artículo 111.g) de la Ley de Contratos de las Ad- ministraciones Públicas) pueden ser generadores del legítimo ejercicio de la potestad de resolución de dichos contratos (Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1988, AR.5903 y 2 xx xxxxx de 1992, Ar.2994) y ello, como ya hemos señalado, sólo cuando sea esta opción la que más conviene al interés público correspondiente.

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En el ámbito de los contratos de servicios se acentúa la excepcionalidad del ejercicio de la potestad resolutoria del contrato, pues por su propia naturaleza debe primar el principio de conservación de la relación contractual. Así el Tribunal Supremo ha señalado que para proceder a la resolución del contrato es necesario que se hayan producido graves perturba- ciones en el servicio (Sentencia de 28 de septiembre de 1984, Ar.5587; de 30 de noviembre de 1985, Ar.6509) o bien el incumplimiento sustancial de las condiciones pactadas (Senten- cia de 30 de septiembre de 1988, Ar.6960).

Para la determinación de la transcendencia de los diversos incumplimientos que se produzcan, el Tribunal Supremo ha manifestado reiteradamente (Sentencias de 16 de octu- bre de 1984, Ar.5655, de 9 de octubre de 1987, Ar.8324, de 23 de noviembre de 1988, Ar.9199, entre muchas otras) que ha de prestarse en cada caso una exquisita atención a las circunstancias concurrentes, con el fin de dilucidar si se está ante un verdadero y efectivo incumplimiento de las obligaciones contractuales, revelador de una voluntad clara de no atender, dolosa o culposamente, los compromisos contraídos o, por el contrario, mas bien ante un mero retraso, desfase o desajuste en modo alguno expresivo de aquella voluntad y, en definitiva, de un efectivo incumplimiento de la esencia de una obligación.

Igualmente ha señalado que “a los efectos de apreciar un incumplimiento bastante para la resolución lo determinante debe ser que afecte a la prestación principal del contrato y que se exteriorice a través de una inobservancia total o esencial de dicha prestación” (Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1999, Ar.2000/1393). En materia de contratos de servicios públicos, como se ha señalado, lo relevante es la regularidad en su prestación y la adecuación de ésta a la satisfacción de las necesidades públicas a que el servicio pretende dar satisfacción, por lo que en este ámbito no toda irregularidad puede conllevar la habilita- ción a la Administración Pública para que ejercite su potestad resolutoria, sino sólo aquellos supuestos en los que el servicio deja de prestarse o se presta en condiciones tales que se lesiona el interés público que se pretende satisfacer.

Desde esta perspectiva se debe analizar la concurrencia de las causas de resolución in- vocadas por la Administración instructora, para determinar, en concreto, la efectiva existen- cia de los incumplimientos imputados al contratista y la trascendencia de las obligaciones que se han entendido vulneradas.

IV

De las causas de resolución, como prerrogativa de la Administración, recogidas en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas debemos detenernos, con el objeto de analizar su concurrencia en el caso concreto, en los apartados que establecen como tales “el incumplimiento de las obligaciones contractuales esenciales” (artículo 111.g) y “las que se señalen específicamente para cada categoría de contrato en el articulado de esta Ley” (artí- culo 111.i)) invocadas en el presente procedimiento.

El artículo 154 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas define el contrato de gestión de servicios públicos como aquél mediante el cual las Administraciones Públicas encomienden a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio público. Por su parte, el artículo 170 del mismo texto legal establece que “en el contrato de gestión de servicios públicos, la subcontratación sólo podrá recaer sobre presta- ciones accesorias”, limitando, para este tipo de contratos, la posibilidad de subcontratación

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en los contratos celebrados por las Administraciones Públicas, contemplada en el artículo

115.1 de la norma citada, según el cual “salvo que el contrato disponga lo contrario o que por su naturaleza y condiciones se deduzca que ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario, podrá éste concertar con terceros la realización parcial del mismo”.

El objeto del contrato que se examina consistía, según su cláusula o “antecedente ad- ministrativo” 1.1, en “el establecimiento de las condiciones técnicas y económicas mínimas para la realización de procedimientos terapéuticos de rehabilitación... así como la selección de proveedores de servicios sanitarios”. En consecuencia, una de las prestaciones principales a las que se obligaba X era a la de realizar por sí misma, y mediante el establecimiento de las condiciones indicadas, determinados procedimientos terapéuticos, concretamente los de rehabilitación ambulatoria y domiciliaria, que el SESCAM iría solicitando en función de las necesidades que se fueran produciendo.

Determinar si la empresa adjudicataria cumplió con dicha cláusula especial o si por el contrario subcontrató con otras empresas o personas la realización de la prestación que, por obligación contractual, debía realizar por sí misma, es precisamente lo que debe determinar- se en esta consideración.

El Letrado Coordinador de Asistencia Sanitaria en su informe de fecha 00 xx xxxxx xx 0000, xx xxxxxxxx que la mercantil X accedió “merced a una serie de confusos vínculos jurí- dicos con centros y profesionales ajenos a la empresa y dedicados a la rehabilitación, a la adjudicación de un contrato administrativo de gestión de servicios públicos cuyo objeto principal es precisamente la rehabilitación de pacientes beneficiarios de la Seguridad So- cial”, entendió que hubo una subcontratación, vulnerando la prohibición contenida en el artículo 170 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, e incurriendo por tanto en la causa de resolución contenida en el artículo 111.g) del mismo texto legal (incumplimiento de una de las obligaciones esenciales del contrato, que en el caso del de gestión de servicios públicos sería la de gestionar el servicio público encomen- dado con medios propios).

En parecidos términos se pronunció la instructora del procedimiento en su propuesta de resolución de fecha 5 de septiembre de 2003, cuando indicó que el arrendamiento de nego- cio o industria que vinculaba a X con determinadas personas “no deja de ser un nuevo con- trato cuyo objeto es el arrendamiento a X de los medios materiales necesarios para la ejecu- ción del contrato. Este arrendamiento constituye un contrato distinto del celebrado entre la Administración y la empresa contratista, mediante el cual se establece una nueva relación al margen de la establecida entre aquellas, relación ésta que queda prohibida sin más por el artículo 170 respecto de la prestación o prestaciones principales del contrato”.

Y no otra puede ser la conclusión de este Consejo, añadiendo a los argumentos ya cita- dos, que el documento que resulta más concluyente respecto a determinar si existe o no subcontratación de la prestación principal, es decir, de la prestación de servicios de rehabili- tación ambulatoria y domiciliaria, es el denominado “Protocolo de cesión de la actividad de rehabilitación ambulatoria y domiciliaria”, de fecha 0 xx xxxxxxxxx xx 0000, xxxx xxxxxx lo constituye “el arrendamiento del local y la cesión a X., por parte xx Xx X de la actividad de prestación de los servicios de rehabilitación ambulatoria y domiciliaria”.

De este convenio se deduce que los citados servicios, que constituyen la prestación esencial de este contrato de gestión de servicios públicos, los llevaría a cabo, no la empresa

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contratista directamente, sino la persona con la que se celebra el convenio. En consecuencia, debe admitirse que existe una subcontratación no permitida por la normativa aplicable a este tipo de contratos, concurriendo la causa de resolución prevista en el artículo 111.g) precita- do, en relación con el 111.i) del mismo texto legal.

Admitida la existencia de un incumplimiento de una de las obligaciones esenciales por parte del contratista, es preciso señalar, tal y como recoge la Sentencia del Tribunal Supre- mo de 25 de septiembre de 1987, que tal incumplimiento, como causa de extinción del con- trato de gestión de servicios públicos, no es necesario que origine grave perturbación del servicio, “sino que es suficiente con que se produzca un incumplimiento sustancial del con- trato en términos análogos a los establecidos en la contratación civil”. Supuesto que concu- rre en el presente caso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dicta-

men:

“Que procede informar favorablemente la resolución del Contrato de gestión de servi- cios públicos “Concierto para procedimientos terapéuticos de rehabilitación”, suscrito entre SESCAM y la empresa X, de conformidad con las causas previstas en el artículo 111, apar- tados g) e i) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 xx xxxxx, por el que se aprueba el Texto Refundido de La Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.”

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