SOBRE EL CONTRATO DE MANDATO EN EL CÓDIGO CIVIL Y EN EL FUERO NUEVO

Xx XXXXX XXXXX XXXXXX

Dra. en Derecho. Ayudante de Derecho Civil Universidad Pública xx Xxxxxxx

SOBRE EL CONTRATO DE MANDATO EN EL CÓDIGO CIVIL Y EN EL FUERO NUEVO

SUMARIO

I. INTRODUCCIÓN

II. LOS PRECEDENTES HISTÓRICOS DEL CONTRATO DE MANDATO

III. EL CONTRATO DE MANDATO EN LOS PROCESOS DE CODIFICACIÓN Y COMPILACIÓN

1. El contrato de mandato durante la codificación civil

A. El Code francés de 1804

B. El Codice italiano de 1865

C. El Proyecto de 1836

D. El Proyecto de 1851

E. El Anteproyecto de Código Civil: 1882-1888

2. El contrato de mandato en el proceso compilador del Derecho civil xxxxxxx

IV. EL CONTRATO DE MANDATO EN LAS LEYES 555 SS. FN, Y EN LOS ARTS. 1709 SS. CC. ALGUNAS CONSIDERACIONES DE CARACTER GENERAL

V. CONCLUSIÓN

VI. BIBLIOGRAFIA

I. INTRODUCCION

El Derecho xxxxxxx de Obligaciones y Xxxxxxxxx ofrece sin duda excelentes razones para el estudio pormenorizado de sus normas e instituciones. Todavía hoy, casi un cuarto de siglo después de la entrada en vigor del Fuero Nuevo xx Xxxxxxx, se hace necesario investigar el sentido y alcance de un buen número de aquellas, cuyo mejor conocimiento, por otra parte, no podría dejar de influir en la labor de los profesionales del Derecho más inmediatamente relacionados con el aspecto práctico del mismo, quizás aún excesivamente inclinados a la aplicación directa del Derecho del Código Civil.

Sin duda, el contrato de mandato y las figuras afines constituyen precisamente un buen exponente de esta situación. Las leyes 555 a 562 FN, que integran el Título XIII del Libro III «De los bienes», han pasado hasta el momento, y salvo señaladas excepciones,

prácticamente desapercibidas para la doctrina1, lo que, sin embargo, no hace justicia a una normativa plagada en su brevedad de interesantes aportaciones.

Desde luego, es claro que el estudio del mandato, como el de cualquier otra institución del Fuero Nuevo, no precisa de su continua referencia a otros sistemas jurídicos, y en particular al Derecho del Código Civil. Pero también es indudable que esa referencia resulta eficaz considerando que en Navarra las instituciones centrales del Derecho Privado se han estudiado –y aplicado– a lo largo de cierto tiempo conforme a la normativa del Código Civil. Si a ello se añaden las dificultades que desde este cuerpo legal ofrece la normativa sobre aquel contrato, parece justificada la opción por un estudio que analice conjuntamente ambos textos legales, aportando algunas reflexiones tanto a propósito de las citadas leyes 555 y ss. FN como en relación con lo dispuesto en los arts. 1709 y ss. CC.

El método adoptado se desarrolla inicialmente a través del análisis paralelo de los precedentes históricos del contrato de mandato y de la evolución experimentada por el mismo a través de los procesos de codificación y compilación, aspectos éstos que resultan de fundamental importancia para una correcta comprensión del alcance y del significado de las normativas respectivas del contrato de mandato –y ciertas figuras afines al mismo– en el Derecho xxxxxxx y en el del Código Civil, respecto de las cuales se aportan finalmente algunas reflexiones de carácter general.

II. LOS PRECEDENTES HISTORICOS DEL CONTRATO DE MANDATO

Los contratos de mandato regulados en el Código Civil español y en el Fuero Nuevo xx Xxxxxxx tienen un origen común –compartido con el resto de los principales ordenamientos continentales europeos– en el mandato romano, uno de los cuatro contratos consensuales (junto a la compraventa, la sociedad y el arrendamiento) cuya aparición ha sido situada en la época de desarrollo de la actividad comercial en el Mediterráneo, hacia el siglo III a.C., al igual que el resto de los negocios del ius gentium2. La incorporación del mandato al ius civile pone de manifiesto su proximidad a expedientes que cumplían una función similar: la procuratio omnium rerum y la procuratio ad litem».. Pero en la época clásica mandatum y procuratio se distinguen con claridad en varios aspectos: sólo el mandato es necesariamente gratuito, y, a diferencia del procurator, el mandatario no debe rendir cuentas al mandante, no puede adquirir la posesión para su principal y responde únicamente por dolo3.

En esta época, los juristas romanos fueron conscientes de la variedad de manifestaciones que resulta de la práctica de un contrato que responde a la prestación de servicios por razón de la amistad y cuyo núcleo esencial radica en la idea de un encargo sin correspectivo. Así apreciaron, a través de la observación de sus más habituales aplicaciones (prestar dinero, comprar un fundo, salir fiador por otro...), que, dentro de aquella multiplicidad de supuestos, cabía establecer una cierta clasificación que quedó establecida en torno a lo que identificaron como «interés» o «utilidad», y de la que se obtiene, a efectos puramente descriptivos, la distinción entre mandatum mea gratia, o en interés o utilidad del mandante; tua gratia, o en interés o utilidad del mandatario; y aliena gratia, o en interés o utilidad de un tercero4. Posteriormente, incluso se matizaría esta división perfilando supuestos intermedios: mandatos en interés del mandante y el mandatario, o del mandante y

1. No tanto para la jurisprudencia: SAT Pamplona de 22 septiembre 1986, SAP Pamplona de 24 octubre 1987, SSAP Navarra de 8 febrero 1989, 28 enero 1994, 18 marzo 1994, 31 mayo 1995, y 21 noviembre 1995; SSTSJ Navarra de 15 febrero 1993, 22 noviembre 1994, 3 mayo 1995, y 30 diciembre 1995.

2. V., por todos, XXXXXXX-XXXX, Xxxxxxxx: 11 mandato in Diritto romano, corso di lezioni svolto nell’Università di Roma, anno 1948-1949, xxxx. xxxxx., Xxxxxx, 1965, pg. 44 ss.

3. Xxx, XXXXXX, Xxxx: Contract of mandate in xxxxx law, Oxford, 1961, pg. 7 ss. 4. Xxxx 3, 155-156.

el tercero, o del mandatario y el tercero5. Todas las variantes resultaban válidas para el Derecho romano, salvo una: el mandatum tua tanta gratia o en el exclusivo interés del mandatario, que fue calificado como supervacuum (inútil), rechazado en tanto contrato de mandato y asimilado al consejo. Así en D., 17, 1, 2, pr. y § 6 (Gai. 2 rer. cott.)6:

Se contrae mandato entre nosotros, tanto si te mando solamente por mi utilidad, como solamente por utilidad ajena, o mía y ajena a la vez, o bien mía y tuya y ajena7; pero si te mando solamente por utilidad tuya, el mandato es superfluo y, por tanto, no nace de él ninguna obligación. 6. Por tu utilidad interviene el mandato, por ejemplo, si te mando que

coloques tu dinero en compras de fincas más que en préstamos a interés, o bien, por el contrario, que lo inviertas a interés mejor que en la compra de predios. Este género de mandato es más bien un consejo y, por lo tanto, no es obligatorio, porque nadie se obliga mediante consejo, aunque no resulte conveniente a aquél a quien haya sido dado, porque cada uno es libre para saber si el consejo le conviene o no8.

Posteriormente, el mandato inicia su proceso de aproximación a la procuración (cuya acción propia era inicialmente la actio negotiorum gestorum), con la cual se identificará hasta el punto de abandonarse la posibilidad de mandatos con otro contenido9. Síntoma de ello es la implantación de la denominación xx xxxxx procurator para quien actúa a consecuencia de un contrato de mandato, y de falsus procurator para quien lo hace careciendo de encargo previo10.

Si se toma en consideración que el procurator era, en sus distintas modalidades, un representante del dominas (gestionando su patrimonio, sustituyéndole en juicio) es claro concluir que el mandato evoluciona en Derecho romano en el sentido de circunscribirse de manera progresiva a aquellas actividades en las que es factible actuar en representación de otro11, abandonando paralelamente aquellos supuestos no susceptibles de este tipo de actuación, como las actividades sin repercusiones o significado jurídicos (ciertamente de menor trascendencia social)12, o aquéllos en los que la gestión, aun consistiendo en una actividad jurídicamente trascendente, escapa a los parámetros de la representación, como el mandatum pecuniæ credendae, que evolucionó en el Derecho postclásico hacia la figura de la fianza.

Desde la última etapa del Derecho romano hasta su plasmación en el Fuero Nuevo xx Xxxxxxx y el Código Civil español, el contrato de mandato ha experimentado una evolución

5. D. 17, 1, 2 pr. y §§ 1 a 5 (Gai. 2 rer. cott). No puede encontrarse, sin embargo, alusión alguna a la eventual posibilidad de celebrar un mandato en interés, simultáneamente, de mandante, mandatario y tercero, quizás, como opina algún autor, por tratarse de una variante carente al parecer de trascendencia práctica: así, XXXXXX, ob. cit., pg. 114.

6. La traducción castellana corresponde a la obra El Digesto xx Xxxxxxxxxx, versión española de X. X’XXX, X. XXXXXXXXX-XXXXXX, X. XXXXXXXXXX, X. XXXXXX-XXXXXXX x X. XXXXXXX, Xxxxxxxx, 0000.

7. Probablemente se trata de una errata. El texto debería ser «mía y tuya o tuya y ajena» tal y como resultaría de traducir la correspondiente expresión latina: x. XXXXXXX, Xx.: Digesta Iustiniani Augusti val. I, Xxxxxxxx, MCMLXII, pg. 479 y ss.

8. En los últimos años del pasado siglo y los primeros del presente, parte de la doctrina especializada dedicó una atención notable al análisis de la relación existente entre el mandatum tua gratia y el consejo. Pueden verse a este respecto, XXXXX, Xxxx: «Studi sul concetto del negozio giuridico secondo il diritto romano e il nuevo diritto germanico», Rivista italiana per le scienze giuridiche, vol. XXVIII, fasc. I, 1899, pgs. 225 ss.; XXXXXXXXXX, F.:

«Mandatum tua gratia e consilium», Rivista italiana per le scienze giuridiche, vol. XXVII, fasc. I-II, 1899; y XXXXXXXXXX, G.: «Il mandato di credito», Bulletino dell’Istituto di Diritto romano, años 27 (1914) y 28 (1915-16). Esta línea de investigación se abandonaría posteriormente.

9. En principio, el contrato de mandato tenía posiblemente un ámbito de aplicación más amplio. A juicio de cierta parte de la doctrina especializada (no exento de críticas: v. D’ORS, A.: Derecho privado romano, Pamplona, 1991, pg. 524 y ss.), podía referirse a cualquier actividad: JÖRS-XXXXXX: Derecho privado romano, Barcelona, 1965, pg. 322.

10. La actio negotiorum gestorum se aplicaría finalmente sólo a este supuesto, más próximo al concepto actual de gestión oficiosa de negocios ajenos.

11. Evidentemente, la referencia al concepto de representación no puede referirse a esa particular actividad representativa que se lleva a cabo actuando en nombre de otro (y a la que se alude con el adjetivo de «directa») inadmisible como es sabido, y siquiera como principio, para el Derecho romano, sino a aquélla en que ese mismo efecto representativo se produce de forma indirecta.

12. De hecho, los ejemplos recogidos a propósito del contrato de mandato en los textos, posiblemente a causa de la frecuencia con que se establecían esas relaciones en la práctica, constituyen claramente supuestos de actividad jurídica: comprar, salir fiador, gestionar patrimonios...

irregular, en comparación con la de otras figuras contractuales como la compraventa o la fianza, que siempre han sido objeto de atención específica en los distintos cuerpos legales. El mandato, por el contrario, desaparece de éstos durante siglos, sin que pueda encontrarse referencia alguna a este contrato hasta la aparición de las Partidas. Antes de ese momento, únicamente se contempla, y ciertamente de forma profusa, la procuración (en especial, la figura del personero). Al margen de la identificación entre mandatario y procurador heredada del Derecho romano, lo cierto es que el contrato de mandato se pierde como tal, circunstancia que, como ha apuntado PACHECO13, parece obedecer a la existencia de vínculos personales de dependencia que permiten prescindir socialmente de la figura del mandatario.

Como ya se ha adelantado, las Partidas, concretamente las leyes 20 y ss. del Título XII de la Partida V, constituyen, por lo que respecta al Derecho histórico castellano, la única excepción al fenómeno descrito hasta la época de la codificación. Y en este sentido, no deja de sorprender que la recuperación de la figura contractual del mandato se articula en esas leyes a través de la consideración de la misma como manera de obligación semejante de la fiadura14, ubicándose, en consecuencia, junto a las normas de la fianza, aun cuando sólo algunos de los originarios supuestos de mandato romano podían considerarse próximos a esta figura de garantía personal y ello, precisamente, a modo de reacción ante el hecho de que los restantes (con seguridad, los casos de mayor repercusión en la vida práctica) habían evolucionado hacia la casi total identificación entre mandato y procuración.

En cualquier caso, y al margen de esta curiosa ubicación sistemática, las Partidas, por una parte, suponen la recuperación del hasta entonces olvidado contrato de mandato, manteniendo al respecto los principios romanos y aquella división clásica entre los diversos tipos de mandatos válidos y el consejo o mandato en interés exclusivo del mandatario15. Por otra, y en lo que respecta al Derecho castellano, constituyen además el único precedente en el tratamiento de esta figura contractual, que recupera cierto protagonismo hacia el último cuarto del siglo XVIII16, momento en el que, sobre la base proporcionada por el Derecho romano y conservada en las Partidas, se inicia un proceso de revisión y evolución del contrato de mandato que culminará cien años más tarde en la normativa aun vigente de los arts. 1709 y ss. del Código Civil.

El Derecho xxxxxxx, por su parte, carece de precedentes sobre este contrato al margen de los principios recibidos del Derecho romano17. Con independencia de ciertas

13. XXXXXXX XXXXXXXXX, F. L.: «La recepción de la doctrina del mandato en las Partidas», RDP, 1990, pg. 655 y ss.

14. Ley 20 pr.: Facen algunos omes por mandado de otros algunas cosas, a las vegadas, por que finca cada uno dellos obligado, tambien aquel que lo face, como aquel otro que lo manda, que es otra manera de obligación, que es semejante de la fiadura.

El mismo juicio merece también la gestión espontánea de asuntos ajenos: v. Título XII, pr.

15. Ley 23: A pro tan solamente, de aql que rescibe el mandado, acaesce a las vegadas que manda a otro facer alguna cosa. E esto seria, como si dixesse, consejo vos, o mandovos, que de los maravedís, que tenes, que compres xxxxx, o heredades, o otra cosa alguna semejante destas que le mandasse comprar, o mejorar. Ca si esto ficiesse por consejo, o mandado de otri, maguer le viniesse daño, de tal consejo, o mandamiento, non seria tenudo, xx xxxx pechar, el que lo mando facer. E esto es, por que tal mandamiento como este, mas es consejo que mandamiento. E aquel a quien es fecho, debe catar si es a su pro, o non, ante q lo faga. Ca ninguno non es tenudo por premia de tomar consejo que otro le da si non quisiere. Porende, non le empece aquel, que lo mando facer. Fueras ende, si fuesse fallado en verdad, que tal mandamiento, o consejo, avia dado, maliciosamente, o con engaño. Ca entonce, quanto daño le viniesse, por razon del engaño, seria tenuda de lo pechar.

16. XXXXXX XX XXXX; XX XXXXXX: Instituciones del Derecho civil xx Xxxxxxxx, Madrid, 1792.

17. El contrato de mandato no es contemplado de manera específica, aunque sí se regulan cierto tipo de representantes, básicamente aquellos que intervienen en juicios en lugar de otra persona: XXXXX Y XXXXXXXXXXX: Fuero xx Xxxxxxx y Xxx xx Xxxxx (Edición crítica), Xxxxxxxxxxx xx Xxxxxxxxx, 0000; Los Fueros de la Novenera publicados por Xxxxxx XXXXXXXX, Xxxxxxx, 0000; Fuero xx Xxxxxx, transcripción y anotación por J. L. XXXXXX XXXXXXX; Fuero Reducido xx Xxxxxxx edición crítica y estudios por X. XXXXXXX-XXXXX, X. XXXXX XXXXX, X. XXXXXXXXX x X. XXXXXXXX, Xxxxxxxx, 0000; Fuero General xx Xxxxxxx Amejoramiento del Xxx Xxx Xxxxxxx, Amejoramiento xx Xxxxxx XXX, edición realizada conforme a la obra de X. Xxxxx XXXXXXXXX y X. Xxxxxxx XXXXXXXX, año 1869, Biblioteca del Derecho xxxxx, xxxx I, Pamplona, 1964; Novissima Recopilación de las leyes del Xxxxx xx Xxxxxxx hechas en sus Cortes Generales desde el año de 1512 hasta el de 1716 inclusive, edición realizada conforme a la obra de X. Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, año 1735, Biblioteca de Derecho xxxxx, xxxx II, Pamplona, 1964; Cuadernos de las Cortes del Xxxxx xx Xxxxxxx edición realizada conforme a la de la Excma. Diputación Xxxxx xx Xxxxxxx, año 1896, Biblioteca de Derecho xxxxx, xxxx III, Pamplona, 1964.

influencias doctrinales en la época de la codificación18, el mandato es ignorado hasta la elaboración de los precedentes inmediatos y el inicio de los trabajos previos a la Compilación vigente.

III. EL CONTRATO DE MANDATO EN LOS PROCESOS DE CODIFICACIÓN Y COMPILACIÓN

1. El contrato de mandato durante la codificación civil

Cuando el Derecho civil español de tradición castellana aborda el proceso codificador, el mandato responde, conforme a los precedentes ya descritos, a unas características determinadas que pueden reconducirse a las consideraciones siguientes:

– en primer lugar, se trata de un contrato cuyos principios reguladores siguen respondiendo con notable fidelidad a los heredados del Derecho romano, conservándose todavía a principios del siglo XIX la antigua clasificación del mandato en función del interés, y, como principal consecuencia de la misma, el rechazo del mandato en utilidad exclusiva del mandatario, o consejo,

– en segundo lugar, la etapa codificadora parte de la escasa trascendencia práctica del contrato de mandato, y de su proximidad histórica a la institución de la procuración, siempre presente, ésta sí, en los textos de las épocas precedentes, y regulada en ellos de forma minuciosa de conformidad con la importancia social de la misma.

Sobre estas bases19, a lo largo del siglo XIX se irá conformando paulatinamente la configuración del mandato aceptada finalmente por el Código Civil español; proceso formativo que puede analizarse a la luz de algunos de los distintos proyectos previos al texto definitivo, y en el que habrá que tomar en consideración, muy especialmente, la influencia de algunos Códigos extranjeros: de manera señalada, el francés, y, en menor medida, el italiano de 1865.

A. El Code francés de 1804

El Código Civil francés regula el mandato en los arts. 1984 y ss., estableciendo en el primero de éstos que:

Le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne donne a une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom».

Le contrat ne se forme que par l’acceptation du mandataire.

La norma es claramente indicativa de la conclusión alcanzada en el Derecho francés respecto de la delimitación jurídica de la figura del mandato. Se trata de una regulación que descansa sobre la idea de que el mandatario actúa en nombre del mandante, tras aceptar el

18. X. XXXXXX: Recopilación y comentarios de los Fueros y leyes del antiguo Xxxxx xx Xxxxxxx, Xxxxxx, 0000: «mandato, procuración y gestión de negocios, son la representación de otra persona, ya expresa ya tácita, para desempeñar en nombre de esta los encargos, o mandatos en cualquier clase de negocios o asuntos que no versen sobre cosas ilícitas o prohibidas por las leyes, y á que no acomoden ni el nombre ni el concepto de depósito, de alquiler ó de otro contrato conocido. Sus diferencias consisten en que la procuración exige poder escrito: no así en el mandato que puede ser verbal, por carta ó mensajero; aunque sean pocos los asuntos que pueda desempeñar el mandatario sin poder y también en que el mandato es mas general y comprende todo poder dado á otro... En el mandato y procuración hay una voluntad manifiesta del dueño, en la gestión solo puede considerarse presunta; pero repetimos que generalmente hablando, rigen en sus consecuencias las mismas leyes respecto de las tres enunciadas especies de personalidad» (tomo II, pg. 33).

19. Un buen exponente de lo dicho lo constituye la obra xx XXXX: Derecho real de España, 2.ª ed., tomo II, Madrid, 1820, pg. 353 y ss.

apoderamiento que este último realiza en su favor a tal efecto20. El mandatario no contrae ninguna obligación personal, no es más que un simple órgano del mandante21, lo cual, entre otras cosas, permite defender que las mujeres casadas y los menores (en la redacción original del art. 1990 Code) puedan ser mandatarios a pesar de su incapacidad22.

Ciertamente, la normativa del Code no es innovadora23, sino que representa más bien una fase posterior en la evolución lógica del proceso proyectado siglos antes por el Derecho romano, es decir, en la progresiva identificación entre contrato de mandato y actuación en nombre ajeno o directamente representativa24. Al margen de la crítica que, con toda justicia, han merecido tanto la definición del mandato (en el párrafo primero del art. 1984) como acto unilateral y no sólo como contrato, como la inexactitud de la expresión «faire quelque chose», y de los intentos de desvirtuar el contenido de ese párrafo suavizando el rigor de la identificación entre mandato y procuración25, lo cierto es que una parte de la doctrina francesa mantiene, de conformidad con una interpretación literal del art. 1984, que el contrato de mandato implica en todo caso la actuación del mandatario en nombre del mandante, lo cual excluye la posibilidad no sólo de admitir mandatos que versen sobre actividades jurídicamente no relevantes, sino también la de considerar como objeto del contrato actuaciones jurídicamente trascendentes para el patrimonio de otro que no se realicen en nombre ajeno, puesto que el Code no contempla la posibilidad de actuación de un mandatario en nombre propio26. En la actualidad, la doctrina francesa se encuentra, por tanto, dividida por lo que respecta a la extensión del ámbito de aplicación del contrato de mandato a figuras indudablemente afines como la comisión, el prête-nom, o la déclaration de command, que tienen en común entre sí (y con el mandato) la actuación de un sujeto por cuenta xxxxx, pero, a diferencia sin embargo de aquél, en propio nombre27. Estas figuras son asimiladas por algunos al mandato, calificándolas como «mandatos sin representación»; expresión que algún autor partidario de la tesis más tradicional, considera por el contrario «cómoda, pero inexacta y antinómica», y que prefiere sustituir por la de mandatos condicionales e imperfectos28.

20. La STS de 27 octubre 1909, en un supuesto de licencia marital otorgada a la esposa para que ésta dispusiera y administrara los bienes de ambos cónyuges, recogió este concepto de mandato estableciendo que para conferir el mandato no es necesaria la voluntad del mandatario «que interviene con posterioridad a su otorgamiento con el hecho de su aceptación, que perfecciona el contrato».

21. Así reconocido ya en el informe de TARRIBLE sobre el proyecto ante la Asamblea General, el 7 xx xxxxx de 1804. V. en este sentido, FENET: Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, tome 14, réimpression de l’édition 1827, Osnabrück, 1968, pg. 595.

22. Al tercero, explica TARRIBLE (ob. y lug. cits. en nota precedente), le es absolutamente indiferente que el mandatario tenga o no la capacidad de contratar: en cualquier caso, desaparecerá tras la gestión «como un andamio que deviene inútil tras la construcción del edificio».

23. En la presentación del proyecto a los legisladores, BERLIER aclara que en una materia como el mandato, cuyos principios están fijados desde hace tanto tiempo, era difícil y quizá hubiera sido imprudente querer innovar (FENET: ob. cit., pg. 589).

24. Ya en los trabajos previos al Code se hace una remisión al Derecho romano para explicar que el mandato concebido en términos generales coincide con la vieja procuratio omnium bonorum, aunque estableciendo con mayor precisión sus límites al excluir del mismo los actos de disposición. Así, en el discurso xx XXXXXXXX XX XXXXXXXX transcrito en la obra citada xx XXXXX, pg. 607. V. asimismo el art. 1713 CC español. Por su parte, XXXXXXX reconoce que el concepto de mandato se ha restringido en cierta medida desde el Derecho romano, puesto que el Derecho francés excluye de aquel contrato actos puramente materiales que originariamente sí podían ser objeto del mismo: Traité élémentaire de Droit civil, tome 2, Xxxxx, 0000, pg. 671.

25. La tendencia a ampliar el limitado concepto del mandato establecido en el Código francés se manifestó tempranamente: x. XXXXXXXX: Le Droit civil expliqué suivant l’ordre des articles du Code, Du mandat, Commentaire du titre XIII du Livre III du Code civil, tome siezième, Xxxxx, 0000, pg. 14 y ss.

26. V., por todos, STORCK: Essai sur le mécanisme de la représentation dans les actes juridiques, Xxxxx, 0000, pg. 236 ss., y doctrina allí citada tanto a favor como en contra de esa interpretación estricta del art. 1984 del Code.

27. A lo largo del siglo XX parece incrementarse el sector doctrinal que prefiere entender que sólo «en principio» el mandatario debe actuar en nombre del mandante. Entre la doctrina más reciente: XXXXXXXXX: Teoría general del contrato, vol. 1, traducc. de la 2a ed. de 1990, Santa Fe de Bogotá, 1993, pg. 133; XXXXXXXX: Contrats civils, contrats commerciaux, Xxxxx, 0000, pg. 367 y ss. En una posición favorable a la interpretación más restrictiva, recientemente, XXXXXXXX; XXXXX: Cours de Droit civil, Les contrats spécieux, 4a ed., Xxxxx, 0000, pg. 261 ss.; PÉTEL: Le contrat xx xxxxxx, Xxxxx, 0000.

28. Así, LE TOURNEAU: V. «Mandat», pg. 8, Repertoire de Droit civil Dalloz, 1992. Para este autor son

«mandatos condicionales» el prête-nom y la déclaration de command, mientras que la comisión es un «mandato imperfecto». La diferencia estriba en que en los dos primeros casos la existencia del mandato se encuentra vinculada a la producción de un hecho futuro que consiste, sin ánimo de precisión, en la aparición del sujeto que ha dado el encargo y que en principio queda oculto para el tercero; en la comisión, sin embargo, no existiría un mandato condicionado a un hecho determinado, sino una relación contractual que obedece al esquema de la representación «imperfecta».

Con independencia de la evolución experimentada por la doctrina francesa, lo cierto es que la normativa de los arts. 1984 y ss. del Code, elaborada sobre las bases ya mencionadas y apenas modificada desde su entrada en vigor, tuvo una gran influencia –a través del Proyecto de 1851– en los arts. 1709 y ss. CC que, en buena parte, son copia literal de aquéllos29, ofreciendo así un instrumento indudablemente útil para la correcta interpretación del concepto de mandato recogido en el Código Civil español.

B. El Codice italiano de 1865

Junto con el Code francés, el Código italiano de 1865 tuvo una influencia notable en la redacción definitiva del Código Civil español, sobre todo, como hace notar BARÓ30, en la de sus dos últimos Libros y más específicamente en materias como los contratos de sociedad y mandato, y en la fianza. Por lo que respecta en concreto al contrato de mandato31, la aportación específica del Codice consistió seguramente en la matización de algunos de los aspectos más discutibles del Código francés, de manera señalada en lo que se refiere a la posibilidad de mandatos «no representativos», en los que el mandatario actúa en su propio nombre, que son admitidos como auténticos mandatos en el Código italiano (art. 1744). Definía el art. 1737 el mandato en los términos siguientes:

Il mandato è un contratto, in forza del quale una persona si obbliga gratuitamente o mediante un compenso a compiere un affare per conto di un’altra persona da cui ne ha avuto l’incarico.

El término affare era considerado por la doctrina dominante como alusivo a actos jurídicos, y no a actos materiales32; de hecho, el nuevo Código italiano de 1942 ya lo establece así expresamente en el vigente art. 170333.

La influencia del derogado Xxxxxx se manifestó de manera especial en la redacción de dos artículos significativos en la normativa del mandato del Código Civil español: en concreto, los arts. 1709 y 1717.

C. El Proyecto de 1836

En España, el primer proyecto completo de Código Civil se elabora un tercio de siglo después de la publicación del Código Civil francés. El Proyecto de 1836 ha recibido intensos elogios por su calidad técnica, originalidad, modernidad sistemática, coordinación, e independencia respecto de influencias extranjeras, con predominio de las fuentes históricas españolas –y en concreto del Derecho castellano– frente a la menor repercusión del Code34.

La delimitación del contrato de mandato en este Proyecto es buena muestra de lo anterior: su art. 1401 definía dicho contrato de mandato como aquél por el cual una persona da a otra el cargo de que haga alguna cosa35. Incluso se establece, en contra de los

29. Fenómeno, por otra parte, no exclusivo del contrato de mandato, puesto que al parecer más de 250 artículos del Código Civil constituyen transcripciones literales de sus correspondientes franceses, como hizo notar XXXXXXXX en el debate desarrollado en el Congreso en la sesión de 20 xx xxxxx de 1889, aunque curiosamente incluye en la relación el art. 1709, como copia del 1984 francés: El Código Civil. Debates parlamentarios 1885- 1889, tomo II, edición preparada por X. Xxxxxxx x X. X. Xxxxxxx, Xxxxxx, 0000, pg. 1515.

30. XXXX XXXXX: La codificación del Derecho civil en España (1808-1889), Santander, 1992, pg. 287.

31. Arts. 1737 y ss.

32. Por todos, XXXXXXXX: V. «Mandato civile», Il Digesto italiano, vol. 15, parte I, 1904, pg. 387. La referencia a esa interpretación doctrinal del Código derogado, impulsada por XXXXXX, puede encontrarse también en el comentario xx XXXXXXXXX: V. «Mandato», Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, XI, Torino, 1994, pg. 155.

33. En virtud de dicha norma el mandato se define como el contrato con el cual una parte se obliga a cumplir uno o más actos jurídicos por cuenta de otra.

34. XXXX XXXXX: La Codificación.., pg. 67 ss.

35. XXXXX XXXXX: Codificación civil, en Crónica de la Codificación española, 4, vol. II, Ministerio de Justicia, Comisión general de codificación, 1978, pgs. 240 y ss.

principios recibidos del Derecho francés, que cuando un mandatario general para negocios y contratos celebra algunos sin expresar en nombre de quién lo hace, se entenderá ser en el suyo propio; pero si el mandato fuere especial, los contratos relativos al objeto del mandato se tendrán siempre por celebrados en nombre del mandante (art. 1408). Por otra parte, el apego del Proyecto al Derecho histórico castellano se pone de manifiesto en el contenido del art. 1411, que mantiene casi inalterada la doctrina recogida en las Partidas

–de origen romano– por lo que respecta a la apreciación de distintas variantes en función del sujeto en cuya utilidad se celebra el mandato36.

D. El Proyecto de 1851

XXXXXX XXXXXX, a quien se debe la redacción el título relativo al contrato de mandato37, elaboró un conjunto normativo que adopta como punto de referencia la regulación del Code –lo que constituye un dato común a toda la materia de obligaciones y contratos38–, y supone el abandono de aquellos aspectos que devienen incompatibles con la conceptuación de aquel contrato como figura vinculada al mecanismo de la actividad representativa ejecutada en nombre de otro, conservándose en lo demás los principios recibidos del Derecho histórico castellano.

Así, entre estos últimos, se mantiene la gratuidad como característica esencial del contrato de mandato, aunque ésta era una idea ya superada por el Código francés, que admitió la posibilidad de un mandato oneroso. El art. 1602 Proy., primero de los casi treinta artículos dedicados a este contrato, dispone que el mandato es un contrato por el que uno se encarga gratuitamente de dirigir los negocios que otro le comete. El autor explica que, de no mantenerse la gratuidad, el contrato degenera en arriendo o en uno de los innominados39. Al margen de esta circunstancia, sin embargo, y a pesar de las evidentes diferencias en la redacción de los arts. 1602 Proy. y 1984 Code, ambos textos coinciden en lo fundamental, esto es, en la idea de mandato que subyace a sus normas. Tal coincidencia es reconocida expresamente por el propio autor del Proyecto ya desde el comentario al citado art. 160240, pero aún sin tal reconocimiento expreso pudiera inferirse tanto de las explicaciones aportadas a alguno de los restantes artículos, como de la simple confrontación de éstos con los correlativos del Código francés, de la que resulta que más de la mitad de los artículos del Proyecto equivalen a traducciones casi literales de los del Code, y otra cuarta parte coincide con éstos en su contenido, aunque varíe su redacción41. La coincidencia es altamente significativa habida cuenta de la conocida repercusión que el Proyecto de 1851 tuvo en el texto finalmente vigente, con el cual, como se ha apuntado ya, presenta escasas

–aunque interesantes– diferencias.

E. El Anteproyecto de Código Civil: 1882-1888

Entre esas discrepancias dignas de atención que contradicen la general correspondencia entre el Proyecto de XXXXXX XXXXXX y el vigente Código, sobresalen las que se materializan en el contenido de dos normas concretas: los arts. 1.º y 9.º de los dedicados al mandato, que se corresponden con los actuales arts. 1709 y 1717. El alejamiento que ambos representan respecto de los precedentes comentados se apunta, en

36. Art. 1411: El mandato puede tener por objeto: 1.º La utilidad del mandante. 2.º La utilidad de un tercero que no contrata. 3.º El beneficio de un tercero y del mandante. 4.º La utilidad de éste y del mandatario.

37. XXXX XXXXX: ob. cit., xx. 000 x xx.

00. XXXX XXXXX: ob. cit., pg. 128.

39. XXXXXX XXXXXX: Concordancias, motivos y comentarios del Código civil español, reimpresión de la edición de Madrid, 1852, Zaragoza, 1974, pg. 838.

40. Ob. y lug. cit. en nota precedente.

41. Resulta así que de los veintiocho artículos relativos al mandato, no más de media docena pueden considerarse realmente novedosos por confrontación con los arts. 1984 y ss. del Code. Entre éstos últimos, p. ej., el art. 1620 Proy. que reconoce al mandatario un derecho de retención sobre las cosas objeto del mandato hasta que el mandante cumpla con las obligaciones de indemnización y reembolso que le incumben; norma que carece de paralelo en el Code.

términos similares a los vigentes, en el Anteproyecto de 1882-1888 y constituye, como queda afirmado, una manifestación de la influencia ejercida en nuestro Código Civil por el Codice de 186542.

A) Art. 1.º de las normas relativas al mandato: frente al ya mencionado art. 1602 Proy, de 1851, el Anteproyecto aborda la regulación del mandato definiéndolo, diversamente, como un contrato por el cual una persona se obliga, gratuitamente o por recompensa, a prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra43. La diferencia de redacción es notable, pero el motivo del cambio no tiene una explicación segura, a pesar de la trascendencia de las variaciones introducidas, que se manifiestan en tres aspectos:

– el rechazo definitivo del viejo principio romano de la esencial gratuidad del mandato, que XXXXXX XXXXXX había defendido aún en contra del prestigioso modelo francés,

– el contenido de la actividad del mandatario, que, considerado en principio como

«dirección de negocios», pasa a describirse como «prestar algún servicio o hacer alguna cosa»,

– la introducción de una expresión confusa que sustituye a la clara mención que el Proyecto de 1851 hace a la existencia y aceptación de un encargo: en el texto del Anteproyecto, el mandatario se obliga «por cuenta o encargo» de otra persona.

Parece fuera de dudas que la divergencia entre ambos textos se debe a la influencia del Código italiano entonces vigente44, pero tampoco existe una correspondencia absoluta con el texto del art. 1737 Codice, en perjuicio de la norma española que resulta en este sentido mucho más oscura. LENEL45 concluye que las diferencias apreciables entre ambos en su parte final se deben a que la redacción española representa un intento poco afortunado de síntesis de la norma italiana lo que efectivamente, vistos ambos preceptos, resulta plausible.

B) Art. 9.º de las normas relativas al mandato: el Anteproyecto incorpora en este conjunto normativo, básicamente respetuoso con el Proyecto de 1851, un nuevo artículo, precedente del actual art. 1717 CC, con el tenor siguiente:

Cuando el mandatario obra en su propio nombre, el mandante no tiene acción contra las personas con quienes el mandatario ha contratado, ni éstas tampoco contra el mandante.

En este caso, el mandatario es el obligado directamente en favor de la persona con quien ha contratado, como si el asunto fuera personal suyo.

La inclusión de esta norma, que responde casi literalmente al art. 1744 del viejo Código italiano, implica un profundo cambio respecto de la conceptuación del mandato que parecía haber recibido mayor adhesión por parte de la doctrina española del siglo XIX46. Es obvio que la admisión de la posibilidad de que el mandatario actúe en su propio nombre

42. Que se deja sentir igualmente en otras normas del mandato incluidas en el Anteproyecto, como en la relativa a la capacidad de menores emancipados y mujeres casadas para ser mandatarios, o la que contempla la admisión del mandato retribuido, y, en consonancia con ella, la que permite la graduación de la responsabilidad del mandatario según reciba o no una contraprestación.

43. XXXX XXXXXXXX XX XXXXXX: El Anteproyecto del Código civil español (1882-1888), en Centenario de la Ley del Notariado, Sección cuarta, Fuentes y Bibliografía, Vol. I, Madrid, 1965. Concretamente sobre el mandato

x. xx. 000 y ss.

44. Así consta expresamente en el texto del Anteproyecto, tras el artículo correspondiente: v. ob. y lug. cit. en nota anterior.

45. LENEL: «El mandato retribuido», RDP, 1928, pg. 372.

46. XXXXXXX XX XXXXXX XXXXXX: El Derecho civil español (en forma de código), Madrid, 1871; XXXXXXX XXXXXX: Código Civil de España. Compilación metódica de la doctrina contenida en nuestras legas civiles vigentes con expresión de sus orígenes, jurisprudencia del Tribunal Supremo, concordancias con los principios de otros pueblos y comentarios, Madrid, 1880, pg. 335 y ss.; XXXXX DE LA XXXXX; MONTALBÁN: Elementos de Derecho civil de España, precedidos de una reseña histórica de la legislación española, tomo II, 2.ª ed. corregida y aumentada, Madrid, 1843, pg. 135 y ss.

contradice la noción de mandato recibida del Derecho francés a través de XXXXXX XXXXXX, que continúa inspirando el articulado del mandato en su conjunto. En la redacción definitiva, se añadiría la conocida excepción sobre las «cosas propias del mandante» y el párrafo último relativo a la conservación de las acciones entre mandante y mandatario.

Posiblemente, las diferencias que pueden apreciarse en el texto del Anteproyecto, respecto del Proyecto de 1851, obedezcan a la razonable intención de modernizar una figura contractual que parecía haber quedado desfasada, a la vista de ciertas circunstancias que vienen dadas por el contexto de la época en que se elabora este Anteproyecto. Por una parte, es evidente que se trata de un contrato con figuras –cuando menos– afines de notable trascendencia en el ámbito mercantil, en las que no es en absoluto infrecuente que quien actúa lo haga en nombre propio47. En este sentido, el Código de Comercio de 1885, contemporáneo del Anteproyecto de Código Civil, considera que es comisión mercantil el mandato cuando tenga por objeto una operación de comercio y sea comerciante o agente mediador del comercio el comitente o el comisionista, y que éste puede contratar tanto en su propio nombre como en el de aquél, quedando en el primer caso vinculado directamente frente a los terceros (arts. 244, 245 y 246)48. Es lógico suponer que este cuerpo legal fuera tenido en cuenta siquiera con el propósito de evitar indeseables incongruencias entre ambos.

A lo anterior puede añadirse un cierto descrédito del Code49 y la consideración de que el Proyecto de 1851, inspirado en aquél, y ya con treinta años de antigüedad, empezaba a resultar anacrónico en alguna medida, ante la evolución doctrinal y legislativa experimentada en Europa en la segunda mitad de siglo50. Evolución que seguramente tiene algunas repercusiones para el contrato de mandato en concreto, habida cuenta de las nuevas tesis que en materia de representación se difunden por el continente a impulsos de la doctrina alemana, y que parecen exigir el replanteamiento de algunos principios.

2. El contrato de mandato en el proceso compilador del Derecho civil xxxxxxx

La carencia de normas propias sobre este contrato se pone de manifiesto durante la elaboración del Código Civil y en la época inmediatamente posterior, hasta el inicio del proceso compilador que arranca del Congreso Nacional de Derecho Civil celebrado en Zaragoza en 1946. Así, MORALES51 entiende admisible sin ningún reparo la normativa general sobre el contrato de mandato; y el Proyecto de apéndice xx Xxxxxxx al Código Civil52 incorpora literalmente los arts. 1709 y ss. CC, sin hacer observación ni modificación alguna, lo que parece obedecer a que «las únicas leyes referentes al mandato que hay en Navarra se refieren a los juicios, y por consiguiente, están derogadas por las leyes respectivas de procedimiento. En otros conceptos, el mandato se rige allí por el Derecho romano»53.

47. Así lo reconocía ya XXXXXXXXX XXXXXXXXX: Códigos o Estudios fundamentales sobre el Derecho civil español, Tratado de las obligaciones, tomo IV, edición facsimilar de la primera edición, Xxxxxx, 0000, Xxxxxxxxxx, 1988, pg. 501 y ss., pg. 520.

48. Por su parte, ya el Código de Comercio de 1829, sin regular expresamente la comisión como contrato, sí contemplaba, y de manera extensa, la figura del comisionista (arts. 116 a 172), admitiendo que éste, aunque trate por cuenta xxxxx, puede contratar en nombre propio (art. 118).

49. V. en este sentido, p. ej., la intervención de COMAS en las sesiones del Senado de 10 y 11 xx xxxxx de 1885, criticando el desfasado individualismo propugnado por el Code, y la xx XXXXX del día 13 del mismo mes: El Código civil. Debates parlamentarios 1885-1889, tomo I, edición preparada por X. Xxxxxxx x X. X. Xxxxxxx, Xxxxxx, 0000, pg. 150 y ss.

50. Las críticas al Code se hacían extensivas al Proyecto de 1851: v. nota precedente. Igualmente, XXXX XXXXX: ob. cit., pg. 229.

51. XXXXXXX Y XXXXX: Memoria que comprende los principios é instituciones del Derecho civil xx Xxxxxxx que deben quedar subsistentes como excepción del Código general; y los que pueden desaparecer viniendo á la unificación, Pamplona, 1884, pg. 191.

52. Proyecto de apéndice xx Xxxxxxx al Código Civil. con inclusión de las disposiciones del mismo cuerpo legal que han de obligar en esta provincia, Pamplona, 1904.

53. Legislación xxxxx de España, Derecho civil vigente en Xxxxxxx, xxxx II, Biblioteca judicial, Madrid, 1888, pg. 234. En el mismo sentido, STS de 19 febrero 1930. Recordando además la prelación del Código de Comercio sobre las instituciones de carácter privativo, XXXXXXXX XXXX: Las obligaciones, los contratos y la prescripción en el Derecho xxxxxxx, Madrid, 1946, pg. 361.

Los primeros trabajos en favor de la compilación del Derecho civil xxxxxxx xxx como fruto la redacción de un Anteproyecto y un Proyecto de Fuero Recopilado de Navarra54. Según ambos textos, prácticamente idénticos en la regulación de esta figura contractual, por el contrato de mandato una de las partes se obliga, por encargo de otra, a realizar en interés de ésta o de un tercero una gestión determinada (leyes 145 y 147 respectivamente). Se admite la validez del mandato post-mortem (leyes 146 y 148), rechazándose expresamente, conforme a los principios romanos, la calificación como mandato de la gestión que únicamente interesa a quien hubiese de practicarla, que debe considerarse como consejo generando sólo para el consiliario la obligación de responder de los daños causados por dolo (leyes 147 y 149). Esta misma responsabilidad alcanza a

«quien interviniera a requerimiento de otro en negocio de éste, sin ánimo de obrar como mandatario suyo» (leyes 148 y 150). En su relación con los terceros el mandatario no viene obligado respecto xxx xxxxxxx con quien hubiere contratado como tal mandatario, sino en cuanto hubiese traspasado los límites del mandato sin conocimiento xxx xxxxxxx y el mandante no hubiera aceptado las consecuencias de esta extralimitación (leyes 149 y 151). El articulado se completa con normas relativas a la posibilidad del mandatario de mejorar la condición del mandante en el negocio encomendado, pero no de empeorarla; la obligación del mandante de reembolso de gastos hechos por el mandatario, y la facultad de «renuncia»

–en la ley 152 Anteproy.– que se convierte en «desistimiento» –en la ley 154 Proy.– ejercitable unilateralmente por el mandatario.

El Proyecto de Fuero Recopilado se entregó a la Diputación Xxxxx el 3 de diciembre de 1959, y fue sometido a información pública en marzo de 1960. Finalmente, el proceso de elaboración del Fuero Recopilado quedaría definitivamente suspendido en octubre del mismo año55.

Como es sabido, se abre de manera inmediata pero con carácter estrictamente privado un nuevo proceso de compilación del Derecho civil xxxxxxx que ofrece como resultado un primer texto, la Recopilación Privada del Derecho Privado de Navarra56, con numerosas e interesantes innovaciones respecto de los intentos precedentes, en la que se apunta la regulación que se admitirá más tarde de forma definitiva en el Fuero Nuevo xx Xxxxxxx para el contrato de mandato57. La ponencia relativa a este contrato y a la gestión de negocios correspondió, al parecer, al Prof. D’ORS58 y fue objeto de algunas modificaciones por parte de la Comisión compiladora antes de pasar al texto definitivo59, pero básicamente se corresponde con la regulación vigente.

Se trata de un conjunto de normas claramente inspiradas en el Derecho romano, en el que se aprecia un esfuerzo notable por deslindar la relación contractual de mandato del negocio de apoderamiento. Así, se establece que por el contrato de mandato el mandatario que acepta el encargo de realizar una gestión que interesa al mandante se obliga a cumplirla diligentemente y a rendir cuenta de la misma, pero no responde del resultado de ella (ley 571). Se insiste sobre el necesario requisito del interés del mandante, entendiendo

54. Comisión Compiladora del Derecho Civil Navarro: Anteproyecto de Fuero Xxxxxxxxxx xx Xxxxxxx,

Xxxxxxxx, 0000; Fuero Recopilado xx Xxxxxxx, Proyecto definitivo, Pamplona, 1959.

55. En ese período se presentó, entre otros, un Dictamen de enmiendas elaborado por un grupo de juristas navarros que acepta sin objeciones la regulación prevista para el mandato en el Proyecto, con la única salvedad de la eliminación de la primera de las leyes «por definitoria e inútil»: XXXXXX-XXXXXXX XXXXXXXXX, XXXXX XXXXXXXX, XXXXXX XXXXX Y XXXXXX XXXXXX: Dictamen sobre el Proyecto de Fuero Recopilado xx Xxxxxxx, presentado a la Diputación Xxxxx xx Xxxxxxx el 30 xx xxxxx de 1960.

56. XXXXXX-XXXXXXX XXXXXXXXX, X.; XXXXXX XXXXX, X.; XXXXX XXXXXXXX, X. X.; XXXXXXXXXX XXXX, J.; XXXXXX XXXXXX, X. X.; X’XXX XXXXX-XXXX, A.; XXXXXXX XXX, X.; y XXXXXXX XXXXXXX, X. Como es sabido, se hace pública parcialmente en 1966 y de forma completa en 1970: v. Biblioteca de Derecho xxxxx xx Xxxxxxx, XV, Pamplona, 1971.

57. Con carácter general, sobre el proceso compilador que culmina con la elaboración del Fuero Nuevo, x. XXXXXX XXXXXX: Historia del Xxxxx Xxxxx xx Xxxxxxx, Xxxxxxxx, 0000.

00. X., XXXXXX XXXXXX: ob. cit., pg. 50, en nota.

59. XXXXXX XXXXXX: ob. cit., pg. 120.

que el mismo concurre igualmente en el supuesto especial del mandato de crédito60, pero no en el mandato en utilidad exclusiva del mandatario –o consejo– que sólo genera una responsabilidad por xxxx (ley 572). Se regulan asimismo la eficacia de la gestión para el mandante (ley 573), las causas de extinción del contrato (ley 575), y la cuestión de la gratuidad u onerosidad del mismo (ley 574).

El Título relativo al mandato se completa sin embargo con normas referentes a figuras diversas: las leyes 576 a 578 regulan el poder de representación –término, irrevocabilidad y poder post-mortem–; las dos siguientes a la gestión de negocios y la última al contrato de prestación de servicios, configurando así un conjunto normativo interesante en su contenido que se conserva en su mayor parte en las leyes 555 a 562 del Fuero Nuevo.

IV. EL CONTRATO DE MANDATO EN LAS LEYES 555 Y SS. FN, Y EN LOS ARTS. 1709 Y SS. CC ALGUNAS CONSIDERACIONES DE CARÁCTER GENERAL

La evolución seguida por el contrato de mandato hasta su regulación definitiva en el Código Civil y en el Fuero Nuevo resulta de indudable utilidad para el análisis de las normas vigentes en la actualidad, y para la comprensión de las diferencias que separan a ambos textos legales en esta materia.

Posiblemente no es incorrecto afirmar que, en última instancia, la gran mayoría de las cuestiones que pueden suscitarse a propósito de este contrato se encuentran de alguna manera vinculadas a la relación que el mandato mantiene con el fenómeno de la representación, factor que constituye una constante en la historia de este contrato. Ello condiciona sin duda determinados aspectos fundamentales del mismo, como el tipo de actividad a realizar por el mandatario; y otros que exceden de la simple consideración de esa relación contractual, afectando a otras afines, como la delimitación correcta entre el mandato y el llamado arrendamiento de servicios.

La incidencia que en el contrato de mandato tiene el concepto de representación es cuestión compleja agravada por la propia dificultad que entraña este último, y por una cierta falta de precisión terminológica –o ciertas discrepancias terminológicas, según se mire–, en virtud de la cual, por ejemplo, se explica que mientras la mayor parte de la doctrina mantiene que el art. 1717 CC contempla un mandato no representativo, otros autores entiendan que esa misma norma regula un mandato representativo, a pesar de la inexistencia de una actuación nomine alieno.

Como apunta DIEZ XXXXXX, «en el punto xx xxxxxxx de la teoría de la representación no hay probablemente nada más que esto: un problema práctico, que consiste, sucintamente, en hacer posible una cooperación o una colaboración entre los miembros de una misma comunidad jurídica impulsada por razones de necesidad o de pura conveniencia»61. Dicho problema práctico ha existido y existirá siempre, pero la respuesta de los ordenamientos jurídicos europeos ha variado considerablemente a través de los siglos a impulsos de factores diversos, como las exigencias planteadas en el ámbito de las

60. El mandato de crédito se contemplaba en la ley 540 Rec., en materia de fianza, de forma similar a lo que ocurre en el Fuero Nuevo. Ya se había incluido en el Anteproyecto y en el Proyecto de Fuero Recopilado, aunque entre las normas del mutuo. Se trata de una figura de origen romano (mandatum pecuniæ credendæ), no contemplada en el Código Civil español pero sí en otros países de nuestro entorno (Italia, Portugal, Alemania, Suiza), y que siempre ha resultado especialmente conflictiva por su especial relación tanto con el contrato de mandato como con la fianza: v., en relación con el Derecho xxxxxxx, XXXXX XXXXXXX: «El mandato de crédito (a propósito de la ley 526 de la Compilación navarra)», Revista jurídica xx Xxxxxxx, núm. 4, julio-diciembre 1987, pg. 101 ss.; Xxxxx Xxxxxx: El mandato de crédito, Pamplona, 1996.

61. DIEZ-XXXXXX: La representación en el Derecho Privado, Madrid, 1979, pg. 24.

actividades mercantiles, que ya para el Derecho romano justificaban la admisión de principios contrarios a la regla general en virtud de la cual no se pueden adquirir derechos a través de personas extrañas. Pero sobre todo, en relación con el fenómeno de la representación resulta fundamental la aportación de la pandectística alemana que a lo largo del siglo XIX va a dar como resultado el replanteamiento de algunos principios aceptados con carácter general por la doctrina europea de ese siglo. Se llega así a delimitar con mayor precisión un concepto clásico de representación que la relaciona con la actividad realizada en nombre ajeno que produce efectos directamente en la esfera jurídica del representado, separando conceptualmente, por otra parte, los negocios jurídicos de apoderamiento y de mandato, de manera que se admite que existen poderes sin mandato y, viceversa, mandatos sin poder, es decir, mandatos en que el mandatario deba contratar con el tercero en su propio nombre62.

Esta idea del mandato sin poder resultaba novedosa en atención al contexto. Recuérdese que las ideas imperantes hasta ese momento por influencia del Derecho francés apenas permitían concebir un contrato de mandato no vinculado a una actuación en nombre ajeno, hasta el punto de que mandatario y representante voluntario se entendían como términos sinónimos. Las nuevas tesis provenientes de Alemania se dejaron sentir en los Códigos Civiles elaborados en la segunda mitad del siglo. El Código Civil español, por su parte, incorpora a última hora estos nuevos criterios, intentando armonizarlos con los recibidos del Code a través del Proyecto de 1851. Así se configura en los arts. 1709 y ss. una normativa que, aunque no consigue desvincular totalmente el contrato de mandato de la representación, sí alcanza a reconocer la posibilidad de actuación en nombre propio del art. 1717 CC. Pero esta posibilidad contraría los principios básicos que se habían ido asentando con fuerza en las décadas precedentes. De hecho, la doctrina española inmediatamente posterior al Código no consigue admitir con normalidad el contenido de ese precepto63, que incluso se intenta explicar desde la perspectiva del incumplimiento del mandatario de su

62. V., la STS de 17 octubre 1932: «el contrato por el cual una persona se obliga a prestar algún servicio o hacer alguna cosa, y el apoderamiento que confiere facultad al apoderado para que concluya actos o negocios jurídicos por su poderdante como si éste mismo los hubiera celebrado, son dos figuras de tan esenciales diferencias entre sí, que ni siquiera se borran por entero cuando se funden ambas en la unidad del mandato representativo... correspondiendo a la esfera interna cuanto toca a los derechos y obligaciones recíprocas de mandante y mandatario, y por ende, cuanto afecta a la conducta del último en la ejecución del mandato que habrá de llevar a cabo dentro del encargo recibido y con arreglo a las instrucción (sic) del primero, o en su defecto, haciendo todo lo que según la naturaleza del negocio haría un buen padre de familia; mientras que a la exterior esfera competen los efectos del contrato en relación a terceros, llegando hasta obligar al mandante con relación a ellos siempre que el mandatario hubiera actuado dentro de los límites del mandato o por el contrario obligando al mandatario con relación a tercero si traspasó sus poderes sin dar de ello suficiente conocimiento». Por su parte, la clásica STS de 16 febrero 1935 (ponente xxx Xxxx Xxxxxx) acoge estas nuevas ideas y afirma que «no es posible ya, en la fase actual de evolución de las ideas jurídicas, confundir las ideas de representación (concepto jurídico meramente formal) y mandato (relación material de gestión), perfectamente deslindados por la doctrina científica, a partir xx Xxxxxx, y por la misma jurisprudencia de esta Sala, ni cabe considerar la distinción como meramente académica y sin trascendencia práctica, pues aun cuando frecuentemente los poderes van ligados a una relación jurídica interna, constituída xx xxxxxxxxx por un contrato de mandato, ni es esencial que coincidan ni son idénticos los principios y normas a que respectivamente han de sujetarse el poder y la relación jurídica obligatoria que dé base a su otorgamiento».

63. Así, por ejemplo, FALCÓN: Exposición doctrinal del Derecho civil español, común y xxxxx, 5.ª ed. corregida, tomo IV, Barcelona, 1897, pgs. 303 y ss., considera que «el efecto capital del mandato consiste en transmitir al mandatario la personalidad y derechos del mandante; de modo, que todo lo que el mandatario ejecute dentro de los términos del poder, y conforme á las instrucciones que se le hubieren comunicado, es lo mismo que si lo hubiera ejecutado el mismo mandante: éste será el obligado por los pactos de su mandatario. De este principio capital se desprenden las obligaciones y derechos de mandantes y mandatarios»; XXXXXXX XXXXX: Estudios de Derecho civil. tomo IV, s. 1., s.f. (contemporáneo del CC), pg. 477 ss., para quien el mandato es «un contrato consensual, unilateral ó bilateral, por el cual una persona (mandante) confiere su representación á otra que la acepta (mandatario), para uno ó varios asuntos, sin retribución ó con ella. El principio de la representación constituye el fondo esencial del mandato», evitando en su comentario de los artículos del Código cualquier referencia al art. 1717; MANRESA Y XXXXXXX: Comentarios al Código Civil español, tomo XI, artículos 1604- 1789, sexta edición revisada por X. X. XXXXX, Xxxxxx, 0000, pg. 588 y ss., quien entiende que «nuestro artículo 1709, como el artículo 1984 del Código xx Xxxxxxxx (...) expresan claramente esta idea de representación» y, en el mismo sentido, considera que, «a tenor del clarísimo texto de nuestro artículo 1709, el mandato implica el poder hacer una cosa a nombre de otro y la obligación de ejecutarla».

obligación de actuar en nombre del mandante64. A lo largo del presente siglo, se difunde la opinión de que el art. 1717 CC regula el mandato «simple» o «no representativo»65, y éste sigue siendo hoy un criterio ampliamente compartido66. Sin embargo, con mayor precisión apuntó DE CASTRO67 que aquella norma contempla una clase especial de representación –la indirecta u oculta–, que comparte con la directa el hecho de que el representante actúa por cuenta o encargo del representado, diferenciándose ambas por el contrario en que no se toma en consideración esa condición de representante en las relaciones de éste con el tercero. Este criterio es más tarde compartido y desarrollado por XXXX-XXXXXX, para quien

«la distinción entre mandato y representación hay que establecerla, a nuestro juicio, del siguiente modo: a) cabe hablar de una representación sin mandato, siempre que la relación originante de la representación sea de diversa naturaleza (p. ej., contrato de trabajo), aunque con la advertencia ya hecha de que a los efectos representativos habrá que aplicar a dicho contrato de trabajo la disciplina normativa del mandato; b) cabe un mandato sin representación, que no se produce obviamente, como quiere la doctrina usual, cuando el mandatario obra en su propio nombre, pues éste es, según nuestro punto xx xxxxxxx, un caso de representación, sino cuando la gestión encomendada por el mandante al mandatario no exige relación con terceras personas»68.

Sobre esta base, la cuestión que queda planteada es la del tipo de actividad que puede ser objeto del contrato de mandato. Si el supuesto del art. 1717 CC debe de incluirse igualmente en la categoría de mandatos representativos ¿existe realmente en el ámbito de los arts. 1709 y ss. CC un mandato que no lo sea? Algunos autores entienden que no: el Código, a su juicio, ha establecido en esos preceptos un arquetipo de contrato de mandato pensado para un tipo de gestión concreto, esto es, la que consiste en la conexión de esferas jurídicas ajenas, sustituyendo al mandante en la actividad jurídica69, lo que desemboca en la necesaria presencia de terceros en una relación que, en tanto representativa, adquiere siempre carácter triangular70.

Desde esta perspectiva, aparece claro el tipo de actividad que el mandatario está llamado a realizar: se trata necesariamente de la celebración de una actividad jurídica, puesto que sólo en ella tiene sentido hablar de representación. Esta opinión respecto del mandato del Código Civil es hoy claramente mayoritaria, aun a falta de precepto que lo disponga así expresamente71. De hecho, la reserva al mandatario de la actividad

64. MANRESA Y XXXXXXX: ob. cit., pg. 666 y ss. Este autor considera que el contenido del art. 1717 se corresponde realmente con el ámbito de las acciones derivadas del contrato, o con el relativo a las obligaciones del mandatario, «pero los autores del Código hubieron de comprenderlo en el capítulo primero, por ser una consecuencia de la naturaleza del mandato, en el que es de esencia que se contrate a nombre del mandante y no del mandatario».

65. XXXXXXXX DE XXXXX: Instituciones de Derecho civil español, tomo II, Madrid, 1930, pg. 129; XXXXX XXXXX: «Mandatario sin poder», Revista de Derecho privado, 1946, pg. 609 y ss.; XXXXXXXXXX: Comentarios al Código Civil, II, Madrid, 1958, pg. 735.

66. Por todos, DE LA CÁMARA XXXXXXX: «Estudios sobre el mandato y la representación», Estudios de Derecho civil, Madrid, 1985, pg. 11 y ss.; XX XXXXXX Y CORRAL: Instituciones de Derecho civil. tomo 1, Parte general. Obligaciones y contratos, rev. y puesto al día por X. XX XXXXXX X XXXXXXXX x X. XXXX XXXXXX, Xxxxxx, 0000, pg. 547 ss.; XXXXX XXXXX: «Representación y mandato en el Código Civil», Anales de la Real Academia de jurisprudencia y legislación, Madrid, 1989, pg. 419 y ss.; XXXXXXXXX XXXXXX: «Art. 1717 CC», Comentario del Código civil, tomo II, 2.ª ed., Ministerio de Justicia, 1993, pg. 1542 y ss.; XXXXXXX XXXXXXX: Principios de Derecho civil, tomo 3.º, Contratos, 3.ª ed., Madrid, 1995, pg. 318; XXXXXX XXXXXXXXX: Elementos de Derecho civil II, vol. 2.º, Contratos y cuasicontratos. Delito y cuasidelito, 3.ª ed., Barcelona, 1995, pg. 227.

67. XX XXXXXX Y XXXXX: «La representación», Temas de Derecho civil, Madrid, 1976, pg. 105 y ss. Añade el autor que los términos del art. 1717 no dan motivo para entenderlos conforme al prejuicio de la teoría restrictiva de la representación y que «la eficacia representativa de la representación indirecta es también la más acorde al común sentir».

68. DIEZ-XXXXXX: ob. cit., pg. 67. En esta línea doctrinal que no niega que el mandato del art. 1717 CC sea también un mandato representativo se inscriben XXXX XXXXXX: Comentarios al Código civil y Compilaciones forales dirigidos por X. XXXXXXXXXX, tomo XXI, vol. 2, Arts. 1709 a 1739 CC, Madrid, 1986, pg. 172 y ss.; XXXXX Y XXXXX: «La gestión típica derivada de mandato», Contratos de gestión, Cuadernos de Derecho judicial, Madrid, 1996, pg. 67 ss.; ALBALADEJO: Derecho civil, II, Derecho de obligaciones, vol. 2°, 10.ª ed., Barcelona, 1997, pg. 324 ss.

69. Así, por todos, XXXXX Y XXXXX: ob. cit., pg. 69.

70. DIEZ-XXXXXX: ob. cit., pg. 67.

jurídicamente relevante es uno de los criterios más sólidos, una vez desaparecida la esencial gratuidad del mandato, para la distinción entre éste y el contrato de servicios, que tendría así por objeto siempre actos de carácter puramente material. Cabe entonces preguntarse a qué supuesto correspondería el mandato no representativo apuntado por XXXX-XXXXXX y descrito como aquél en que el mandatario desarrolla una gestión que no exige relación con terceros. ¿Se trata entonces de una gestión «material» o «no jurídica»72? Ciertamente, que la gestión de asuntos ajenos puede tener este carácter es algo admitido sin dificultad en el ámbito del «cuasicontrato» de gestión oficiosa. Pero si este concepto de gestión es realmente admisible como objeto del mandato73, del que con frecuencia se explica que está destinado a la regulación de unos servicios concretos –precisamente los de «gestión de asuntos ajenos»– ¿dónde situar entonces la frontera entre ese contrato y el arrendamiento de servicios?. El art. 1709 CC añade, tras la poco precisa descripción de la prestación del mandatario, la expresión «por cuenta o encargo de otro», que no aparece en el art. 1544, de redacción muy similar por lo demás. Junto con la idea de gestión, la actuación por cuenta ajena parece facilitar la labor de delimitación de esta figura contractual frente a otras afines. Sin embargo, ni la referencia a la actuación por cuenta xxxxx ofrece un argumento definitivo para diferenciar el mandato de figuras próximas, ni la expresión «por cuenta o encargo» resulta de fácil inteligencia. Empezando por esto último, resulta evidente que ambas nociones («por cuenta» y «encargo») no pueden ser consideradas como sinónimas, a menos que se entienda que siempre que una actividad responde a un encargo se actúa por cuenta ajena, lo que, a su vez, obligaría a reconocer tal carácter en la actuación del prestador de servicios, del contratista en el contrato de obra, del transportista, etc. Por otra parte, puesto que no hay duda de que en cualquier caso debe existir un encargo (de otro modo se trataría de gestión espontánea), no parece quedar otra solución que admitir que ambos términos deben en realidad «concurrir» a pesar de la dicción del art. 1709 CC74. Resulta así necesario preguntarse por el significado de esa especial cualificación de la actividad del mandatario, supuestamente caracterizadora de esta relación contractual75, que se traduce en la realización de una gestión «por cuenta ajena». Sin embargo, la respuesta parece alejarse del resultado esperado, en el sentido de que junto al mandatario existen un buen número de sujetos que realizan una actividad que el propio ordenamiento jurídico describe como desempeñadas por cuenta de otro, y buena parte de ellos llevan a cabo actos no jurídicos76:

71. A diferencia de los Códigos europeos más recientes; así, por ejemplo, art. 1703 Codice civile: Il mandato è il contratto col quale una parte si obbliga a compiere uno o più atti giuridici per conto dell’altra; art. 1157 Código civil português: Mandato é o contrato pelo qual uma das partes se abriga a praticar um ou mais actos jurídicos por conto da otra. En el mismo sentido se pronuncia el reciente Código civil holandés en su art. 400 (7.7.1.), que en su primer párrafo dispone: Le mandat est le contrat par lequel une partie, le mandataire, s’engage envers l’autre, le mandant, sans être employée par lui a accomplir le compte de celui-ci des actes juridiques.

72. Parece que éste es el sentido que debe darse a la afirmación xx XXXX-XXXXXX: v. ob. cit., pgs. 63-64.

73. Son numerosos los autores que han defendido que el mandato puede tener por objeto una actividad puramente material. Entre ellos, CAMPOS XXXXXXX: «Mandato y representación», RCDI, 1932, pg. 29; TRAVIESAS:

«El mandato retribuido y el arrendamiento de servicios o de obra», RGLJ, 1918, pg. 97; LENEL: «El mandato retribuido», RDP, 1928, pg. 372; XXXXXX XXXXXXXXXX: «La esencia del mandato», RDP, 1944, pg. 769 y ss.; GARRIGUES: «Mandato y comisión mercantil en el Código de Comercio y en el Proyecto de reforma», RCDI, 1928, pg. 801 y ss.; ROCA SASTRE, XXXX BRUTAU: «La representación voluntaria y el negocio jurídico», Estudios de Derecho Privado, I, Madrid, 1948, pg. 113 y ss.; XXXXXXXXX XXXXXXX: La responsabilidad civil del profesional liberal, Madrid, 1989, pg. 27. El Tribunal Supremo apunta asimismo la posibilidad de mandatos sobre actividad material en la Sentencia de 19 de octubre de 1963: «CDO: Que dado el concepto legal que corresponde al contrato de mandato, que puede definirse como de cooperación, y que tiene la finalidad de la ejecución, por cuenta ajena, de un acto o servicio, material o jurídico,...».

74. Esta solución parece venir reforzada por el origen de la norma. Así lo puso de relieve LENEL (ob. y lug. cit.), quien opina que la redacción del art. 1709 CC se debe a un «desgraciado intento» de abreviar lo dispuesto en el art. 1737 del Codice italiano de 1865: el mandato es un contrato en virtud del cual una persona se obliga gratuitamente o mediante una retribución a realizar un negocio por cuenta de otra persona, de la que la primera ha recibido el encargo.

75. En este sentido, por todos, LENEL: «El mandato retribuido», cit., pg. 372: para la distinción entre mandato y arrendamiento de servicios, «lo decisivo es siempre únicamente saber por cuenta de quién se ejecuta el encargo», de forma que será mandato si se actúa por cuenta ajena y contrato de servicios en otro caso; y ello con independencia de la naturaleza material o jurídica de los servicios prestados.

76. La Ley del contrato de agencia de 27 xx xxxx de 1992 (art. 1) establece que el agente se obliga a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena; y las agencias de publicidad son las personas naturales o jurídicas que se dediquen profesionalmente y de manera organizada a crear, preparar, programar o ejecutar publicidad por cuenta de un anunciante (Ley General de Publicidad de 11 de noviembre de 1988, art. 10).

señaladamente, actúan por cuenta ajena todos aquéllos que prestan servicios en el marco de una relación contractual incluida en el ámbito del Estatuto de los trabajadores77.

Resulta inútil, por tanto, pretender esclarecer el significado de una expresión común a supuestos tan dispares. Lo que parece que sí puede desprenderse del análisis de los datos que ofrece nuestro ordenamiento jurídico es, al menos, una razonable duda acerca de la validez del recurso a tal expresión para diferenciar al mandato de otros contratos; la duda, asimismo, de que aquélla no resulte igualmente predicable de quien presta servicios no jurídicos en virtud de un arrendamiento de servicios, a pesar de que el art. 1544 CC no lo reconozca así de forma expresa, y máxime cuando sí lo es del gestor que actúa careciendo de encargo previo; y la conclusión de que, cuando se alega que el mandatario gestiona un asunto por cuenta del mandante, se emplea esta fórmula con un determinado sentido y con la concreta finalidad de incidir en un aspecto del contrato que puede inferirse por otras vías, esto es, la reserva del mismo a una actividad jurídica realizada en representación de otro.

En el ámbito del Derecho xxxxxxx la regulación del mandato responde a distintos criterios, lo que se justifica, en primer lugar, por el hecho de que las leyes 555 y ss. responden básicamente a los principios romanos79, y, en segundo lugar, por el esfuerzo realizado por los autores de la Recopilación Privada en el sentido de deslindar con mayor precisión los ámbitos respectivos del contrato de mandato y de la representación. Esta distinta conceptuación del mandato tiene no pocas manifestaciones en el conjunto de su normativa, desde la propia descripción del contrato hasta la amplitud de que se ha dotado al ámbito de aplicación de aquellas leyes, incluido el significado de las reformas que el texto vigente contiene respecto del precedente de la Recopilación Privada.

Para el Derecho xxxxxxx, por el contrato de mandato, el mandatario que acepta el encargo de realizar una gestión que interesa al mandante se obliga a cumplirla diligentemente y a rendir cuenta de la misma, pero no responde del resultado de ella (ley 555, pr.). La descripción resulta ciertamente completa y ofrece al mismo tiempo bastantes aspectos de interés. Ello debido, por una parte, a lo que contiene, esto es, la mención de todos los elementos que constituyen el contrato (ambos sujetos intervinientes, el momento de perfección, y la obligación derivante del mismo para una de las partes); y, por otra, a lo que omite, como la confusa expresión «por cuenta de» utilizada en el Código Civil, o la restricción del contenido de la gestión a los actos jurídicos, que sin embargo se recoge expresamente en varios de los Códigos civiles modernos de nuestro entorno80.

Precisamente estas omisiones pueden resultar considerablemente indicativas del concepto de mandato recogido en el Fuero Nuevo. A este respecto, alguna duda pudiera plantearse en relación con el alcance que deba darse al término «gestión», que admite significados diversos, y que en su acepción más restrictiva coincide precisamente con la noción de actividad jurídica cuyos efectos están llamados a producirse en un patrimonio distinto del propio del gestor. Interpretado así, las comentadas omisiones no serían realmente tales, y el mandato del Fuero Nuevo, en conclusión, quedaría limitado a la realización de una actividad representativa. Sin embargo, no parece ser éste el sentido apropiado para dicho término. Analizando de manera conjunta las leyes 555 y ss., no hay duda de que su contenido responde a una clara tendencia hacia la ampliación del ámbito de aplicación del contrato, y que en ese sentido el concepto de gestión debe ser objeto de una

77. Ley que, según su art. 1, será de aplicación a las personas que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.

78. XXXXXX, XXXX: Elementos de Derecho civil, II, vol. 2.º, 3.ª ed., Barcelona, 1995, pg. 419: «se trata de una actuación en interés y por cuenta de un tercero sin haber recibido mandato suyo».

79. V. a este respecto XX XXXXX; XXXXXXXXX XXXXXXXXX; XXXXXXX; XXXXXXXX XX XXXXXXX; XXXXX; XXXXXX; XXXXX XXXXXXX: Fuero Nuevo. Compilación del Derecho civil xxxxx xx Xxxxxxx, Xxxxxxxx, 0000.

80. Art. 1703 Código italiano, art. 1157 Código portugués, art. 400 Código holandés.

interpretación acorde con el alcance de un contrato configurado en el Fuero Nuevo como la relación contractual general de prestación de servicios.

Esa interpretación amplia resulta además coherente con el proceso previo a la redacción de las normas vigentes. Conviene recordar, por ejemplo, que en dicho proceso desaparece una ley del Proyecto de Fuero Recopilado (la 151) conforme a la cual el mandatario no viene obligado respecto xxx xxxxxxx con quien hubiere contratado como tal mandatario, sino en cuanto hubiese traspasado los limites del mandato sin conocimiento xxx xxxxxxx y el mandante no hubiera aceptado las consecuencias de esta extralimitación. Los autores de la Recopilación Privada consideraron que «la redacción de P. F. R. ley 151 y del Dict. ley 163 es demasiado estricta para admitir la falta de efecto representativo», sustituyéndola por la ley 573, conforme a la cual de la gestión realizada por el mandatario tan sólo se deriva adquisición de derechos y obligaciones para el mandante cuando se pruebe el consentimiento previo o subsiguiente de éste. Como es sabido, esta ley se corresponde casi literalmente con la 557 vigente81, aunque con una interesante modificación en el ladillo correspondiente: «ratificación» en la Recopilación Privada, y «efectos para el mandante» en el Fuero Nuevo. De esta norma se deduce con claridad, como primera conclusión, que en Derecho xxxxxxx el mandato se encuentra desvinculado de la representación directa, al contemplar la adquisición por el mandante de derechos y obligaciones como excepción («tan sólo») frente a un principio general contrario a la producción de dicho efecto. Posiblemente, sin embargo, este precepto admita diversas interpretaciones en función de lo que se entienda por «consentimiento» del mandante. Afirma DE XXXXX00 que la ley 557 recoge la regla general de que los efectos jurídicos derivados de la actuación del mandatario con el tercero permanecen en la esfera jurídica de éste, y que llegan a la del mandante previa transferencia ulterior, aludiendo así al mecanismo propio de la representación indirecta83. Pero quizás más allá de esta interpretación, cabría considerar, en primer lugar, la posibilidad de que de la actuación del mandatario no derive efecto jurídico alguno, es decir, que la actividad a realizar sea puramente material84. En cualquier caso, aun aceptando provisionalmente como presupuesto el carácter jurídico de la gestión a desarrollar, conviene reflexionar sobre el alcance del consentimiento que la ley 557 exige que concurra, a priori o a posteriori, para que los derechos y obligaciones generados como consecuencia de la conducta del mandatario repercutan en la esfera del mandante. Puede pensarse en principio que se trata simplemente del consentimiento contractual, es decir, que basta con probar que existió un encargo consistente, por ejemplo, en la adquisición de un crédito frente a un tercero, para que ese crédito se incorpore –directamente85– al patrimonio del mandante, de manera que éste podrá reclamar su cumplimiento al tercero deudor86. Pero de esta forma se identifican dos aspectos que, por el contrario, en el Derecho xxxxxxx pueden y deben mantenerse claramente diferenciados. Una cosa es que se preste el consentimiento a la celebración de un contrato consistente en el otorgamiento y aceptación de un encargo, y otra muy distinta que se dé a ese encargo uno u otro contenido. No basta por tanto con demostrar la existencia del encargo, o mejor dicho, del contrato celebrado entre quien lo da y quien lo acepta. De hecho, este dato se da por supuesto en la ley 557, que habla específicamente del

«mandatario» y no, simplemente, de un gestor. En suma, dando por sentado que el contrato

existe, lo que es necesario probar para que lo realizado por el mandatario repercuta en el

81. El único cambio consiste en sustituir «de la gestión realizada por el mandatario» por «de la actuación del mandatario», al principio de la norma.

82. DE XXXXX XXXXXXXXX: Curso de Derecho civil xxxxxxx, xxxx 1, Pamplona, 1990, pg. 682 y ss.

83. A este respecto, recuerda que la nota a la correspondiente ley de la Recopilación Privada apuntaba que «en Derecho romano el mandato, por sí mismo, no tiene efectos de representación directa, pero el mandato probado puede dar lugar a la acción quasi-institoria contra el mandante... y la adquisición de la posesión, propiedad y otros derechos, se admite por el hecho mismo de haber realizado la gestión en nombre del mandante».

84. Posibilidad razonable para el Derecho xxxxxxx a la vista de lo dispuesto en la ley 562.

85. La acción quasi institoria y la adquisición de la posesión o la propiedad mediante procurator constituían excepciones a la imposibilidad general de producir directamente, mediante una actividad propia, efectos jurídicos para otro.

86. Así lo entiende XX XXXXX, añadiendo que junto al mandante también tiene acción el mandatario, quien podrá asimismo oponer al tercero la existencia del encargo: ob. cit., pg. 685.

mandante es el consentimiento de éste a que se produzca esa consecuencia, es decir, se deberá probar que el mandante quería que los derechos y obligaciones derivados de la gestión repercutieran en su propia esfera jurídica, y esto puede darse, o no, con independencia de que el encargo consista precisamente en una actividad jurídica, y del procedimiento –directo o indirecto– a través del cual aquellos efectos deban recaer en el mandante. Ciertamente, no será infrecuente que la prueba de la existencia del contrato indique también esta segunda circunstancia87, pero, al margen de los supuestos en que se rechazara expresamente tal efecto, la ley 557 presenta la utilidad de ofrecer un criterio claro para la solución de aquellos casos en que la sola constancia del mandato no baste por sí sola para indicar quién debe asumir los efectos jurídicos de la gestión encomendada, impidiendo que los mismos se imputen al mandante cuando no consta ser ésa su voluntad.

Así interpretada, es evidente que la ley 557 sólo tiene sentido en la medida en que se admita que es válido contratar con un mandatario la realización de una gestión jurídica cuyos efectos deban permanecer definitivamente en el patrimonio del gestor. Tal posibilidad, sin embargo, no es compatible con la normativa de los arts. 1709 y ss. CC quizás porque, al fin y al cabo, estas normas están pensadas para gestiones directa o indirectamente representativas, mientras que, si se considera detenidamente, el supuesto que se analiza ahora constituiría un auténtico mandato no representativo. A diferencia del Código Civil, la objeción que cabría plantear a la validez de semejante contrato, y a su calificación como mandato, ya desde el Derecho xxxxxxx, radica sobre todo en una cierta presunción de que un encargo de esas características carece de sentido, porque no lo tiene que un sujeto se obligue frente a otro a actuar en una forma determinada en el ámbito de su propia esfera jurídica o, desde otro punto de vista, que el «mandante» tenga acción para reclamar al gestor por incumplimiento, o cumplimiento defectuoso, de una gestión que no le incumbe.

Conforme con el precedente romano existente al respecto88, el Fuero Nuevo conserva la referencia al consejo, insistiendo en la ausencia de relación contractual propia de este supuesto, en la ley 556, párr. 2.º: el «simple» consejo no genera otra obligación que la general de indemnizar los daños causados, aunque sólo para el caso de haber actuado el consejero de manera dolosa. ¿Es ésta la sede adonde deben reconducirse necesariamente todos los casos de gestión jurídica cuyos efectos permanecen en la esfera de quien la realizó? Desde luego es una posibilidad que habrá que analizar en cada caso89, pero la decisión acerca de si un «encargo» de ese carácter puede ser objeto de un contrato de mandato debe basarse no tanto en la consideración del concreto tipo de gestión, como en la apreciación de si concurren o no los requisitos exigibles con carácter general a todo mandato, y entre ellos, de forma señalada, el interés del mandante, circunstancia ésta esencial para la existencia de dicho contrato, como resulta de lo dispuesto en la ley 555 al describir el concepto del mismo, y que se reitera quizás innecesariamente, pero de manera significativa, en la ley siguiente (precisamente con el ladillo interés del mandante). Sentado esto, la cuestión se plantea con mayor exactitud en otros términos: se tata entonces de examinar si en Derecho xxxxxxx puede admitirse que un encargo de las características explicadas anteriormente constituya, al menos en alguna ocasión, un contrato de mandato; esto es, si existe en realidad la posibilidad de apreciar interés en quien pretende de otro la ejecución de una gestión cuyos específicos efectos van destinados al propio gestor. Téngase en cuenta que lo que determina la existencia o no de mandato no es la concurrencia o no de interés del mandatario, dato éste que resulta irrelevante, sino, como queda dicho, la del interés del mandante. Y en este punto debe recordarse que el propio Fuero Nuevo ofrece

87. Por ejemplo, si se encarga gestionar la condonación de una deuda, siendo el crédito del mandante.

88. Ya en Derecho romano se apreció que tal mandato es supervacuum y que cada uno es libre de decidir lo que debe hacer con sus propios asuntos; en suma, que semejante mandato quedaba traducido en realidad en un consejo que no vinculaba contractualmente a los dos sujetos implicados, aunque podía generar la obligación de indemnizar de quien aconsejó dolosamente.

89. Téngase en cuenta que la labor de asesoramiento puede venir enmarcada en una relación contractual con ese contenido.

incluso un ejemplo de mandato que reúne las características citadas, cuando en la misma ley 556, tras repetir que el mandato debe interesar al mandante, continúa diciendo que «se entiende que le interesa en los casos previstos de la ley 526», norma en la que se contempla, entre otras posibilidades, el mandato de prestar dinero del propio mandatario a un tercero90. Precisamente este supuesto sirve además como ejemplo de encargo de gestión jurídica que puede llevar aparejado o no el consentimiento del mandante a la xxxxxxxx por su parte de los derechos y deberes derivantes de la misma. En caso afirmativo será el mandante quien finalmente resulte ser prestamista xxx xxxxxxx que recibió el préstamo; en otro caso, será el propio mandatario quien tenga que repercutir en su propio patrimonio, y no con carácter provisional, las consecuencias del contrato celebrado con el tercero. Pues bien, cuando no pueda probarse que el mandante, además de encargar la gestión, quiso también asumir las consecuencias propias de la misma, deberá entenderse, por aplicación de la ley 557, que el encargo constituye un mandato de crédito.

La peculiar regulación de los efectos que para el mandante deben entenderse derivados de la gestión encargada, no es sino uno más entre los aspectos dignos de atención de las leyes 555 y ss. En el sentido antes indicado de deslindar mandato y representación, se observa además que las normas que en la Recopilación Privada contemplaban el «término del poder de representación» (ley 57691), el «poder irrevocable» (ley 57792), y el «poder post mortem» (ley 57893) han desaparecido en el texto vigente de las normas del contrato, en unos casos trasladadas a otra sede94 y en otros incorporadas a alguna de las leyes del mandato con redacción matizada. Este es el caso de la primera de las normas citadas, cuyo contenido, con mejor formulación, se encuentra en la ley 559 FN, en la que se obliga al mandatario «a devolver al mandante todos los documentos que éste le hubiera entregado y el instrumento de poder que, en su caso, le hubiese conferido».

En la misma tendencia que se viene comentando se inscribe la modificación experimentada por la ley 575 RP, actual 559 FN, en materia de extinción del contrato, concretamente en su párrafo 2.º, en el que se ha optado por la exclusión de los términos revocación, en referencia al mandante, y renuncia, en referencia al mandatario, sustituyéndolos por la expresa previsión de extinción del mandato «por la sola voluntad del mandante o del mandatario»95. No se han regulado, sin embargo, las condiciones exigibles para el ejercicio de esta facultad, que, como ha apuntado la STSJ Navarra de 5 julio 1995, deberá regirse en ese aspecto por el principio de buena fe establecido en la ley 17, en virtud

90. El mandato de crédito contemplado en la ley 526 resulta una figura de indudable utilidad para la regulación de una práctica mercantil habitual, conocida como «cartas de patrocinio» o «comfort letters», y consistente en las relaciones generalmente epistolares que establecen, en el supuesto más común, ciertas empresas matrices con las entidades de financiación al objeto de promover la concesión de crédito a filiales de aquéllas. Recientemente se ha defendido que este tipo de relación, no sólo no carece de efectos vinculantes entre emisor y destinatario, sino que constituye en realidad un supuesto claro de mandato de crédito: en este sentido, XX XXXXXX XXXXXX: Las cartas de patrocinio, Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial, 50, s.f. (1995).

91. Al extinguirse el mandato, el mandatario debe abstenerse de realizar nuevas gestiones y quedará obligado a entregar al mandante el documento de la representación conferida.

92. El poder de representación puede otorgarse por un plazo dentro del cual no pueda ser revocado por el mandante o sus herederos. Tampoco podrá revocarse el poder en tanto perdure el interés legitimo del apoderado en cuya consideración fue conferido como irrevocable.

93. El poder otorgado para después de morir el poderdante será válido en tanto no lo revoque quien se halle preferentemente instituido por el difunto como ejecutor de su voluntad, y siempre sin perjuicio del total cumplimiento de la gestión encomendada al apoderado. Este poder quedará revocado por otro posterior incompatible, y también se presumirá revocado por el testamento válido posterior, a no ser que en él aparezca confirmado.

94. Así, la revocabilidad del poder se contempla ahora, en distintos términos, en la ley 52. La nota de la ley correspondiente de la Recopilación Privada ya indicaba, en cualquier caso, que «el poder se basa frecuentemente en el mandato; por eso, se trae a esta sede el poder irrevocable, aunque también pudiera obedecer a otro contrato subyacente. De todos modos, el aspecto representativo queda diferenciado del contractual, que no se recogía tan nítidamente en PFR Ley 148 y Dict. Ley 160». Por su parte, el poder post-mortem, respecto del cual la nota a la ley 578 indicaba que «tiene una referencia analógica, en cuanto a la institución en sí, en el nombramiento de heredero fiduciario», ha sido incorporado en el segundo párrafo de la ley 151.

95. El término «renuncia» ha sido igualmente eliminado del párrafo tercero in fine de la citada ley 575 RP, que establecía que «responderá asimismo el mandatario por el (daño) que haya podido causar con su renuncia injustificada».

de la cual es posible que en determinadas circunstancias puede imponerse un plazo de preaviso, o la necesidad de una prolongación de una relación durante un tiempo razonable.

El Derecho xxxxxxx presenta además una particularmente interesante peculiaridad en el ámbito de las relaciones contractuales que se están analizando, relativa a la tradicionalmente compleja cuestión de la delimitación entre los contratos de mandato y de servicios. Como se apuntaba con anterioridad, desaparecido el obsoleto criterio de la gratuidad u onerosidad de la relación, otros igualmente desfasados como los centrados en la consideración de la actividad como intelectual o no, o alguno ineficaz por impreciso como el de la sustituibilidad96, modernamente la doctrina del Código tiende a establecer la frontera entre ambos en función del carácter de la actividad encomendada: jurídica para el mandato, material para el contrato de servicios. Este criterio llega a conclusiones seguramente correctas en atención al origen y verdadero significado de los arts. 1709 y ss. CC, y por lo que respecta específicamente al contrato de mandato, pero no por ello deja de plantear dudas más que razonables sobre su validez si se analiza la cuestión desde la perspectiva del contrato de servicios. Regulado éste dentro del Código Civil en unas normas cuyo desajuste a los tiempos actuales no merecen más comentario97, y vaciado de contenido como consecuencia de la fuerza expansiva de la normativa de carácter laboral, ha quedado reservado por vía jurisprudencial básicamente a las relaciones contractuales establecidas por los profesionales liberales con sus clientes98, de difícil encaje en el Código cuando no versan sobre actividades de carácter representativo (caso en que pueden ser reconducidas al mandato) o cuando se trata de obligaciones de resultado (supuesto que se asimila al contrato de obra)99. El Código carece en suma de una normativa adecuada para la prestación de servicios consistentes en una actividad material cuyo resultado no se incorpora al objeto de la obligación, máxime si la misma se enmarca en una relación contractual gratuita.

La diferenciación del contrato de servicios (oneroso) respecto de figuras afines, en el ámbito del Código Civil, si bien más o menos clara en el plano teórico, exige frecuentemente matizaciones a la vista de los problemas que se plantean en la práctica, en los que no es extraño encontrar en quien presta sus servicios como profesional liberal la xxxxxxxx de un compromiso frente al cliente que engloba obligaciones de distinto carácter: de resultado y de medios, con y sin representación100. Esta realidad puede poner en

96. Difundido con cierta fortuna a raíz de su formulación por XXXXXX XXXXXXXXXX: «La esencia del mandato», cit., pg. 769 ss., y acogido expresamente en alguna ocasión por el Tribunal Supremo (v. Sentencias de 14 marzo 1986 [RJ 1986, 1252], y de 25 marzo 1988 [RJ 1988, 2471]) Criticando la validez del argumento de XXXXXX XXXXXXXXXX, por todos, x. XXXXX Y XXXXX: «La proyectada nueva regulación el contrato de servicios en el Código Civil», Contratos de servicios y de obra, Jaén, 1996, pg. 27 ss.

97. XXXXXX XXXX recuerda respecto a la normativa de los arts. 1583 y ss. (en Comentario del Código Civil tomo II, 2.ª ed., Madrid, Ministerio de Justicia, 1993, pg. 1170 y ss.), que «la Sec. I del Tít. III del Lib. IV del CC constituye una buena muestra de normativa arcaica, absolutamente desfasada de la realidad actual, a la par que bien expresiva de los postulados ideológicos que inspiraron el CC. Es posible poner en tela de juicio la vigencia de la sección entera. Desde luego, no cabe duda de que sus normas han sido superadas en todos los aspectos: políticos, jurídicos y sociales. Sin embargo, los artículos que la integran siguen ahí; no han sido objeto de derogación expresa».

98. En este sentido, la ya citada STS de 16 febrero 1935 mantiene que «aunque de una manera eventual y accesoria puedan ser encomendadas a los Abogados gestiones propias del contrato de mandato o poderes de representación, en su esencia los servicios de los Letrados, como los de las demás personas que ejercen profesiones liberales, no constituyen más que una modalidad, siquiera lo sea muy elevada y destacada, del que la tradición jurídica y nuestro Código civil vienen llamando contrato de arrendamiento de servicios».

99. Entre las aportaciones doctrinales más recientes, v., para el caso concreto de los servicios prestados por abogados, XXXXXXXXX BALMASEDA: «La prestación de servicios del abogado: perspectiva jurisprudencial», Aranzadi Civil, junio 1996, núm. 6, pg. 11 ss.

100. V., por ejemplo, el supuesto resuelto por Sentencia de 5 julio 1995 (RJ 1995, 5930) del TSJ xx Xxxxxxx. Se trataba de la extinción de una relación contractual mantenida entre una empresa y un abogado, en virtud de la cual éste se comprometía entre otras actividades, a evacuar consultas verbales, personal o telefónicamente; intervenir, orientar o en su caso resolver problemas jurídicos para el cobro o su aseguramiento de clientes o deudores; asistencia a reuniones, internas o externas, con terceros, para encauzar problemas jurídicos; gestiones extrajudiciales en orden a cobro de saldos; salidas y viajes en las citadas gestiones; dirección, actuación e intervención en pleitos ante Tribunales y Juzgados, etc. Para el mejor desarrollo de sus funciones la empresa había otorgado a favor del abogado poder notarial para «representar a la sociedad en juicio y fuera de él; ejercitar acciones judiciales, interponer recursos de todas clases, transigir y comprometer en árbitros, nombrar Procuradores y Abogados con los poderes generales especiales precisos y revocar unos y otros; acudir a cualquier expediente de

entredicho la precisión y la utilidad de los criterios elaborados doctrinalmente. Por lo que respecta concretamente a la distinción entre contrato de servicios y de mandato, ambos comúnmente considerados como generadores de una obligación de medios101, la dificultad se agrava desde el momento en que se difunde la idea de que el poder de representación puede obedecer a distintas relaciones subyacentes, como, entre otros, el contrato de trabajo o el propio contrato de servicios102. Admitido esto, la existencia de una relación contractual distinta del mandato y que lleva aparejado un poder obliga a optar entre la apreciación de distintas categorías contractuales dentro de una misma relación103, o el replanteamiento de la distinción entre contratos que no sólo resultan igualmente compatibles con el negocio de apoderamiento, sino que responden además a un mismo esquema. En este sentido, ciertamente el contrato de trabajo presenta caracteres específicos que lo distinguen de los civiles. Pero dentro de este último ámbito, esa segunda opción podría llegar a cuestionar la necesidad de mantener la vigencia de dos figuras contractuales como el mandato y el contrato de servicios, apuntando quizás la conveniencia de reconducir el mayor número de relaciones de servicios a un único tipo contractual.

Si es cierto que esta reflexión no resulta hoy realista desde la perspectiva del Derecho civil del Código, no puede decirse afortunadamente lo mismo en el ámbito del Derecho civil xxxxxxx, que ha optado por la subsunción de las prestaciones de servicios en una normativa única: precisamente, la disciplina del mandato. Por ello se explica que en el Fuero Nuevo, tal y como resalta su Exposición de Motivos, se haya decidido la desaparición «de la superada figura del arrendamiento de servicios, que, en la medida en que no queda regulada como contrato de trabajo, se somete a las reglas del mandato (ley 562), orillándose así una ya ociosa discusión de los autores, que hace tiempo debiera haber sido olvidada». De esta forma, la citada ley 562, última de las del mandato, establece que las disposiciones del presente titulo se aplicarán al contrato de prestación de servicios, en la medida en que no esté regulado por disposiciones especiales. En cualquier caso, y aun reconociendo el acierto que esta norma representa, subsisten con la regulación del Fuero Nuevo algunas cuestiones no claramente resueltas. Señaladamente, puede ser objeto de crítica justamente la configuración expresa de la obligación del mandatario, en la ley 555, como una obligación de medios, recogiendo así esa distinción ya clásica dentro de las prestaciones de hacer que las clasifica en obligaciones de medios y de resultado. Si se tiene en cuenta que el Fuero Nuevo no contiene normas para el contrato de obra, cabe pensar, sobre la sola base de la ley 555, que es precisamente ese carácter de la obligación asumida lo que permitirá diferenciar el contrato de mandato de aquél, en que la obligación asumida sería «de resultado».

A propósito de esta figura contractual, desde la perspectiva del Código se ha hecho patente para la doctrina que el contrato de obra se ve afectado por la misma necesidad de reforma que el de servicios, y, en esa línea, el Proyecto xx Xxx 121/43, de 1994, intentó dar respuesta a dicha situación modernizando la normativa existente en el primer caso, y

suspensión de pagos y juntas derivadas con voz y voto en representación de la firma. Presentar proposiciones aceptando o impugnando acuerdos tomados; acudir a subastas y concursos... presentando proposiciones, aceptando o impugnando adjudicaciones, constituyendo o prestando fianzas necesarias en cada caso; cobrar créditos o deudas pendientes, pagar deudas, firmar facturas y recibos; y realizar toda clase de actos y contratos concernientes a la firma relativos al giro y tráfico de la sociedad, otorgando los poderes necesarios o convenientes a los fines del presente poder». Por su parte, la STS de 28 marzo 1936 calificó como mandato el contrato que vinculaba al demandante con su abogado, a cuyos herederos exigía la liquidación de cuentas por la realización de varias gestiones judiciales y extrajudiciales.

101. Aunque esta opinión no es unánime para el mandato, particularmente en su versión mercantil.

102. Por todos, XX XXXXXX: «La representación», en Temas de Derecho civil, cit., pg. 123; DIEZ-XXXXXX: La representación en el Derecho Privado, cit., pg. 65; XX XXXXX: Curso de Derecho civil xxxxxxx, cit., pg. 662.

103. Así, XXXXXXXXXX: Derecho civil, II, cit., pg. 327: «el obrero o el empleado trabajan para quien los contrató; el mandatario obra jurídicamente (celebra contratos, hace pagos y cobros, administra intereses) por cuenta del mandante. Y si ocurre que por su trabajo ha de hacer esos pagos, cobros, etc., es decir, obrar jurídicamente por cuenta de su principal, tendremos que en el obrero o empleado se darán unidos los conceptos de arrendador (de sus servicios a su principal) y de mandatario (de dicho principal)» (cursiva del autor). V. igualmente SAP Pamplona de 24 octubre 1987, que en un supuesto de administración de unas fincas con otorgamiento de poder de representación entiende que existe una relación de mandato «superpuesta o sobreañadida» al contrato de prestación de servicios, aunque en cualquier caso reconoce que las normas aplicables son las mismas.

elaborando un conjunto normativo adecuado en el segundo. Resultaba casi inevitable en ese proceso enfrentarse a la exigencia de formular una definición de cada uno de los contratos, a diferencia de lo que ocurre en el vigente art. 1544 CC. Como podía preverse, se recurrió para ello a la ya comentada distinción entre obligaciones de medios y de resultado, definiéndose el contrato de servicios como aquél por el cual una de las partes se obliga, a cambio de una retribución, a realizar determinada actividad considerada en sí misma y no por su resultado (art. 1583 Proy.), mientras que en el contrato de obra se entiende por tal, además de la construcción, reparación o transformación de una cosa, la obtención de cualquier otro resultado convenido por las partes (art. 1588 Proy.). Sin embargo, esta clasificación, que consiguió gran difusión entre la doctrina, y que también ha sido objeto de fundadas críticas, no parece constituir el criterio adecuado sobre el cual asentar la delimitación de dos contratos de la trascendencia social de los implicados. Ocurre en este caso algo similar a lo comentado acerca de la distinción mandato-servicios en función de la representatividad de la gestión, esto es, que la práctica no responde a semejante criterio, en la medida en que en una misma relación pueden frecuentemente encontrarse aspectos que, en teoría, son propios de distintos tipos contractuales. Pero, sobre todo, el mayor inconveniente que presenta tal distinción, útil sin duda a otros efectos, es, como entiende XXXXX Y LÓPEZ104, su insuficiencia para el objetivo pretendido: clasificar todas las posibles obligaciones de hacer como objeto de uno u otro contrato en función del solo dato de si son consideradas de medios o no, es inapropiado, puesto que la diferencia entre ambas parece reducirse a las cuestiones de incumplimiento y riesgos. La crítica es perfectamente trasladable a la opción que en este sentido representa la ley 555 FN. De la misma manera que la comisión mercantil no se considera un contrato de obra a pesar de implicar, en su caso, una obligación de resultado por el comisionista, tampoco parece correcto excluir, en el ámbito civil y para el Derecho xxxxxxx, un mandato de esas características de la normativa de las leyes 555 y ss. Cabría plantearse además si los contratos de servicios contemplados en la ley 562, que se reconducen a la normativa del mandato, son sólo aquellos que versen –o en la medida en que lo hagan– sobre una prestación de medios, y si, en cualquier caso, a la vista de la ley 555 podría admitirse la inclusión de un pacto por el cual las partes configuraran diversamente la obligación dimanante del contrato.

En el fondo, la cuestión radica nuevamente en la fragilidad de ciertos criterios de delimitación entre contratos afines, e incluso, si se quiere, en la necesidad de reflexionar con carácter general acerca del significado de algunos conceptos. Dado el estado actual de cosas, debe admitirse que el recurso a la distinción obligación de medios de resultado ofrece al menos cierta utilidad, pero tampoco puede dejar de reconocerse su falta de entidad como fundamento único para la calificación contractual de un supuesto. Aunque la reflexión a propósito del alcance del contrato de obra no es ya materia que deba tratarse en este lugar, sí puede apuntarse que tal vez el Fuero Nuevo acierta cuando hace referencia en la ley 555 a un concepto que puede resultar clave para el replanteamiento de los límites entre contratos de servicios y de obra. Posiblemente, más que establecer el núcleo de la distinción en el tipo de obligación de hacer asumida, deba darse mayor importancia a la propia prestación objeto de aquélla, de forma que en la medida en que pueda ser considerada como «gestión» se estará en el ámbito de los contratos de servicios, y no en otro caso. Para el Código Civil, la trascendencia de la calificación como gestoría de la actividad del mandatario ha sido puesta de manifiesto por la doctrina en numerosas ocasiones; sin embargo, siempre se ha reconducido esa calificación, más o menos abiertamente, a la actividad jurídica en la que el mandatario representa directa o indirectamente al mandante, de manera que sirviera como criterio diferenciador, no tanto entre el mandato y el contrato de obra, como entre el mandato y el arrendamiento de servicios105. Esta opinión debe enfrentarse con la insalvable dificultad de explicar por qué

104. Ob. cit., pg. 35.

105. En este sentido, por ejemplo, XXXXXX COLL a propósito de los arts. 1758 ss., en Comentario del Código Civil, tomo II, 2.ª ed., Madrid, Ministerio de Justicia, 1993, pg. 1641: «la transformación conjunta en el Código Civil del depósito y del mandato de contratos gratuitos por esencia a serlo sólo por naturaleza impone delimitar la relación entre el arrendamiento y los otros dos, depósito y mandato en base a la modalidad o tipicidad de la

una misma actividad material es «gestión» cuando se realiza espontáneamente, y no puede serlo si existe un encargo previo del sujeto interesado.

Contrariamente, parte de la doctrina aboga por un concepto más amplio de gestión que responda mejor a la realidad de nuestros días, reivindicando desde el Derecho civil del Código la necesidad de configurar un esquema negocial o contractual del servicio gestorio, que tomaría como base la normativa del mandato con las necesarias adaptaciones106. Es claro que el Derecho xxxxxxx ofrece en este punto una respuesta más ajustada que el Código Civil a las exigencias del tráfico. La amplitud con que permite configurar el contrato de mandato la normativa de las leyes 555 y ss. FN favorece la consideración de esta relación contractual como esquema negocial típico de las relaciones de gestión, y esto debe tenerse en cuenta a la hora de evitar prejuicios que coarten la aplicabilidad del mandato xxxxxxx a determinadas relaciones de gestión que desde la perspectiva del Código Civil no pueden ser enmarcadas en el contrato previsto en los arts. 1709 y ss.: particularmente, la relación contractual de mediación o corretaje, que en el Derecho civil del Código se regula por las normas generales de obligaciones y contratos107.

La STS de 17 julio 1995 (RJ 1995, 5708), en un supuesto de venta de una finca celebrada por quien sólo tenía el encargo de buscar un comprador, y reiterando una doctrina jurisprudencial consolidada108, explica que «la esencia del contrato de mediación o corretaje radica en que el corredor o mediador se obliga a poner en contacto a una persona (la que contrató sus servicios) con otra para que entre ellas puedan celebrar el contrato objeto de la mediación, sin que el referido contrato de corretaje entrañe, por sí solo y a falta de estipulación expresa en tal sentido, conferimiento de mandato alguno en favor del mediador x xxxxxxxx para que éste pueda actuar, como representante o mandatario del que contrató sus servicios, en el perfeccionamiento o celebración del contrato objeto del corretaje» (FD 4.º). Este párrafo sirve, en primer lugar, como ejemplo de la tendencia –más o menos consciente– favorable a la identificación entre mandato y apoderamiento, que se manifiesta con claridad cuando se habla del «conferimiento» del mandato, o en la fórmula

«representante o mandatario», pero que en cualquier caso se puede deducir del sentido de la afirmación relativa a que el contrato de mediación no entraña por sí solo un mandato; expresión ésta que no tiene sentido sino refiriéndose al apoderamiento xxx xxxxxxxx. Pero

actividad debida. En el Código Civil el arrendamiento es el contrato de actividad en general, de la cual han de desgajarse las actividades de “guarda” y de “gestión” que son el objeto respectivo de los contratos de depósito y mandato».

106. Ultimamente, XXXXXX XXXXXXX: «Perfiles jurídicos de la relación de gestión», Contratos de gestión,

Cuadernos de Derecho judicial, cit., pg. 61.

107. STS de 28 junio 1996 (RJ 1996, 5366). Respecto del contrato de agencia, existe una cierta inseguridad en la jurisprudencia menor en cuanto a la extensión del ámbito de aplicación de la Ley 12/1992, de 27 xx xxxx, en concreto respecto de la relación contractual que vincula a los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria con sus clientes. Así las SAP Cantabria de 18 noviembre 1993 (AC 1993, 2201) apunta que dicha ley, aun no resultando aplicable al caso debido a la fecha del contrato, «representa el Derecho común, imperativo, de toda clase de Agencias, y supone la incorporación del Derecho de la CEE contenido en la Directiva 86/653/CEE». En el mismo sentido, SAP Asturias de 8 octubre 1993 (AC 1993, 2012), según la cual «dado que los hechos acaecieron antes de la entrada en vigor de la Ley Reguladora del Contrato de Agencia..., la relación jurídica litigiosa debe calificarse como contrato de corretaje». En contra, SAP Asturias de 17 octubre 1994 (AC 1994, 1833), según la cual la citada norma «se refiere a la actuación mediadora de los agentes comerciales, cuya función es la de promover o la de promover y concluir actos u operaciones de comercio, es decir, la de colaborar a la circulación de mercancías o servicios, actividad mediadora que realizan por cuenta de uno o de varios empresarios mercantiles. Las funciones de los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria en modo alguno pueden encuadrarse en este ámbito de la contratación mercantil. Se concretan en la mediación o corretaje en el tráfico inmobiliario: la compraventa o arrendamiento de inmuebles y peritajes sobre la valoración de fincas».

108. SSTS de 10 marzo 1992 (RJ 1992, 2167); 26 marzo 1992 (RJ 1992, 2332); 21 mayo 1992 (RJ 1992,

4272); 22 diciembre 1992 (RJ 1992, 10634); 19 octubre 1993 (RJ 1993, 7744); 25 junio 1994 (RJ 1994, 5329); 28

junio 1996 (RJ 1996, 5366).

Recientemente, la SAP Madrid de 1 marzo 1996 (AC 1996, 540), a propósito de la relación contractual de un agente de la propiedad inmobiliaria, llega a matizar incluso que «a veces el agente mediador cumple otra función adicional, la de recoger no sólo un deseo de vender, sino una verdadera oferta de venta en la que van incluidas todas las condiciones del contrato proyectado y de transmitir esa oferta a quien desee comprar así como de recibir la aceptación de éste y transmitirla al oferente. El agente es entonces un instrumento que se encarga de trasladar las respectivas declaraciones de voluntad a los destinatarios y si las mismas son concordes sobre la cosa y la causa que hayan de constituir el contrato de compraventa, éste ha quedado perfeccionado, a tenor del artículo 1262 Código Civil. La diferencia entre este agente como instrumento de transmisión de voluntades y el mandatario estriba en que el primero comunica al destinatario una voluntad de otro, mientras que el mandatario emite una declaración de voluntad propia, pero en nombre o por cuenta del mandante».

sobre todo, y en segundo lugar, tal y como aparece descrito el contrato de corretaje es difícil no entenderlo subsumido en la descripción que para el mandato da la ley 555 FN. Es claro que el corredor realiza una gestión que interesa a su cocontratante109; en cualquier caso, es indiscutible que el mediador presta un servicio, y que el mismo carece de normas específicas, por lo que parece admisible concluir que a ese tipo concreto de gestión le son igualmente de aplicación las leyes que en Derecho xxxxxxx regulan el mandato, sin que a esta posibilidad obste la circunstancia de que el gestor, en la relación de mediación, carece en principio, como tal mediador, de legitimación para actuar como representante del principal.

V. CONCLUSIÓN

En síntesis, se deduce de lo expuesto que el Fuero Nuevo ha regulado en sus leyes 555 y ss. un contrato de mandato que obedece a unos presupuestos diferentes a los que sustentan la normativa de los arts. 1709 y ss. CC. Sobre la base del respeto a los principios de Derecho romano, el Derecho xxxxxxx ha dotado a este tipo contractual de un ámbito de aplicación considerablemente más amplio, lo que se ha conseguido como consecuencia de una labor consciente, y mantenida a través de los trabajos previos a la Compilación vigente, en favor de la separación nítida entre los conceptos de mandato y representación; consecuencia que tiene diversas manifestaciones desde la perspectiva de la normativa del Fuero Nuevo. Entre otras, las siguientes:

– El abandono en la definición del mandato de términos o expresiones utilizados en otros cuerpos legales y que, de forma más o menos expresa (la mención de «actos jurídicos» y la expresión «por cuenta ajena», respectivamente), indican la restricción del ámbito de aplicación de este contrato a la actividad jurídica cuyos efectos están destinados al patrimonio del mandante.

– La consideración, como elemento fundamental, del interés del mandante (leyes 555 y 556), con independencia de la concurrencia del de otros sujetos (mandatario o terceros) que resulta irrelevante para la calificación del contrato como mandato. Es la ausencia de interés del «mandante», y no la existencia de interés del «mandatario», lo que impide admitir como contrato de mandato la relación originada entre quien da y quien recibe un consejo.

– La exigencia de que conste la voluntad del mandante de ser representado, para que a la actividad del mandatario pueda atribuírsele dicho efecto (ley 557); exigencia válida tanto en el caso de que la gestión sea directa como indirectamente representativa. La voluntad del mandante en este sentido puede entenderse implícita en el propio encargo, lo que en la práctica no será infrecuente, pero no debe darse por supuesta en base al exclusivo dato de consistir aquél en una actividad jurídica. Si ésta no indica por sí misma quién debe ser el destinatario de sus efectos, no podrán imputarse al mandante a falta de su consentimiento al respecto.

– La innecesariedad, en relación con lo anterior, de que el interés del mandante deba estar centrado en las consecuencias típicas de una actividad representativa, lo cual permite atraer hacia el ámbito del mandato (ley 556) figuras de difícil encaje normativo en el ámbito del Código Civil, como el mandato de crédito de la ley 526, en el que el mandatario acepta el encargo de prestar una cantidad o conceder un crédito a un tercero con cargo a su propio patrimonio.

109. «Gestión mediadora», o «función pregestoria» en dicción de las SSTS de 26 marzo 1992 y de 21 mayo 1992.

– La exclusión de normas relativas al poder de representación entre las leyes del mandato, rectificando en este sentido el precedente de la Recopilación Privada (leyes 576, 577 y 578 Rec.).

– La posibilidad de que el mandato verse sobre actividades comúnmente consideradas como de gestión que, interesando al mandante, y aun relacionadas con asuntos atinentes a la esfera jurídica del principal, no implican sin embargo efectos jurídicos por sí mismas, como la gestión consistente en labores de mediación que faciliten la realización posterior de ciertos negocios jurídicos por el propio mandante. Estas relaciones, que en el ámbito del Código Civil deben regirse en principio por las normas generales de obligaciones y contratos, tienen en el Derecho civil xxxxxxx una adecuada regulación en las leyes 555 y ss. FN.

– La desaparición como figura contractual autónoma del arrendamiento de servicios. La reflexión previa de los compiladores acerca de la viabilidad de dicho contrato, acertadamente resuelta en sentido negativo y traducida al ámbito legal en la ley 562, desemboca en la aplicación directa de las normas del mandato a todas aquellas relaciones que versan sobre una prestación de servicios no regulada ya en normas específicas.

En conjunto, las leyes 555 a 559 FN, aunque no exentas de aspectos que merecen algunas reflexiones, entre ellos la consideración de la actividad del mandatario como una obligación de medios, o la correcta delimitación entre el contrato de mandato y el de obra, ofrecen una versión modernizada de un contrato distinto por tanto del homónimo de los arts. 1709 y ss. CC, y llamado a servir como tipo contractual general –o residual, si se prefiere– propio de las relaciones de gestión.

VI. BREVE REFERENCIA BIBLIOGRAFICA

En relación con el Código Civil: ALBALADEJO: Derecho Civil, II, Derecho de obligaciones, vol. 2.º, 10.ª ed., Barcelona, 1997; XXXX XXXXX: La codificación del Derecho civil en España (1808-1889), Santander, 1992; XXXXX XXXXX: «Representación y mandato en el Código Civil», Anales de la Real Academia de jurisprudencia y legislación, Madrid, 1989, pg. 419 y ss.; XXXXXX XXXXXXX: «Mandato y representación», R.C.D.I., 1932, pg. 27 y ss.; El Código Civil. Debates parlamentarios 1885-1889, tomos I y II, edición preparada por X. Xxxxxxx x X. X. Xxxxxxx, Xxxxxx, 0000; XX XXXXXX X XXXXX: «La representación», Temas de Derecho civil, Madrid 1976, pg. 105 y ss.; DE LA CÁMARA XXXXXXX: «Estudios sobre el mandato y la representación», Estudios de Derecho civil, Madrid, 1985, pg. 11 y ss.; XXXX-XXXXXX: La representación en el Derecho privado, Madrid, 1979; XXXXXXXXX BALMASEDA: «La prestación de servicios del abogado: perspectiva jurisprudencial», Aranzadi Civil, junio 1997, n.º 6, pg. 11 y ss.; XXXXXX XXXXXX: Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil español, reimpresión de la edición de Madrid, 1852, Zaragoza, 1974; XXXXXX XXXXXXXXXX: «La esencia del mandato», R.D.P., 1944, pg. 769 y ss.; XXXXXXXXX XXXXXXXXX: Códigos o Estudios fundamentales sobre el Derecho civil español, Tratado de las obligaciones, Tomo IV, edición facsimilar de la primera edición, Xxxxxx, 0000, Xxxxxxxxxx, 0000; XXXXX XXXXX: Codificación civil, en Crónica de la Codificación española, 4, vol. II, Ministerio de Justicia, Comisión General de codificación, 1978; LENEL: «El mandato retribuido», R.D.P., 1928, pg. 370 y ss.; XXXXX Y XXXXX: «La gestión típica derivada de mandato», Contratos de gestión, Cuadernos de Derecho judicial, Madrid, 1996; XXXXXXX XXXXXXXXX, F. L.: «La recepción de la doctrina del mandato en las Partidas», R.D.P., 1990, pg. 655 y ss.; PEÑA XXXXXXXX XX XXXXXX: El Anteproyecto del Código Civil español (1882-1888), en Centenario de la Ley del Notariado, Sección cuarta, Fuentes y Bibliografía, Vol. I, Madrid, 1965; XXXXXX XXXXXXXXX: Elementos de Derecho civil, II, vol. 2.º, 3.ª ed., Barcelona, 1995; XXXXXXX XXXXX: Estudios de Derecho civil, tomo IV, s. l., s.f.

En relación con el Derecho xxxxxxx: XXXXXX, Xxxx: Recopilación y comentarios de los Fueros y leyes del antiguo Xxxxx xx Xxxxxxx, Madrid, 1849; ARCOS XXXXXX: El mandato de crédito, Pamplona, 1996; XXXXXXXX XXXX: Las obligaciones, los contratos y la

prescripción en el Derecho navarro, Madrid, 1946; COMISIÓN COMPILADOR DEL DERECHO CIVIL NAVARRO: Anteproyecto de Fuero Xxxxxxxxxx xx Xxxxxxx, Xxxxxxxx, 0000; Fuero Recopilado xx Xxxxxxx, Proyecto definitivo, Pamplona 1979; DE XXXXX XXXXXXXXX: Curso de Derecho civil xxxxxxx, xxxx I, Pamplona, 1990; XXXXXX-XXXXXXX XXXXXXXXX, XXXXX XXXXXXXX, XXXXXX XXXXX y XXXXXX XXXXXX: Dictamen sobre el Proyecto de Fuero Recopilado xx Xxxxxxx, presentado a la Diputación Xxxxx xx Xxxxxxx el 30 xx xxxxx de 1960: XXXXXXX Y XXXXX: Memoria que comprende los principios é instituciones del Derecho civil xx Xxxxxxx que deben quedar subsistentes como excepción del Código general; y los que pueden desaparecer viniendo a la unificación, Pamplona, 1884; XXXXXX XXXXXX: Historia del Xxxxx Xxxxx xx Xxxxxxx, Xxxxxxxx, 0000; Proyecto de apéndice xx Xxxxxxx al Código Civil, con inclusión de las disposiciones del mismo cuerpo legal que han de obligar en esta provincia, Pamplona, 1904; XXXXX XXXXXXX: «El mandato de crédito (a propósito de la ley 526 de la Compilación navarra)», Revista jurídica xx Xxxxxxx, núm. 4, julio-diciembre, pg. 101 y ss.