Resolución Nº 00158-2024-TCE-S1
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Sumilla: ͞;C͙orͿresponde declarar fundado el recurso de apelación pues se ha verificado que el impugnante cumple con el requisito de calificación experiencia del postor en la especialidad, conforme a lo dispuesto en las bases.͟.
Lima, 15 de enero de 2024.
VISTO en sesión del 15 de enero de 2024 de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 11659/2023.TCE, sobre el recurso de apelación interpuesto por la empresa ECONYSUR S.R.L., contra la buena pro otorgada a favor del Consorcio Bella Unión, integrado por los proveedores Constructores Xxxxxx E.I.R.L. y Vifec E.I.R.L, en el marco de la Adjudicación Simplificada N° 1-2023/CS-MDBU, para la contratación de la ejecución de obra ͞Reparación y captación de agua, galería filtrante, línea de conducción y cámara de válvulas; además de otros activos en el (la) sistema de agua potable del distrito de Bella Unión, provincia de Caraveli, departamento de Arequipa͟; y, atendiendo a los siguientes:
I. ANTECEDENTES:
1. El 7 de noviembre de 2023, la Municipalidad Distrital de Bella Unión, en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación Simplificada N° 1-2023/CS-MDBU, para la contratación de la ejecución de obra ͞Reparación y captación de agua, galería filtrante, línea de conducción y cámara de válvulas; además de otros activos en el (la) sistema de agua potable del distrito de Bella Unión, provincia de Caraveli, departamento de Arequipa͟, con un valor referencial de S/ 1,764,342.54 (un millón setecientos sesenta y cuatro mil trescientos cuarenta y dos con 54/100 soles), en adelante el procedimiento de selección.
Dicho procedimiento de selección fue convocado bajo el marco normativo del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF y sus modificatorias, en adelante el Reglamento.
El 20 de noviembre de 2023, se realizó la presentación de ofertas de manera electrónica, y el 28 mismo mes y año se notificó, a través del SEACE, el otorgamiento de la buena pro al Consorcio Bella Unión, integrado por los proveedores
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Constructores Xxxxxx E.I.R.L. y Xxxxx E.I.R.L., en adelante el Adjudicatario, por el monto de S/ 1,764,342.54 (un millón setecientos sesenta y cuatro mil trescientos cuarenta y dos con 54/100 soles), en atención a los siguientes resultados:
Postor | Admisión | Precio ofertado (S/) | Orden de prelación | Resultado |
CONSORCIO CONSTRUCTORES DEL SUR | SI | 1,587,908.29 | 1 | Descalificado |
ECONYSUR S.R.L. | SI | 1,587,908.29 | 2 | Descalificado |
CONSORCIO BELLA UNIÓN | SI | 1,764,342.54 | 3 | Calificado - Adjudicado |
2. Mediante escritos s/n presentados el 5 y 11 de diciembre de 2023 en la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la empresa Econysur S.R.L., en adelante el Impugnante, interpuso recurso de apelación contra la descalificación de su oferta, solicitando que: a) se revoque el otorgamiento de la buena pro al Consorcio Adjudicatario, b) se retrotraiga el procedimiento de selección hasta la evaluación y calificación de ofertas, y c) se tenga por calificada su oferta y se le otorgue la buena pro.
Para dichos efectos, el Impugnante expuso los siguientes argumentos:
i. Señala que, en el Anexo 3 del acta emitida por el comité de selección del 28 de noviembre de 2023, se consigna el motivo de la descalificación de su oferta, indicando dicho órgano que se debe a que para las experiencias 2 y 3, adquiridas en consorcio, en los respectivos contratos de consorcio no se han contemplado las obligaciones de cada consorciado, por lo que no se puede acreditar fehacientemente, según indica, si todos los consorciados o solo uno de ellos se comprometieron a desarrollar obligaciones vinculadas al objeto de la
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convocatoria; en este caso a ejecutar la obra, incumpliendo supuestamente con lo dispuesto en la Directiva N° 005-2019-OSCE/CD.
Al respecto, señala que los contratos de consorcio observados por el comité de selección corresponden al Consorcio Consurmix y al Consorcio San Xxxxxxxxx.
ii. Con relación al Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, señala que el comité de selección no ha tomado en cuenta que la cláusula segunda del contrato de consorcio sí señala las obligaciones que asumen los consorciados, esto es el aporte técnico, la dirección general y soporte económico financiero en la ejecución de obras; obligaciones que asumió su representada cuando integró el mencionado consorcio, con un 70% de participación; información que según alega es suficiente para considerar la experiencia requerida.
iii. Sobre el Consorcio San Xxxxxxxxx, señala que el comité de selección tampoco ha tomado en cuenta la cláusula segunda del contrato de consorcio, pues esta sí contiene y precisa las obligaciones que asumen los consorciados, esto es, el aporte técnico, la dirección general y soporte económico financiero en la ejecución de la obra, obligaciones que asumió su representada cuando integró el mencionado consorcio, con un 62% de participación; información que según alega es suficiente para considerar la experiencia requerida.
iv. En tal sentido, considera que, sobre la base de la información de la cláusula segunda de ambos contratos de consorcio, es posible identificar que cumple con lo exigido en las bases cuando la experiencia aportada ha sido adquirida en consorcio.
v. Solicita que se valore lo expuesto en la Resolución N° 30-2020-TCE-S5 del 6 de
ĞŶĞƌŽ ĚĞ ϮϬϮϬ͕ ŵĞĚŝĂŶƚĞ ůĂ ĐƵĂů Ğů dƌŝď que el contrato de ĐŽŶƐŽƌĐŝŽ ŶŽ ŚĂŐĂ ŵĞŶĐŝſŶ ĞdžƉƌĞ sus consorciados cuando se ha pactado el porcentaje de participación de cada
integrante en la ejecución de la obra, no invalida su experiencia, dado que no existe duda que aquellos intervinieron en la ejecución de la obra y del contrato
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vi. De otro lado, señala que para sustentar su decisión, el comité de selección indica que no se ha cumplido con lo dispuesto en el literal d) del numeral 7.4.2. de la Directiva N° 005-2019-OSCE/CD; sobre lo cual indica que el objeto de la presentación del contrato de consorcio como parte de la documentación de la experiencia del postor es identificar si el postor participó en la ejecución del objeto contractual, así como la equivalencia o porcentaje de su participación.
Además, menciona que, considerando la fecha de los contratos de consorcio observados, no corresponde aplicar la Directiva N° 005-2019-OSCE/CD, sino el literal e) del numeral 6.4.2 de la Directiva N° 016-2012-OSCE/CD, vigente en dicha oportunidad.
vii. Asimismo, solicita que, en aplicación del principio de predictibilidad o de confianza legítima, se valore lo expuesto en la Resolución N° 03271-2023-TCE- S5 del 14 xx xxxxxx de 2023, a través de la cual la Quinta Sala del Tribunal evaluó un caso idéntico al presente, en el que también se cuestionó la precisión de las obligaciones de cada consorciado, ante lo cual, otorgó la razón a su representada.
viii. Por las consideraciones que expone, considera que, al desvirtuarse su descalificación, y haber ocupado el segundo lugar del orden de prelación, corresponde que se le otorgue la buena pro.
3. Mediante Decreto del 18 de diciembre de 2023, notificado a través del Toma Razón Electrónico del SEACE en la misma fecha, se admitió a trámite el recurso de apelación del Impugnante y se corrió traslado a la Entidad para que, en un plazo no mayor a tres
(3) días hábiles, registre en el SEACE o remita un informe técnico legal en el que debía indicar su posición respecto de los argumentos del recurso de apelación.
Además, se dispuso notificar, a través del SEACE, el recurso de apelación al postor o postores, distintos del Impugnante, que tengan interés legítimo en la resolución que emita el Tribunal, otorgándoles un plazo máximo de tres (3) días hábiles para que absuelvan el recurso.
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4. Mediante Escrito N° 1 presentado el 21 de diciembre de 2023, el Consorcio Adjudicatario se apersonó al procedimiento y absolvió el traslado del recurso de apelación, solicitando que se declare infundado y se confirme el otorgamiento de la buena pro, sobre la base de los siguientes argumentos:
i. Señala que para las experiencias N° 1 y 2 presentadas por el Impugnante, correspondientes a los Consorciados Consurmix y Xxx Xxxxxxxxx, indica que en los contratos de consorcio no se señala de manera fehaciente las obligaciones vinculadas directamente al objeto de la convocatoria, transgrediendo lo solicitado en las bases integradas.
ii. Asimismo, señala que el Impugnante ha transgredido lo establecido en la Directiva N° 002-2016-OSCE/CD ʹParticipación de proveedores en consorcio en las contrataciones con el Estado, la cual estuvo vigente al momento de la formalización de dichos contratos de consorcio; específicamente, lo dispuesto en el literal d) del numeral 7.4.2 que solicita que en la promesa de consorcio debe precisarse las obligaciones a las que se compromete cada integrante, estén o no vinculadas directamente al objeto de la contratación; teniendo en cuenta que en el numeral 7.7 de la misma directiva, se dispone que contrato de consorcio debe contener la información mínima de la promesa de consorcio.
iii. Solicita que se valore lo expuesto por el Tribunal en la Resolución N° 02041- 2020-TCE-S3, en la que no consideró un contrato de consorcio por no consignar las obligaciones de cada consorciado, concluyendo la Sala que no cumplía con la información mínima para considerarlo válido conforme a la normativa aplicable.
iv. Con respecto a lo alegado por el Impugnante, en el sentido que en la cláusula segunda de los contratos de consorcio se contemplarían las obligaciones de los consorciados, señala que ello no es cierto pues lo que se solicita es que se precisen las obligaciones que cada integrante tendrá a cargo y no solo que se señale la ejecución de la obra.
Respecto de dicha posición del Impugnante, solicita se valore lo señalado por el Tribunal en la Resolución N° 3118-20019-TCE-S1 en la cual se indica que aun cuando se haya señalado en alguna cláusula del contrato de consorcio que los
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consorciados ejecutarán de manera conjunta la obra, ello no sería suficiente en la medida que no se habrían identificado de manera fehaciente los porcentajes de las obligaciones que asumieron en dicho consorcio.
Por lo tanto, considera que el Impugnante no ha podido superar o revertir su condición de descalificado; razón por la cual no cuenta con interés para obrar respecto de su segunda pretensión, referida a que se le otorgue la buena pro del procedimiento de selección, en aplicación de lo dispuesto en el inciso 123.2 del artículo 123 del Reglamento.
5. Con Decreto del 27 de diciembre de 2023, se dispuso tener por apersonado al Consorcio Adjudicatario en calidad xx xxxxxxx administrado y por absuelto el traslado del recurso de apelación.
6. Con Decreto del 28 de diciembre de 2023, ante el incumplimiento de la Entidad en registrar su informe en el SEACE o presentarlo en el plazo otorgado, se dispuso hacer efectivo el apercibimiento decretado y se remitió el expediente a la Primera Sala del Tribunal, siendo recibido por el vocal ponente en la misma fecha.
7. Con Decreto del 29 de diciembre de 2023, se programó audiencia pública para el 8 de enero de 2024, a las 10:00 horas.
8. El 4 de enero de 2024, el Impugnante acreditó a su representante para hacer uso de la palabra en la audiencia pública programada.
9. El 5 de enero de 2024, la Entidad presentó el Informe N° 001-2023-CS-MDBU del 27 de diciembre de 2023, a través de la cual el comité de selección expone su posición sobre los argumentos del recurso de apelación, en los siguientes términos:
i. Ratifica su decisión de descalificar la oferta del Impugnante, por los mismos argumentos plasmados en el acta publicada en el SEACE.
ii. Asimismo, señala que, atendiendo a lo dispuesto en la Directiva N° 002-2016- OSCE/CD, todo contrato de consorcio deber contener la información mínima exigida para la promesa de consorcio. Siendo así, considera que los contratos mediante los cuales se formalizan los consorcios Consurmix Sale y San Xxxxxxxxx,
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no contemplan las obligaciones de cada consorciado, lo cual constituye información mínima exigida en la promesa de consorcio.
Siendo así, considera que la forma en que se han emitido dichos contratos de consorcio vulnera el principio de legalidad contemplado en el artículo IV del TUO de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, por lo que no fueron considerados para acreditar la experiencia del postor.
iii. Solicita que se valore lo señalado por el Tribunal en los fundamentos 40 al 44 de la Resolución N° 3467-2023-TCE-S5, en los cuales se concluye que el porcentaje de las obligaciones de cada integrante del consorcio no puede suponerse, sino que debe desprenderse fehacientemente del contrato o promesa de consorcio, y que, en caso contrario, no se computa la experiencia proveniente del contrato.
iv. Con respecto a la alegación del Impugnante en el sentido que las obligaciones de los consorciados en los contratos de consorcio observados se encuentran en sus respectivas clausulas segundas, señala que dichos extremos de los contratos no precisan si los conceptos mencionados forman parte o no de las obligaciones, y tampoco que correspondan a todos los consorciados. En tal sentido, sostiene que no corresponde a la Entidad analizar y/o suponer las obligaciones de cada consorciado, pues los mismos deben desprenderse fehacientemente del contrato de consorcio, lo cual no ha sucedido en el presente caso.
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resulta ambigua, toda vez que admite distintas interpretaciones y, por lo tanto, genera dudas, incertidumbre o confusión, no siendo función del comité de selección realizar interpretaciones, sino aplicar las bases integradas.
v. De otro lado, sobre el pedido del Impugnante para que se aplique el mismo criterio desarrollado en la Resolución N° 03271-2023-TCE-S5, indica que en dicha ocasión el Tribunal resolvió a favor del apelante debido a que, además de la cláusula segunda, en el contrato de consorcio analizado (del Consorcio Ecosur) se consignó, en su cláusula sexta, que la ejecución total de la obra la realizaría la empresa Econysur S.R.L., aspecto que no se presenta en los contratos de consorcio del Consorcio Consurmix Siale y el Consorcio San Xxxxxxxxx, pues en estos no se aprecia en extremo alguno que el ahora
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Impugnante se haya comprometido a ejecutar obligaciones directamente vinculadas al objeto de la convocatoria de manera fehaciente.
vi. Por las consideraciones que expone, indica que no se deben considerar los dos contratos que dan cuenta de experiencia adquirida en consorcio por parte del Impugnante, con lo cual no acredita el monto mínimo de facturación solicitado en las bases integradas.
10. El 8 de enero de 2024, el Consorcio Adjudicatario acreditó a su representante para hacer uso de la palabra en la audiencia pública programada.
11. El 8 de enero de 2024 se desarrolló la audiencia pública programada con la participación de los representantes del Impugnante y del Consorcio Adjudicatario.
12. Con Decreto del 8 de enero de 2024 se dispuso dejar a consideración de la Sala lo expuesto por la Entidad en el Informe N° 001-2023-CS-MDBU, presentado en la misma fecha.
13. Con Decreto del 8 de enero de 2024, se declaró el expediente listo para resolver.
II. FUNDAMENTACIÓN:
1. Es materia del presente análisis, el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante en el marco del procedimiento de selección, convocado bajo la vigencia de la Ley y el Reglamento, cuyas disposiciones son aplicables a la resolución del presente caso.
A. Procedencia del recurso.
2. El artículo 41 de la Ley, establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o postores en un procedimiento de selección, y las que surjan en los procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Xxxxx, solo pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación.
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A través de dicho recurso se pueden impugnar los actos dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta antes del perfeccionamiento del contrato, conforme establezca el Reglamento.
Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en sede administrativa están sujetos a determinados controles de carácter formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la admisibilidad y procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la procedencia, se evalúa la concurrencia de determinados requisitos que otorgan legitimidad y validez a la pretensión planteada a través del recurso.
En ese sentido, a efectos de verificar la procedencia de los recursos de apelación, es pertinente remitirnos a las causales de improcedencia enumeradas en el artículo 123 del Reglamento.
a) La Entidad o el Tribunal, según corresponda, carezcan de competencia para resolverlo.
3. El inciso 117.1 del artículo 117 del Reglamento, delimita la competencia para conocer el recurso de apelación, estableciendo que dicho recurso es conocido y resuelto por el Tribunal cuando se trata de procedimientos de selección cuyo valor estimado o referencial es superior a cincuenta (50) UIT1, así como de procedimientos para implementar o extender Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco.
Bajo tal premisa normativa, considerando que en el presente caso el recurso de apelación ha sido interpuesto en el marco de una adjudicación simplificada, cuyo valor referencial es de S/ 1,764,342.54 (un millón setecientos sesenta y cuatro mil trescientos cuarenta y dos con 54/100 soles) resulta que dicho monto es superior a 50 UIT, por lo que este Tribunal es competente para conocerlos.
b) Sea interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables.
4. El artículo 118 del Reglamento establece taxativamente los actos que no son impugnables, tales como: i) las actuaciones materiales relativas a la planificación de las contrataciones; ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante,
1 Conforme al valor de la UIT (S/ 4,950.00) para el año 2023, en que fue convocado el procedimiento de selección objeto de impugnación.
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destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección; iii) los documentos del procedimiento de selección y/o su integración; iv) las actuaciones materiales referidas al registro de participantes, y; v) las contrataciones directas.
En el caso concreto, se aprecia que el Impugnante interpuso recurso de apelación contra la descalificación de su oferta; razón por la cual no se configura la presente causal de improcedencia.
c) Sea interpuesto fuera del plazo.
5. El inciso 119.1 del artículo 119 del Reglamento establece que la apelación contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella se interpone dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro. En el caso de adjudicaciones simplificadas, selección de consultores individuales y comparación de precios, la apelación se presenta dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro.
En ese sentido, de la revisión del SEACE se aprecia que el otorgamiento de la buena pro al Consorcio Adjudicatario fue notificado el 28 de noviembre de 2023; por lo tanto, en aplicación de lo dispuesto en el precitado artículo, el Impugnante contaba con plazo de ocho (8) días hábiles para interponer su recurso de apelación, esto es, hasta el 5 de diciembre de 2023.
6. Siendo así, de la revisión del expediente se aprecia que el recurso de apelación del Impugnante fue interpuesto mediante el escrito s/n que presentó el 5 de diciembre de 2023 (subsanado con otro escrito s/n presentado el 11 del mismo mes y año) en la Mesa de Partes del Tribunal, esto es, dentro del plazo legal.
d) El que suscriba el recurso no sea el Impugnante o su representante.
7. De la revisión del recurso de apelación interpuesto, se aprecia que éste aparece suscrito por el propio Xxxxxxxxxx, esto es por su gerente general, la señora Xxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, conforme al certificado de vigencia de poder cuya copia obra en el expediente.
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e) El Impugnante se encuentre impedido para participar en los procedimientos de selección y/o contratar con el Estado, conforme al artículo 11 de la Ley.
8. De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha no se advierte ningún elemento a partir del cual puede inferirse y determinarse que el Impugnante se encuentra impedido de participar en procedimiento de selección y contratar con el Estado.
f) El Impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.
9. De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha no se advierte ningún elemento a partir del cual puede inferirse y determinarse que el Impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.
g) El Impugnante carezca de interés para obrar o de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto de cuestionamiento.
10. El Impugnante cuenta con interés para obrar y legitimidad procesal para impugnar la descalificación de su oferta, pues dicha decisión del comité de selección afecta de manera directa su interés legítimo de obtener la buena pro, considerando que ocupó mejor lugar en el orden de prelación que al Adjudicatario, pero su oferta fue descalificada.
h) Sea interpuesto por el postor ganador de la buena pro.
11. En el caso concreto, el Impugnante no es el ganador de la buena pro, pues su oferta fue descalificada.
i) No exista conexión lógica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio del mismo.
12. A través de su recurso de apelación, el Impugnante ha solicitado que se revoque el otorgamiento de la buena pro al Consorcio Adjudicatario, se retrotraiga el procedimiento de selección hasta la evaluación y calificación de ofertas, y se tenga por calificada su oferta, así como que se le otorgue la buena pro; petitorio que guarda conexión lógica con los hechos expuestos en el recurso.
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13. Por las consideraciones expuestas, no se advierte la concurrencia de alguna de las causales de improcedencia previstas en el artículo 123 del Reglamento, por lo que corresponde emitir pronunciamiento sobre los asuntos de fondo propuestos.
B. Petitorio.
14. El Impugnante solicita a este Tribunal que:
x Se revoque el otorgamiento de la buena pro al Consorcio Adjudicatario.
x Se retrotraiga el procedimiento de selección hasta la evaluación y calificación de ofertas.
x Se tenga por calificada su oferta.
x Se le otorgue la buena pro.
15. El Consorcio Adjudicatario solicita a este Tribunal que:
x Se declare infundado el recurso de apelación.
x Se confirme el otorgamiento de la buena pro.
C. Fijación de puntos controvertidos
16. Habiéndose verificado la procedencia de los recursos presentados y del petitorio señalado de forma precedente, corresponde efectuar el análisis de fondo, para lo cual cabe fijar los puntos controvertidos que deben desarrollarse. En ese sentido, es preciso tener en consideración lo establecido en el literal b) del inciso 126.1 del
artículo 126 del Reglamento, en virtud del cual ͞ůĂƐ ƉĂƌƚĞƐ ĨŽƌŵƵůĂŶ Ɛ
y ofrecen los medios probatorios en el escrito que contiene el recurso de apelación o al absolver traslado, según corresponda, presentados dentro del plazo previsto. La determinación de puntos controvertidos se sujeta a lo expuesto por las partes en dichos escritos, sin perjuicio de la presentación de pruebas y documentos adicionales
que coadyuven a la ƌĞƐŽůƵĐŝſŶ ĚĞ ĚŝĐŚŽ ƉƌŽĐĞĚŝŵŝĞŶƚŽ͟
Asimismo, debe considerarse el literal a) del numeral 126.1 del artículo 126 del
Reglamento, en virtud del cual ͞Ăů ĂĚŵŝƚŝƌ Ğů ƌĞĐƵƌƐŽ͕ Ğů dƌ
SEACE el recurso de apelación y sus anexos, a efectos que, dentro de un plazo no mayor
de tres (3) días hábiles͕ ;͙Ϳ Ğů ƉŽƐƚŽdƌel imŽpu gnƉanŽteƐquƚe pŽudƌieĞraƐn ĚŝƐƚŝŶ
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verse afectados con la resolución del Tribunal absuelvan el traslado del recurso͟
(subrayado nuestro).
Dicha disposición resulta concordante con lo dispuesto en el literal b) del artículo 127 del Reglamento, en virtud del cual la resolución expedida por el Tribunal que se
pronuncie sobre el recurso de apelación debe contener, entre otra información, ͞ůĂ
determinación de los puntos controvertidos definidos según los hechos alegados por el impugnante en su recurso y por los demás intervinientes en el procedimiento de
ŝŵƉƵŐŶĂĐŝſŶ Ăů ĂďƐŽůǀĞƌ ŽƉŽƌƚƵŶĂŵĞŶƚĞ Ğů ƚ
Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el numeral 126.2 del artículo 126
del Reglamento, ͞ƚŽĚŽƐ ůŽƐ ĂĐƚŽƐ ƋƵĞ ĞŵŝƚĂ Ğů dƌŝď apelación se notifican a las partes a través del SEACE o del Sistema Informático del dƌŝď.ƵŶĂů͟
17. En este punto, cabe señalar que el recurso de apelación fue notificado a la Entidad y a los demás postores el 18 de diciembre de 2023 a través del SEACE, razón por la cual los postores con interés legítimo que pudieran verse afectados con la decisión del Tribunal tenían hasta el 21 de diciembre de 2023 para absolverlo.
Al respecto, cabe señalar que el Adjudicatario absolvió el recurso de apelación mediante el Escrito N° 1 que presentó el 21 de diciembre de 2023; es decir, dentro del plazo con que contaba para ello. No obstante, de la revisión de dicho escrito no se identifican argumentos dirigidos a que se fijen puntos controvertidos adicionales a los planteados por el Impugnante.
18. En consecuencia, los puntos controvertidos consisten en determinar:
i. Si el Impugnante cumple con el requisito de calificación experiencia del postor en la especialidad, conforme a lo dispuesto en las bases integradas.
ii. A qué postor corresponde otorgar la buena pro.
D. Análisis.
Consideraciones previas:
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19. Como marco referencial, es preciso tener en cuenta que el análisis que efectúe este Tribunal debe tener como regla que la finalidad de la normativa de contrataciones públicas no es otra que las Entidades adquieran bienes, servicios y obras, maximizando el valor de los recursos públicos que se invierten bajo el enfoque de gestión por resultados, de tal manera que éstas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, a través del cumplimiento de los principios regulados en la Ley.
20. Debe destacarse que el procedimiento administrativo se rige por principios, que constituyen elementos que el legislador ha considerado básicos, por un lado, para encausar y delimitar la actuación de la Administración y de los administrados en todo procedimiento y, por el otro, para controlar la discrecionalidad de la Administración en la interpretación de las normas aplicables, en la integración jurídica para resolver aquellos aspectos no regulados, así como para desarrollar las regulaciones administrativas complementarias. Abonan en este sentido, entre otros, los principios de eficacia y eficiencia, transparencia, igualdad de trato, recogidos en el artículo 2 de la Ley.
Así, cabe mencionar que, en atención al principio de transparencia, las Entidades deben proporcionar información clara y coherente con el fin que el proceso de contratación sea comprendido por los proveedores garantizando la libertad de concurrencia, y se desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad; este principio respeta las excepciones establecidas en el ordenamiento jurídico. Mientras que, en virtud del principio de libertad de concurrencia, las Entidades deben promover el libre acceso y participación de proveedores en los procesos de contratación que realicen, evitando exigencias y formalidades costosas e innecesarias; así como el principio de competencia, conforme al cual los procesos de contratación deben incluir disposiciones que permitan establecer condiciones de competencia efectiva y obtener la oferta más ventajosa para satisfacer el interés público que subyace a la contratación.
21. También es oportuno señalar que las bases integradas constituyen las reglas del procedimiento de selección y es en función de ellas que debe efectuarse la admisión, evaluación y calificación de las ofertas, quedando tanto las Entidades como los postores sujetos a sus disposiciones.
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A partir de lo expuesto, tenemos que las bases de un procedimiento de selección deben poseer la información básica requerida en la normativa de contrataciones del Estado, entre ellas, los requisitos de admisión, factores de evaluación y requisitos de calificación, con la finalidad que la Entidad pueda elegir la mejor oferta sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores, que redunden en una oferta de calidad y al mejor costo para el Estado, constituyendo un parámetro objetivo, claro, fijo y predecible de actuación de la autoridad administrativa, que tiene como objetivo evitar conductas revestidas de subjetividad que puedan ulteriormente desembocar en situaciones arbitrarias, asegurando con ello un marco de seguridad jurídica.
Es preciso recordar que las exigencias de orden formal y sustancial que la normativa prevea o cuya aplicación surja a partir de su interpretación, deben obedecer a la necesidad de asegurar el escenario más idóneo en el que, dentro de un contexto de libre competencia, se equilibre el óptimo uso de los recursos públicos y se garantice el pleno ejercicio del derecho de las personas naturales y jurídicas para participar como proveedores del Estado.
22. Ahora bien, según lo establecido en el artículo 16 de la Ley, el área usuaria debe requerir los bienes, servicios u obras a contratar, siendo responsable de formular las especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico, respectivamente, así como los requisitos de calificación; además de justificar la finalidad pública de la contratación. Asimismo, los bienes, servicios u obras que se requieran deben estar orientados al cumplimiento de las funciones de la Entidad, y las especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico deben formularse de forma objetiva y precisa, proporcionando acceso en condiciones de igualdad al proceso de contratación, sin la creación de obstáculos ni direccionamiento que perjudiquen la competencia en el mismo.
23. En concordancia con lo señalado, el numeral 73.2 del artículo 73 del Reglamento
establece que, ͞ƉĂƌĂ ůĂ ĂĚŵŝƐŝſŶ ĚĞ ůĂƐ ŽĨĞƌƚĂƐ͕
presentación de los documentos requeridos en los literales a), b), c), e) y f) del artículo 52 y determina si las ofertas responden a las características y/o requisitos funcionales y condiciones de las especificaciones técnicas especificadas en las bases. De no cumplir
ĐŽŶ ůŽ ƌĞƋƵĞƌŝĚŽ͕ ůĂ Ž. ĨĞƌƚĂ ƐĞ ĐŽŶƐŝĚĞƌĂ Ŷ
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Asimismo, en el numeral 74.1 del artículo 74 del Reglamento se establece que la evaluación tiene por objeto asignar puntaje a las ofertas para así definir el orden de prelación, aplicándose para tal efecto los factores de evaluación enunciados en las bases.
Adicionalmente, el numeral 75.1 del artículo 75 del Reglamento señala que, luego de culminada la evaluación, el comité de selección califica a los postores que obtuvieron el primer y segundo lugar, según el orden de prelación, verificando que cumplan con los requisitos de calificación especificados en las bases. La oferta del postor que no cumpla con dichos requisitos es descalificada. Si alguno de los dos (2) postores no cumple con los requisitos de calificación, el comité de selección verifica los requisitos de calificación de los postores admitidos, según el orden de prelación obtenido en la evaluación, hasta identificar dos (2) postores que cumplan con ellos; salvo que, de la revisión de las ofertas, solo se pueda identificar una (1) que cumpla con tales requisitos.
Con relación a ello, en el inciso 75.3 del mismo artículo se establece que, tratándose de obras, se aplica lo dispuesto en el numeral 75.2, debiendo el comité de selección identificar cuatro (4) postores que cumplan con los requisitos de calificación.
24. De las disposiciones glosadas, se desprende que, de manera previa a la evaluación de las ofertas, debe determinarse el cumplimiento de las características y/o requisitos funcionales y condiciones de las especificaciones técnicas, cuya función es asegurar a la Entidad que la propuesta del postor garantiza estándares mínimos de idoneidad para proveer o ejecutar adecuadamente el bien o servicio objeto de la contratación, habilitando con ello las propuestas que ingresarán en competencia y a las que se aplicarán los factores de evaluación para, finalmente, adjudicar la buena pro, a la mejor oferta de la evaluación que cumpla con los requisitos de calificación.
Tanto la Entidad como los postores están obligados a cumplir con lo establecido en las bases integradas; tal es así, que la Entidad tiene el deber de evaluar las propuestas conforme a las especificaciones técnicas y criterios objetivos de evaluación detallados en ellas, mientras que los postores que aspiran a obtener un resultado favorable en el procedimiento deben presentar la documentación que en estas se exige.
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25. En tal sentido, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, este Tribunal se avocará al análisis de los puntos controvertidos fijados.
Primer punto controvertido: Determinar si el Impugnante cumple con el requisito de calificación experiencia del postor en la especialidad, conforme a lo dispuesto en las bases integradas.
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de prelación. Seguidamente, se aprecia que procedió a realizar la calificación de las ofertas en el referido orden, decidiendo descalificar la oferta del Consorcio Constructores del Sur que ocupó el primer lugar; asimismo, se aprecia que también decidió descalificar la oferta del ahora Impugnante, que ocupó el segundo lugar.
Para ello, en el Anexo 3 ʹRequisitos de calificación, expuso la siguiente motivación:
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