MINISTERIO DE HACIENDA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES Recurso nº 376/2019 Resolución nº 479/2019 RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES En Madrid a 30 de abril de 2019
MINISTERIO DE HACIENDA
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
Recurso nº 376/2019
Resolución nº 479/2019
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid a 30 xx xxxxx de 2019
VISTO el recurso interpuesto por D. A. C. M. en representación de TECNICA Y PROYECTOS, SA (en adelante TYPSA) contra el acuerdo de adjudicación del “Servicio
de asistencia técnica para la redacción de proyectos de ingeniería, gestión de
contratación y dirección facultativa de las obras de ampliación III de IFEMA, Feria de
Madrid”, expte. 18/288; el Tribunal ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO.
Primero. El expediente remitido al Tribunal por el órgano de contratación se limita a tres archivos; Pliego de Bases del Exp 18 288, Pliego de prescripciones técnicas 18288, el
cuadro de características técnicas 18288.
Segundo. El procedimiento para la celebración del contrato se rige por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, y a las Instrucciones Internas de
Contratación de IFEMA aprobadas por el Comité Ejecutivo en su sesión de 28 xx xxxxx de
2018.
Tercero. El procedimiento de contratación fue suspendido automáticamente, el 29 xx xxxxx de 2019 por efecto de la interposición de este recurso.
XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX TEL: 00.000.00.00 FAX: 00.000.00.00 Tribunal_recursos.contratos@hacienda.gob.e s
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FUNDAMENTOS DE DERECHO.
Primero. La competencia para el conocimiento y resolución del recurso administrativo especial en materia de contratación es de este Tribunal, circunscrita al ámbito de los poderes
adjudicadores del sector público Estatal, de conformidad con el artículo 45.1 de la Ley
9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Asimismo, la competencia del
Tribunal puede extenderse mediante convenio al ámbito de las Comunidades Autónomas de
conformidad con el artículo 46.2 de la LCSP.
En lo referente a las Corporaciones Locales, el artículo 46.4 de la LCSP dispone:
“En lo relativo a la contratación en el ámbito de las Corporaciones Locales, la competencia
para resolver los recursos será establecida por las normas de las Comunidades Autónomas
cuando estas tengan atribuida competencia normativa y de ejecución en materia de régimen
local y contratación.
En el supuesto de que no exista previsión expresa en la legislación autonómica y sin perjuicio
de lo dispuesto en el párrafo siguiente, la competencia para resolver los recursos
corresponderá al mismo órgano al que las Comunidades Autónomas en cuyo territorio se
integran las Corporaciones Locales hayan atribuido la competencia para resolver los
recursos de su ámbito.
En todo caso, los Ayuntamientos de los municipios de gran población a los que se refiere el
artículo 121 de la Ley 7/1985, de 2 xx xxxxx Reguladora de las Bases del Régimen Local, y
las Diputaciones Provinciales podrán crear un órgano especializado y funcionalmente
independiente que ostentará la competencia para resolver los recursos. Su constitución y
funcionamiento y los requisitos que deben reunir sus miembros, su nombramiento, remoción
y la duración de su mandato se regirá por lo que establezca la legislación autonómica, o, en
su defecto, por lo establecido en el artículo 45 de esta Ley. El Pleno de la Corporación será
el competente para acordar su creación y nombrar y remover a sus miembros. El resto de
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los Ayuntamientos podrán atribuir la competencia para resolver el recurso al órgano creado
por la Diputación de la provincia a la que pertenezcan.”
El IFEMA, es un consorcio constituido en el marco del artículo 57 de la Ley 7/1985, de 2 xx
Xxxxx, reguladora de las Bases de Régimen Local integrado por el Ayuntamiento de Madrid,
la Comunidad de Madrid, la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Servicios de Madrid y
la Fundación Obra Social y Xxxxx xx Xxxxxx de Madrid, y en consecuencia, en el que no
participa la Administración General del Estado u otras entidades públicas o privadas
vinculadas o dependientes de ésta, y en consecuencia no forma parte del Sector Público
Estatal, que se forma por la Administración General del Estado y las entidades públicas y
privadas que integran el sector público institucional vinculadas o dependientes de aquélla.
El Ministerio de Hacienda no ha celebrado convenio con la Comunidad Autónoma de Madrid
a los efectos del artículo 46 de la LCSP.
Por otro lado la Comunidad Autónoma de Madrid ha creada mediante Ley 9/2010, de 23 de
diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y Racionalización del Sector Público –
artículo 3- el Tribunal de Contratación de Pública de la Comunidad de Madrid, para ser el
órgano competente en el ámbito de actuación de la Administración de la Comunidad de
Madrid y de los entes, organismos y entidades de su sector público que tengan la
consideración de poder adjudicador, conforme a lo dispuesto en el artículo 3.3 del texto
refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo
3/2011, de 14 de noviembre, de las Universidades Públicas del ámbito territorial de la
Comunidad de Madrid y sus organismos vinculados o dependientes que tengan la
consideración de poder adjudicador; de las Entidades Locales del ámbito territorial de la
Comunidad de Madrid y sus entes, organismos y entidades vinculados o dependientes que
tengan la consideración de poder adjudicador; de las entidades contratantes del ámbito
territorial de la Comunidad de Madrid recogidas en el artículo 3.1 de la Ley 31/2007, de 30
de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los
transportes y los servicios postales; y de las entidades que celebren contratos
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subvencionados sujetos a regulación armonizada a que se refiere el artículo 17 del texto
refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
Por lo expuesto, debe declararse la inadmisión del recurso, de conformidad con el artículo
55.a) de la LCSP, toda vez que este Tribunal carece de competencia para conocer de los
recursos contra los actos que no provengan de poderes adjudicadores del Sector Público
Estatal o bien de Comunidades Autónomas o Entidades locales, previo convenio con el
Ministerio de Hacienda en los términos establecidos por el artículo 46 de la LCSP.
Segundo -. Asimismo, tal y como recuerda el órgano de contratación en su informe sobre el recurso, el Tribunal de recursos contractuales de la Comunidad de Madrid, competente para
conocer los recursos administrativos especiales en materia de contratación contra los actos
y acuerdos del Sector Público de la Comunidad de Madrid y las Entidades Locales integradas
en su ámbito territorial ha tenido la oportunidad de resolver sobre los recursos de este tipo
interpuestos contra los acuerdos sobre contratación de IFEMA, así; en resoluciones como
Resolución nº 224/2018, de 18 de julio y acordó inadmitir el recurso conforma a los siguientes
fundamentos:
“El artículo 44 de la LCSP dispone:
“1. Serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación, los actos y decisiones
relacionados en el apartado 2 de este mismo artículo, cuando se refieran a los siguientes
contratos que pretendan concertar las Administraciones Públicas o las restantes entidades
que ostenten la condición de poderes adjudicadores (…)”.
Afirma el órgano de contratación que IFEMA no tiene la condición de poder adjudicador y en
consecuencia no es procedente el recurso especial en materia de contratación.
A fin de determinar la naturaleza de la entidad contratante y en concreto si ostenta la
condición de poder adjudicador deben utilizarse los parámetros de la normativa y
jurisprudencia europeas, como ya ha señalado este Tribunal entre otras en las Resoluciones
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118/2016, de 30 xx xxxxx; 265/2017, de 00 xx xxxxxxxxxx x 000/0000, xx 0 xx xxxxxxxxx xx
0000.
Cabe citar en concreto la Resolución 323/2017 de 2 de noviembre, que establece: “El
concepto de organismo de Derecho público como concepto del Derecho de la Unión -que
pretende el doble objetivo de apertura a la competencia y de transparencia-, debe recibir una
interpretación autónoma y uniforme en toda la Unión Europea, y se define desde un punto
de vista funcional, con arreglo exclusivamente a los tres requisitos acumulativos que enuncia
el artículo 2.1.4) de la Directiva de contratación pública.
El artículo 2.1.4) de la Directiva 2014/24/UE, que no se separa de su predecesor, el artículo
1.9 de la Directiva 2004/18/CE, define a los organismos de derecho público que deben
considerarse poderes adjudicadores por las siguientes características:
“a) que se haya creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general que
no tengan carácter industrial o mercantil;
b) que esté dotado de personalidad jurídica propia y
c) que esté financiado mayoritariamente por el Estado, las autoridades regionales o locales,
u otros organismos de Derecho público, o cuya gestión esté sujeta a la supervisión de dichas
autoridades u organismos, o que tenga un órgano de administración, de dirección o de
supervisión, en el que más de la mitad de los miembros sean nombrados por el Estado, las
autoridades regionales o locales, u otros organismos de Derecho público”.
Teniendo en cuenta estas características, que son los presupuestos que deben cumplirse
conjuntamente de forma acumulativa, debemos analizar la configuración jurídica y
estructural de IFEMA al objeto de comprobar su cumplimiento.
Cabe citar el Informe 3/2009, de 28 xx xxxx, de la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa de la Generalidad de Cataluña cuando afirma que poseerán la condición
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residual de “otros entes del sector público” todos los sujetos en quienes no concurran los
requisitos establecidos en el artículo 3.3.b) del TRLCSP para calificarlos como poderes
adjudicadores y, más específicamente, el primero de los requisitos a que hace referencia
este artículo -haber sido creados para satisfacer necesidades de interés general que no
tenga carácter industrial o mercantil-, análisis que deberá realizarse ad casum.
La definición del requisito de la satisfacción de necesidades de interés general que no tengan
carácter industrial o mercantil, debe también ser interpretada a la luz de la normativa y
jurisprudencia europeas, que no vincula de forma exclusiva el concepto de interés general
con el de competencia. La satisfacción de fines de interés general no tiene que ver
necesariamente con el ejercicio de potestades públicas y el ejercicio de autoridad. En este
sentido la STJUE de 22 xx xxxx de 2003 en el asunto C-18/01, señala que “Una sociedad
anónima que ha sido creada por un ente territorial al que pertenece y que éste administra
satisface una necesidad de interés general, en el sentido del artículo 1, letra b), párrafo
segundo, de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 xx xxxxx de 1992, sobre coordinación
de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, cuando
contrata servicios con objeto de fomentar el desarrollo de actividades industriales o
comerciales en el territorio del referido ente. A fin de evaluar si dicha necesidad carece de
carácter industrial o mercantil, corresponde al órgano jurisdiccional nacional apreciar las
circunstancias que rodearon la creación de la sociedad y las condiciones en que ejerce su
actividad, incluidas, en particular, la falta de ánimo de lucro como objetivo principal, la no
xxxxxxxx de los riesgos derivados de dicha actividad, así como la eventual financiación
pública de la actividad de que se trate”.
Con carácter general las Sentencias Xxxxx Xxxxxx de 27 de febrero de 2003, C373/00; Feria
de Milán de 10 xx xxxx de 2001, asuntos acumulados C-233/99 y C- 260/99; Irish Forestry
Board de 17 de diciembre de 1998, C353/96; SIEPSA de 16 de octubre de 2003, C-283/00
(…), delimitan la definición de necesidades de interés general que consideran aquellas que,
por una parte, no se satisfacen mediante la oferta de bienes o servicios en el mercado y que,
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por otra, por razones de interés general, el Estado decide satisfacer por sí mismo o respecto
de las cuales quiere conservar una influencia determinante.
En la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 00 xx xxxx xx 0000, xxxxxx
Xxxxx Srl - Ente Autónomo Fiera Internazionale di Milano, asuntos acumulados C-223/99 y
260/99, el citado Tribunal parte del reconocimiento de que las actividades dirigidas a la
organización de ferias, exposiciones y otras iniciativas similares satisfacen necesidades de
interés general y cuestiona si las necesidades de que se trata tienen o no carácter industrial
o mercantil para examinar la naturaleza de organismo de Derecho Público o no del citado
Ente.
En dicha Sentencia el TJUE señala lo siguiente: “(39) importa señalar, en primer lugar, que
la organización de ferias, exposiciones y otras iniciativas similares es una actividad
económica que consiste en ofrecer servicios en el mercado. En el presente caso, de los
autos resulta que la entidad de que se trata presta servicios a los expositores contra pago
de una contrapartida. Con su actividad, satisface necesidades de naturaleza mercantil, por
una parte, de los expositores, que se benefician de la promoción de los bienes o servicios
que exponen y, por otra parte, de los visitantes que desean informarse de cara a posibles
decisiones de compra.
(40) A continuación, es preciso subrayar que, aunque la entidad de que se trata carece de
ánimo de lucro, como se deduce del artículo 1 de sus Estatutos, su gestión se basa en
criterios de rendimiento, eficacia y rentabilidad. Dado que no se ha previsto ningún
mecanismo para compensar posibles pérdidas financieras, soporta ella sola el riesgo
económico de sus actividades.
(41) Además, procede destacar que la Comunicación interpretativa de la Comisión referente
a la aplicación de las reglas xxx xxxxxxx interior al sector de las ferias y exposiciones (DO
1998, C 143, p. 2) proporciona también un indicio que confirma el carácter industrial o
mercantil de la celebración de ferias y exposiciones.
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Esta Comunicación tiene por objeto, en concreto, explicar la manera en que la libertad de
establecimiento y la libre prestación de servicios benefician a los organizadores de ferias y
exposiciones. De ello se deduce que, por regla general, no se trata de necesidades que el
Estado decide satisfacer por sí mismo o con respecto a las cuales pretende conservar una
influencia determinante.
(42) Por último, el hecho de que una entidad como la que es parte en el litigio principal opere
en un entorno competitivo, cosa que corresponde comprobar al juez nacional teniendo en
cuenta el conjunto de sus actividades, que se extienden tanto a nivel internacional como
nacional y regional, corrobora la interpretación según la cual la actividad consistente en
organizar ferias y exposiciones no se ajusta al criterio definido en el artículo 1, letra b),
párrafo segundo, primer guion, de la Directiva”.
Para el Tribunal de Justicia no tiene la condición de organismo de Derecho Público una
entidad:
- que tiene por objeto desarrollar actividades dirigidas a la organización de ferias,
exposiciones y otras iniciativas similares,
- que carece de ánimo de lucro, pero cuya gestión se basa en criterios de rendimiento,
eficiencia y rentabilidad,
- y que opera en un entorno competitivo.
Adviértase que, como ya se ha indicado, los requisitos del artículo 3 del TRLCSP deben
exigirse de forma acumulativa, por lo que la falta de cumplimiento del primer requisito (que
la entidad satisfaga necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o
mercantil) excluiría la necesidad de analizar el cumplimiento o no de los restantes, es decir,
que, además: “(...) uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de
acuerdo con los criterios de este apartado 3 financien mayoritariamente su actividad,
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controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de
administración, dirección o vigilancia” -artículo 3 TRLSCP-.
IFEMA es un consorcio creado en el año 1980 y participado por la Comunidad de Madrid
(31%), el Ayuntamiento de Madrid (31%), la Cámara de Comercio de Madrid (31%) y Caja
Madrid (7%). Según sus Estatutos:
“Artículo 4. Objeto La Institución Ferial de Madrid tendrá por objeto, en sus términos más
amplios, la promoción, fomento y desarrollo del comercio, la industria y los servicios, según
los términos que se incluyen a continuación. Para ello, podrá actuar, directa o
indirectamente, mediante cualquier forma admitida en derecho”.
La misma actividad que ejerce IFEMA se realiza también a través de diversos operadores
en una situación de competencia. Cualquier operador que cuente con las cualificaciones
profesionales necesarias puede ejercer el derecho de realizar la actividad ferial. De ello
puede deducirse que no se trata de necesidades que un poder adjudicador decide satisfacer
por sí mismo o con respecto de las cuales pretende conservar una influencia dominante”.
Este Tribunal consideró en las precedentes Resoluciones 26/2012, de 29 de febrero y
72/2012, de 11 de julio, y a los solos efectos de fijar su competencia, que IFEMA, aunque
satisface un interés público ostenta una finalidad mercantil o industrial, por lo que no cumplía
uno de los tres requisitos acumulativos exigidos en el artículo 3.3.b) del TRLCSP para que
ostente la condición de poder adjudicador. Por tanto, si bien forma parte del sector público
al no encontrarnos ante un contrato de servicios sujeto a regulación armonizada otorgado
por un poder adjudicador, no cabe recurso especial en materia de contratación contra las
decisiones que IFEMA adopte en relación con los contratos que celebre en los términos
establecidos en la normativa de aplicación.
En este sentido citaba también en el Informe 6/2003, de 22 de septiembre, de la Junta
Superior de Contratación Pública de la Generalidad Valenciana, relativo al sometimiento de
la Feria Muestrario Internacional de Valencia a las normas de contratación pública.
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Concretamente, en la conclusión primera el citado informe señala que “Feria Internacional
de Valencia tiene por objeto desarrollar actividades dirigidas a la organización de ferias,
exposiciones y otras iniciativas similares, carece de ánimo de lucro, pero cuya gestión se
basa en criterios de rendimiento, eficiencia y rentabilidad, y que opera en un entorno
competitivo no es un organismo de Derecho Público en el sentido de las directivas sobre
contratación pública del art. 1.3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas” -actual artículo 3 del TRLCSP-.
A esta misma conclusión llega el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales
en su Resolución 707/2015, de 24 de julio, respecto de la Feria Muestrario Internacional de
Valencia.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 3.3.d) de la LCSP se consideran poderes
adjudicadores: “Todas las demás entidades con personalidad jurídica propia distintas de las
expresadas en las letras anteriores que hayan sido creadas específicamente para satisfacer
necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que
uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios
de este apartado 3, bien financien mayoritariamente su actividad; bien controlen su gestión;
o bien nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección
o vigilancia”.
Por lo tanto, no habiendo sufrido modificación la regulación de esta materia por la entrada
en vigor de la LCSP, de acuerdo con los argumentos anteriores debe concluirse que IFEMA
no tiene la consideración de poder adjudicador.
No obstante, el artículo 321 de la LCSP establece que la contratación de las entidades que
no tienen el carácter de poder adjudicador, se ajustará a sus instrucciones internas en
materia de contratación, siempre dentro del respeto a los principios de publicidad,
concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación y de adjudicación
a la oferta económicamente más ventajosa, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 145.
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El apartado 5 de dicho artículo 321 establece además que “Las actuaciones realizadas en
la preparación y adjudicación de los contratos por las entidades a las que se refiere el
presente artículo, se impugnarán en vía administrativa de conformidad con lo dispuesto en
la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas ante el titular del departamento, órgano, ente u organismo al que
esté adscrita la entidad contratante o al que corresponda su tutela. Si la entidad contratante
estuviera vinculada a más de una Administración, será competente el órgano
correspondiente de la que ostente el control o participación mayoritaria”.
En cumplimiento de lo anterior el Comité Ejecutivo de IFEMA ha aprobado las nuevas
instrucciones internas que en el apartado I indica lo siguiente: “Según lo dispuesto en el
artículo 3.3 d), de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP),
por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento
Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, IFEMA
constituye una entidad del sector público que no tiene la consideración de Administración
Pública ni de poder adjudicador.
De conformidad con el artículo 26 de la citada Ley, los contratos que suscriba IFEMA tienen
la consideración de contratos privados, por lo que se rigen por lo establecido en los artículos
321 y 322 de la misma”.
El apartado 8 de dichas instrucciones expresamente señala que “Los contratos que celebre
IFEMA son privados, de conformidad con el artículo 26 LCSP y se regirán:
Los actos de preparación y adjudicación, por los artículos 321 y 322 LCSP.
- Los efectos, modificación y extinción por las normas de derecho privado que resulten de
aplicación.
- El conocimiento de cuantas cuestiones litigiosas afecten a la preparación y adjudicación de
los contratos corresponderá a la jurisdicción contenciosa administrativa.
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- El conocimiento de cuantas cuestiones litigiosas afecten a sus efectos, modificación,
cumplimiento y extinción corresponderá a la jurisdicción civil”.
En consecuencia, los actos de IFEMA relativos a la preparación y adjudicación de los
contratos, no son susceptibles de recurso especial en materia de contratación, siendo no
obstante recurribles de acuerdo con lo previsto en Ley 39/2015, de 1 de octubre, del
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, por lo que este
Tribunal no es competente para resolver sobre el recurso interpuesto y procede su
inadmisión.”
Tal y como advierte el Tribunal de Recursos de la Comunidad de Madrid, no siendo un poder
adjudicador el IFEMA no cabría el recurso administrativo especial como mecanismo de
impugnación de sus actos en materia de contratación, constituyendo así una nueva causa
de inadmisión, de conformidad con el artículo 55.a) de la LCSP.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Inadmisión del recurso interpuesto por interpuesto por D. A. C. M. en representación de TECNICA Y PROYECTOS, SA, contra el acuerdo de adjudicación del
“Servicio de asistencia técnica para la redacción de proyectos de ingeniería, gestión de
contratación y dirección facultativa de las obras de ampliación III de IFEMA, Feria de Madrid”,
toda vez que el Tribunal carece de competencia.
Segundo. Se levanta la suspensión del procedimiento.
Tercero. No se aprecia temeridad o mala fe en el recurrente a los efectos del artículo 58 del LCSP.
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Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la
Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción
de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1 f) y 46.1 de la Ley
29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
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