SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

CONCEPTO 02100735 DE 2002

(Diciembre 19)

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

La figura de las "arras" hace relación, al pacto que hacen los contratantes de entregar una cosa, generalmente dinero, en señal de la existencia de un contrato que se celebra. La referida estipulación puede tener tres propósitos diferentes: confirmar simplemente el contrato, confirmar y garantizar su ejecución o poder desistir del contrato.                                                                                 

La jurisprudencia de la Corte Suprema [1] de Justicia ha  señalado que existen tres tipos xx xxxxx a saber :

a. "Arras Simplemente Confirmatorias: o sea, entregadas como prueba simbólica o señal de la confirmación de un contrato. En este caso, si el contrato se realiza, las arras deben restituirse a quien las dio,o abonarse al precio, s no se realiza, la parte inculpable tiene derecho a la indemnización de perjuicios mediante la liquidación judicial correspondiente. [2]

b. "Arras Confirmatorias Penales:  esto es las dadas por uno de los contratantes al otro como liquidación anticipada de perjuicios, en cuyo caso la estipulación tiene los caracteres de cláusula penal. Las partes no pueden apartarse del compromiso contractual, en caso de incumplimiento la que haya recibido, si no ha tenido culpa en la inejecución del contrato, puede elegir entre exigir el cumplimiento de éste o apropiarse de  las arras.

c. "Arras de Retractación:, también denominadas de desistimiento o penitenciales, son aquellas en que la la cosa se ha dado con la intención de ofrecer a cada una de las partes un medio de desistir del contrato, quien las ha entregado perdiéndolas y quien las ha recibido puede desligarse pagando el doble al otro contratante. [3] Conforme a lo establecido por el artículo 1860 del código civil, " si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan retractarse, perdiendo las arras no habrá lugar a  retractarse, después de los dos meses subsiguientes a la convención, ni después de otorgada la escritura pública de la venta o de principiada la entrega"

De acuerdo a lo anterior, en el pacto contentivo de las arras de retractación, las partes deben fijar expresamente un plazo dentro del cual tenga efectos la retractación, de no hacerlo en el término de dos meses contados a partir de la fecha del pacto, se puede dejar sin eficacia el negocio volviendo todo al estado anterior,  a través de la  resolución extrajudicial  del contrato.

Finalmente le informamos que el artículo 1859, sobre arras corresponde al código civil y dice lo siguiente: 

"Si se vende con arras, esto es, dando  una cosa en prenda de la celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras perdiéndolas, y el que las ha recibido restituyéndolas dobladas."

Es  pertinente precisar que el código de comercio en su artículo 866, consagra arras de retractación en los siguientes términos:

"Cuando los contratos se celebran con arras, esto es, dando una cosa en prenda de su celebración o de su ejecución, se entenderá que cada uno de los contratantes podrá retractarse, perdiendo las arras el que las haya dado, o restituyéndolas dobladas el que las haya recibido.

Celebrado el contrato prometido o ejecutada la prestación objeto del mismo, no será posible la retractación y  las arras deberán imputarse a la prestación debida o restituirse si fuere el caso."

A la luz de la norma citada se concluye que, [4] en materia comercial, únicamente están previstas las arras de retractación; no obstante, las partes pueden imprimirle convencionalmente el efecto que a bien tengan, con la sola limitación del orden público, las buenas costumbres y la naturaleza del negocio jurídico en donde pretendan pactarse.

En los anteriores términos damos respuesta a su consulta con el alcance previsto en el artículo 25 del código contencioso administrativo.

Para obtener mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y  de las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página de internet xxx.xxx.xxx.xx. Adicionalmente, en la pestaña de normatividad encontrará todos los conceptos emitidos por esta Superintendencia y podrá servirse del índice temático de normas y conceptos.

[1] Corte Suprema de Justicia, Sala de casación Civil, Sentencia de diciembre 11 de 1978.

[2] Código Civil Artículo 1861 . " Si expresamente  se dieron arras como parte del  precio, o como señal de quedar  convenidos los contratantes,quedará  perfecta la venta, sin perjuicio de lo  prevenido en el artículo 1857, inciso 2"

[3] Ibídem Artículo 1859 . "Si se vende con arras, esto es dando una cosa en prenda de la celebración o ejecución de un contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras perdiéndolas y el que las ha recibido ,restituyéndolas dobladas."

[4] XXXXX XXXXX XXXXXX, De de las Obligaciones en  materia Civil y Comercial, tercera edición , pagina - 193