OPINIÓN Nº 024-2018/DTN
Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 12112979
OPINIÓN Nº 024-2018/DTN
Entidad: Gobierno Regional de Ancash
Asunto: Adicionales en contratos de prestación de servicios
Referencia: Oficio N° 1605-2017-REGION ANCASH/GRI
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Gerente Regional de Infraestructura del Gobierno Regional de Ancash formula consultas relacionadas con la procedencia de los adicionales en contratos de prestación de servicios.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
CONSULTAS Y ANÁLISIS
De manera previa, corresponde señalar que con fecha 3 xx xxxxx de 2017, entraron en vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 -Decreto Legislativo que modifica la Ley-, y el Decreto Supremo N° 056-2017-EF -Decreto Supremo que modifica el Reglamento-, cuyas disposiciones rigen a partir de esa fecha; salvo para aquellos procedimientos de selección iniciados antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, los cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria1.
En tal sentido, tomando en consideración que la solicitud de consulta no hace alusión a un período o contexto normativo en particular, el análisis de la presente Opinión se efectuará bajo los alcances de la normativa de contrataciones del Estado vigente.
Al respecto, las consultas formuladas son las siguientes:
“Si es procedente que para el cálculo del porcentaje del Adicional se reste el monto de la reducción de la Prestación del Adicional de Servicio”. (Sic).
En primer lugar, debe indicarse que, conforme a lo señalado en los antecedentes de la presente opinión, las consultas que absuelve el Organismo Técnico Especializado son aquellas consultas genéricas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, en vía de consulta, este despacho no puede determinar si es procedente realizar determinado cálculo para obtener el porcentaje del adicional de una prestación en un contrato de servicios, toda vez que ello excedería la habilitación legal conferida a través del literal o) del artículo 52 de la Ley.
Sin perjuicio de lo expuesto, tomando en consideración el tenor de la consulta planteada, a continuación se brindarán alcances de carácter general relacionados con el límite hasta por el cual una Entidad puede ordenar la ejecución de prestaciones adicionales en contratos de servicios.
Sobre el particular, debe indicarse que en el marco de la normativa de contrataciones del Estado2, una vez que se perfecciona el contrato, tanto el contratista como la Entidad se obligan a ejecutar las prestaciones pactadas en el dicho contrato3; siendo el cumplimiento de tales prestaciones, en la forma y oportunidad establecidas, la situación esperada en el ámbito de la contratación pública.
No obstante, cabe anotar que dicha situación no siempre se verifica durante la fase de ejecución contractual, pues la configuración de determinadas circunstancias puede producir que se modifique4, por ejemplo, la cantidad de prestaciones inicialmente pactadas; ante lo cual, la normativa de contratación pública ha previsto –entre otras- la figura de las “prestaciones adicionales”.
En ese contexto, de conformidad con lo establecido en el numeral 34.2 del artículo 34 de la Ley “Excepcionalmente y previa sustentación del área usuaria de la contratación, la Entidad puede ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales en caso de bienes, servicios y consultorías hasta por el veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Asimismo, puede reducir bienes, servicios u obras hasta por el mismo porcentaje”. (El subrayado es agregado).
Asimismo, el numeral 139.1 del artículo 139 del Reglamento establece que “Mediante Resolución previa, el Titular de la Entidad puede disponer la ejecución de prestaciones adicionales hasta por el límite del veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original, siempre que estas sean necesarias para alcanzar la finalidad del contrato, para lo cual debe contar con la asignación presupuestal necesaria. El costo de los adicionales se determina sobre la base de las especificaciones técnicas del bien o términos de referencia del servicio en general o de consultoría y de las condiciones y precios pactados en el contrato; en defecto de estos se determina por acuerdo entre las partes”. (El subrayado es agregado).
De las disposiciones citadas, puede apreciarse que la normativa de contrataciones prevé que puedan ejecutarse prestaciones adicionales para alcanzar la finalidad del contrato, lo cual implica perseguir el propósito de satisfacer la necesidad pública que originó dicha contratación; siendo que el costo de dichas prestaciones adicionales, en los contratos de servicios, se determina sobre la base de los términos de referencia y de las condiciones y precios pactados en el contrato, o en su defecto, por acuerdo entre las partes.
Así, en atención a lo dispuesto en los numerales 34.2 del artículo 34 de la Ley y 139.1 del artículo 139 del Reglamento, una Entidad puede ordenar la ejecución de prestaciones adicionales en un contrato de servicios -cuando tales prestaciones no hubieran sido consideradas originalmente en el contrato, y cuya realización resulte indispensable y/o necesaria para alcanzar la finalidad que persigue dicha contratación- hasta por el límite del veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original; debiendo considerar que el costo de dichos adicionales se determina en función de: i) los términos de referencia del servicio y de las condiciones y precios pactados en el contrato; o, en defecto de estos, ii) por acuerdo entre las partes.
Ahora bien, en este punto resulta importante precisar que de acuerdo al Anexo Único del Reglamento, Anexo de Definiciones, el “Contrato original” es “(…) el contrato suscrito como consecuencia del otorgamiento de la buena pro en las condiciones establecidas en las Bases y la oferta ganadora”.
En relación con lo anterior, el numeral 116.1 del artículo 116 del Reglamento dispone que “El contrato está conformado por el documento que lo contiene, los documentos del procedimiento de selección que establezcan reglas definitivas y la oferta ganadora, así como los documentos derivados del procedimiento de selección que establezcan obligaciones para las partes”.
Por otro lado, el “Contrato actualizado o vigente”, según la definición contemplada en el citado Anexo de Definiciones, es “El contrato original afectado por las variaciones realizadas por los reajustes, prestaciones adicionales, reducción de prestaciones, o por ampliación o reducción del plazo, u otras modificaciones del contrato”. (El subrayado es agregado).
De lo expuesto, se desprende que la normativa de contrataciones del Estado, al hacer mención al ‘monto del contrato original’, se refiere, exclusivamente, al importe del contrato suscrito por las partes con ocasión del otorgamiento de la buena pro, en las condiciones establecidas en las Bases y la oferta ganadora; esto es, sin considerar otros valores derivados de las variaciones realizadas que afectaron al contrato durante su ejecución.
Por tanto, en los contratos de servicios, el costo de las prestaciones adicionales -que se determina sobre la base de los términos de referencia y de las condiciones y precios pactados en el contrato; o en defecto de estos, por acuerdo entre las partes- tiene como límite el veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original, es decir, el importe del contrato suscrito con ocasión del otorgamiento de la buena pro, en las condiciones establecidas en las Bases y la oferta ganadora; a diferencia de lo que ocurre en los contratos de ejecución de obra, en los cuales -según lo previsto en el numeral 34.3 del artículo 34 de la Ley y en los artículo 175 y 176 del Reglamento-, el límite para ordenar la ejecución de prestaciones adicionales de obra aplica sobre el monto total del contrato original, restándole los presupuestos deductivos vinculados.
De esta manera, la normativa de contrataciones del Estado prevé que el límite hasta por el cual una Entidad puede disponer la ejecución de prestaciones adicionales en contratos de servicios, es el veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original; asimismo, dispone que el costo de dichas prestaciones adicionales se determina sobre la base de los términos de referencia del servicio y de las condiciones y precios pactados en el contrato, o en defecto de estos, por el acuerdo entre las partes.
2.2 “¿Es procedente aprobar la Prestación Adicional en Mantenimiento de vías, infraestructuras, etc., cuyo objetivo de contratación ha sido determinado como un servicio y bajo el sistema de Suma Alzada?”. (Sic).
Tal como se indicó en los antecedentes de la presente opinión, las consultas que absuelve el Organismo Técnico Especializado son aquellas consultas genéricas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado; por lo que, en vía de consulta, este despacho no puede determinar si es procedente aprobar la prestación adicional en un contrato en particular cuyo objeto sea la prestación de servicios, toda vez que ello excedería la habilitación legal conferida a través del literal o) del artículo 52 de la Ley.
Asimismo, cabe precisar que este Organismo Técnico Especializado no puede validar si, en virtud a ciertas prestaciones ‘de mantenimiento de vías, infraestructuras, u otras’, el objeto de una contratación corresponde ser determinado como un “servicio”; toda vez que, en concordancia con lo señalado en diversas Opiniones5, es responsabilidad exclusiva de cada Entidad determinar el objeto de sus contrataciones, teniendo en consideración -para tal efecto- la naturaleza y características particulares del requerimiento formulado por el área usuaria, las reglas establecidas en el artículo 32 del Reglamento –según corresponda- y las definiciones previstas en el Anexo Único del Reglamento, “Anexo de Definiciones”.
Sin perjuicio de ello, debe indicarse que conforme a lo señalado en el numeral 2.1.2 de la presente opinión, una Entidad puede ordenar la ejecución de prestaciones adicionales en contratos de servicios -cuando estas no se encuentren consideradas originalmente en el contrato, y cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para alcanzar la finalidad de la contratación- hasta por el límite del veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original; en atención a lo dispuesto en los artículos 34 de la Ley y 139 del Reglamento, según corresponda al objeto contractual.
CONCLUSIONES
3.1 La normativa de contrataciones del Estado prevé que el límite hasta por el cual una Entidad puede disponer la ejecución de prestaciones adicionales, en contratos de servicios, es el veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original; asimismo, dispone que el costo de dichas prestaciones adicionales se determina sobre la base de los términos de referencia del servicio y de las condiciones y precios pactados en el contrato, o en defecto de estos, por el acuerdo entre las partes.
3.2 Una Entidad puede ordenar la ejecución de prestaciones adicionales en contratos de servicios -cuando estas no se encuentren consideradas originalmente en el contrato, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para alcanzar la finalidad de la contratación- hasta por el límite del veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original; en atención a lo dispuesto en los artículos 34 de la Ley y 139 del Reglamento, según corresponda al objeto contractual.
Xxxxx Xxxxx, 00 xx xxxxxxx xx 0000
XXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX
Directora Técnico Normativa
LAA/.
1 De acuerdo a lo establecido en la Disposición Complementaria Transitoria Única del Decreto Legislativo N° 1341.
2 La normativa de contrataciones del Estado está conformada por la Ley, el Reglamento y las normas de carácter reglamentario emitidas por el OSCE.
3El contrato está conformado por el documento que lo contiene, los documentos del procedimiento de selección que establezcan reglas definitivas y la oferta ganadora, así como los documentos derivados del procedimiento de selección que establezcan obligaciones para las partes, de conformidad con el artículo 116 del Reglamento.
4 Según el numeral 34.1 del artículo 34 de la Ley “El contrato puede modificarse en los supuestos contemplados en la Ley y el reglamento, por orden de la Entidad o a solicitud del contratista, para alcanzar la finalidad del contrato de manera oportuna y eficiente”.
5 A mayor abundamiento, sírvase a revisar las Opiniones N° 005-2017/DTN y N° 004-2018/DTN.