CIRCULAR 1/2003, DE 17 DE JULIO DE 2003, DE LA SECRETARÍA DE LA JUNTA SUPERIOR DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE LA GENERALITAT VALENCIANA, SOBRE CLASIFICACIONES EXIGIBLES EN CONTRATOS DE OBRAS Y SERVICIOS Y LA INCLUSIÓN EN EL CONCEPTO DE “GASTOS...

CONSELLERIA DE ECONOMÍA, HACIENDA Y EMPLEO

Junta Superior de Contratación Administrativa Avellanas, 14 – 4º K

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CIRCULAR 1/2003, DE 00 XX XXXXX XX 0000, XX XX XXXXXXXXXX XX XX XXXXX SUPERIOR DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE LA GENERALITAT VALENCIANA, SOBRE CLASIFICACIONES EXIGIBLES EN CONTRATOS DE OBRAS Y SERVICIOS Y LA INCLUSIÓN EN EL CONCEPTO DE “GASTOS GENERALES” EN LOS CONTRATOS DE OBRAS EL ABONO DE HONORARIOS POR DIRECCIÓN DE OBRAS.

La presente circular trata de clarificar algunos aspectos que han venido siendo práctica habitual por algunas entidades adjudicadoras contraviniendo la normativa en materia de contratación pública.

Los estudios realizados por esta Junta de las licitaciones que se realizan en el ámbito de la Comunidad Valenciana y sobre todo por las Entidades locales han evidenciado una distorsión de la exigencia de clasificación en perjuicio de los posibles licitadores, llegando incluso a mermar el principio de libre concurrencia.

En este sentido se deben clarificar los extremos de la exigencia de clasificación en los contratos de obras y servicios, así como los criterios a seguir para la misma.

En segundo término, en los contratos de obras particularmente, debe ser de todo punto desechado el hecho de incluir en el concepto de gastos generales el abono de honorarios a cargo del contratista adjudicatario por la dirección de obras.

CLASIFICACIONES EXIGIBLES EN LA CONTRATACIÓN DE OBRAS Y SERVICIOS

1. Contratos de obras

El artículo 36 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP) establece las normas básicas que se han de aplicar para determinar la clasificación que puede y debe exigirse a las empresas interesadas en participar en la licitación de un contrato de obras. En el supuesto previsto en el número 1 de dicho artículo, es decir, en el caso de obras o instalaciones pertenecientes básicamente a un solo subgrupo, la determinación de la clasificación exigible sólo requiere determinar la categoría que se exigirá asociada a dicho subgrupo, según el tramo en el que se encuentra el importe anual medio correspondiente al precio total del contrato, calculado de acuerdo con la regla establecida en el número 6 del mismo artículo.

Más difícil resulta, sin embargo, determinar la clasificación exigible para contratar obras más complejas que contengan partes singulares o diferenciadas correspondientes a diferentes subgrupos de actividades, como sucede en los trabajos de construcción de

edificaciones y en numerosas obras públicas. En estos supuestos, los números 2 y 4 del artículo 36 del RGLCAP establecen que la exigencia de la clasificación deberá extenderse a los subgrupos más importantes con las limitaciones siguientes:

a) El número de subgrupos exigibles, salvo casos excepcionales, no podrá ser superior a cuatro.

b) El importe de la obra parcial que por su singularidad dé lugar a la exigencia de clasificación en el subgrupo deberá ser superior al 20 por 100 del precio total del contrato, salvo casos excepcionales.

Como puede observarse, ambas reglas son complementarias y conducen, en resumen, a que la clasificación que debe exigirse para la adjudicación de un contrato de obras ha de limitarse a los subgrupos correspondientes a los principales trabajos de construcción o instalaciones comprendidos en el proyecto, entendiendo por tales los que superen el 20% del precio del contrato o del presupuesto de ejecución material. La exigibilidad en la licitación de otros subgrupos correspondientes a trabajos de menor importancia económica sólo cabe en casos excepcionales y, por tanto, deberán estar justificadas en el expediente las razones que llevan a exigirlos.

Complementariamente, la norma 3 del artículo 36 del RGLCAP prevé la posibilidad de que, sin necesidad de ninguna justificación excepcional, se establezca en el Pliego la obligación de que determinadas partes de la obra, especialmente las instalaciones, se efectúen por empresas especializadas clasificadas en el subgrupo correspondiente, aunque éste no se haya exigido para participar en la licitación por no superar dichas partes o instalaciones el 20% del presupuesto. En tal caso, si el adjudicatario o contratista principal de la obra no estuviera clasificado en la especialidad, deberá subcontratar dichos trabajos o instalaciones a otra empresa que sí lo esté.

En consecuencia, las unidades proponentes y gestoras de expedientes de contratación deben tener en cuenta, en primer lugar, que las normas del Reglamento permiten distinguir, como regla general en cualquier expediente, entre dos niveles de exigibilidad de la clasificación:

a) La clasificación que, en todo caso, se ha de acreditar para poder participar en la licitación y acceder a la adjudicación del contrato, que debe limitarse a los subgrupos (o al grupo) correspondientes a aquellas obras o instalaciones cuya importancia económica supere el 20%, y

b) La clasificación que, en su caso, pueda estimarse necesaria para ejecutar otras instalaciones o partes de obra, comprendidas en el contrato y de subgrupos diferentes de los anteriores, y que conlleva para el adjudicatario, si así se establece en el Pliego, la obligación de subcontratar su ejecución con una empresa clasificada en dichos subgrupos cuando el propio adjudicatario no lo esté.

Al mismo tiempo, hay que tener en cuenta que la exigencia en la licitación de otros subgrupos adicionales de los preceptivamente establecidos está restringida a casos excepcionales en los que, de forma coherente con lo dispuesto en las normas citadas, no sólo esté justificado técnicamente exigir la clasificación en dichos subgrupos, sino que, además, se estime que la ejecución de los trabajos o instalaciones a que

corresponden deban ser efectuadas por el adjudicatario directamente y no puedan ser objeto de subcontratación.

En segundo lugar, una vez determinados los subgrupos exigibles para participar en la licitación y, en su caso, en la ejecución, ha de determinarse la categoría de cada uno de ellos de acuerdo con las normas o reglas establecidas en los números 7 y 8 del articulo 36 del RGLCAP, donde se dispone que, cuando se exija la clasificación en varios subgrupos o se imponga la obligación de que determinadas partes sean ejecutadas por empresas clasificadas, la categoría asociada a cada uno de los subgrupos exigidos ha de determinarse en función de los importes parciales y los plazos también parciales que correspondan a cada una de las partes de obra de los respectivos subgrupos.

2. Contratos de Servicios

El artículo 46 del Reglamento General de la LCAP establece que la clasificación que los órganos de contratación exijan a los licitadores de un contrato de servicios será determinada también con sujeción a lo dispuesto en el artículo 36 para un contrato de obras, pero con excepción de su apartado 4 y con la salvedad de que el número de subgrupos exigibles no podrá ser superior a dos, salvo casos excepcionales.

No obstante esa similitud entre las normas que rigen la clasificación exigible para obras y para servicios, su aplicación puede conducir actualmente a resultados muy diferentes. El artículo 46 del RGLCAP supone una regulación equivalente a la norma 11 de la Orden de 24 de noviembre de 1982, en la que sólo estaban vigentes ocho grandes subgrupos de servicios (antiguo grupo III), todos ellos comprensivos de diversas actividades o de sectores completos. De esa forma, era muy poco frecuente que fuese necesario exigir más de un subgrupo y absolutamente excepcional que hubiera que requerir más de dos.

En cambio, la nueva clasificación introducida por el RGLCAP establece 72 subgrupos de servicios distribuidos en 11 grupos, lo que implica un grado de especialización mucho mayor que la anterior clasificación de empresas contratistas de servicios y una probabilidad mucho más alta de que en un mismo contrato concurran de forma significativa actividades comprendidas en diferentes subgrupos. Por ejemplo, un contrato de organización de una exposición que conlleve la edición, impresión y distribución del catálogo y otras publicaciones, así como la publicidad y la realización de una encuesta a los visitantes, contiene actividades que antes se encontraban comprendidas todas ellas en el antiguo subgrupo III-3 y que ahora, de acuerdo con lo establecido en el ANEXO II del RGLCAP, se corresponden con actividades comprendidas hasta en 5 subgrupos: X0, X0, X0, X0 y T1.

Por ello, para poder determinar la clasificación exigible en un contrato que comprenda servicios de diferentes subgrupos es necesario, en primer lugar, disponer de un presupuesto de los trabajos objeto del contrato, con el nivel de detalle o de desagregación suficiente y adecuado a la vigente clasificación de dichos servicios por especialidades, de forma análoga a la habitual en los proyectos de obras.

En el caso de la clasificación de contratistas de obras las dos limitaciones establecidas en el apartado 2 del artículo 36 son complementarias y resuelven, en todo

caso, la cuestión: los subgrupos exigibles son los que correspondan a actividades que superen el 20% del presupuesto del contrato y, lógicamente, con este requisito, no pueden exigirse más de cuatro, salvo en los casos excepcionales que se aparten de la regla general.

En cambio, para la clasificación de empresas de servicios, el artículo 46 del RGLCAP mantiene la limitación general del 20% para que un subgrupo sea exigible, pero establece también como regla general que el número de subgrupos exigidos no exceda de dos, salvo casos excepcionales que estén justificados. Por tanto, a diferencia del caso anterior, cabe deducir que el contrato de servicios puede contener actividades correspondientes a subgrupos no exigidos a los licitadores aunque, sin embargo, dichas actividades tengan una importancia superior al 20% del precio del contrato.

Sin embargo, es necesario insistir en que la regla general que impone el artículo 46 del RGLCAP, al exceptuar de ella el apartado 4 del artículo 36, sólo es aplicable en los supuestos previstos en los apartados 1 y 2 de este artículo, es decir, cuando el contrato comprende exclusiva o principalmente actividades comprendidas en un solo subgrupo. Desde el punto de vista económico, y sin perjuicio de otros criterios, puede entenderse que un subgrupo es el principal siempre que el importe de los servicios o trabajos comprendidos en el mismo e incluidos en el objeto del contrato exceda del 50% de su presupuesto.

En consecuencia, la segunda particularidad de la clasificación exigible en la contratación de servicios reside, precisamente, en lo que pueden considerarse casos excepcionales. Además de las circunstancias excepcionales consideradas en el apartado anterior para un contrato de obras (necesidad de que determinadas partes o trabajos especializados que no superan el 20% del precio sean ejecutados directamente por el adjudicatario o contratista principal) e independientemente de éstas, en un contrato de servicios puede darse también la circunstancia de que el objeto del contrato comprenda trabajos o servicios de más de dos subgrupos, cada uno por importe superior al 20% y que, sin embargo, no deba considerarse ninguno de ellos principal por no ser suficientemente relevantes sus diferencias económicas y sí en cambio las técnicas relativas a cada especialidad. En este supuesto nos encontraríamos ante un caso excepcional respecto de la regla general.

Respecto a la categoría, una vez determinados los subgrupos exigibles, la norma aplicable es la misma que en el caso de los contratos de obras: cuando se exija más de un subgrupo, la categoría asociada a cada uno ha de ser necesariamente la que corresponda a los importes parciales y plazos de realización de cada uno de los tipos de prestaciones que originan la exigibilidad de los respectivos subgrupos.

Por último, hay que recordar el régimen transitorio de la clasificación de servicios y tener en cuenta que al menos hasta finales del 2004 continuarán existiendo empresas con clasificaciones vigentes otorgadas conforme a la normativa anterior, por lo que de conformidad con lo previsto en la Disposición Transitoria Única del RGLCAP, deben mencionarse expresamente en los pliegos aquellas clasificaciones que, conforme a aquella normativa, también serán admisibles mientras no caduquen, a cuyo efecto el ANEXO XII del RGLCAP establece la correspondencia entre los subgrupos de la actual clasificación de servicios y la anterior.

LA INCLUSIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES EN EL CONCEPTO DE GASTOS GENERALES EN LOS CONTRATOS DE OBRAS.

El Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, indica claramente en su art. 131 que conceptos comprenden el presupuesto de ejecución de las obras que licita la Administración, entre ellos, los gastos generales de una obra.

En ningún caso los honorarios por la redacción de proyecto o dirección de obra tienen reflejo legal alguno en este concepto, siendo así que la normativa en materia de contratación administrativa prevé para la redacción de proyectos o direcciones de obra externalizadas por la Administración un tipo específico de contrato administrativo, la asistencia o consultoría, debiendo, en su caso, la entidad adjudicadora proceder a la consiguiente contratación del profesional conforme lo dispuesto en los art. 196 y ss del TRLCAP y abonar al profesional correspondiente, para lo cual deberá contar con la consignación presupuestaria previa.

En otro orden de cosas , además, el TRLCAP establece una prohibición en el art.202.1 según el cual no puede haber una dependencia entre el profesional y la empresa adjudicataria de las obras salvo casos excepcionales y debidamente justificados. Esa dependencia puede ser laboral, o mediante una prestación de servicios concretos (hoja de encargo). La excepcionalidad puede devenir del art. 125 del TRLCAP que, en unos casos concretos y tasados por la norma, permite la contratación de redacción de proyecto y obra, tratándose por tanto de un contrato mixto de obras y asistencia y consultoría. Pero incluso en este supuesto, la Administración deberá contemplar expresamente en su presupuesto de licitación el de los posibles honorarios del profesional o profesionales que la empresa para la redacción del proyecto.

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Administración general del Estado se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre el particular (Informes 26/99 de 30 xx xxxxx, 51/99 de 23 diciembre de 1999 y más recientemente 1/03 de 28 de febrero de 2003).

En síntesis, la Junta Consultiva viene a corroborar las afirmaciones anteriores. Así dice expresamente

El artículo 131 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas al establecer los conceptos que se incorporan al presupuesto de ejecución material para fijar el presupuesto base de licitación, que dará lugar al importe del contrato, no contempla los gastos de dirección de obra, por cuanto detalla con precisión en la letra a) del concepto 1. Gastos generales de estructura que incidan sobre el costo de las obras y demás derivados de las obligaciones del contrato, entre los que no se encuentran los de dirección de obra que no son gastos propios del contrato, sino que, en su caso, son propios de un contrato de consultoría y asistencia previsto en el artículo 196.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas cuando se produce el supuesto previsto en su artículo 202.1, concertado entre el órgano de contratación, en este caso el Ayuntamiento, y el técnico que actuará como director de obra, sin que sea parte del mismo la empresa adjudicataria del contrato de obras, contrato para cual debe acreditar conforme al artículo 11.2 de la Ley que dispone de crédito adecuado y suficiente. Adviértase en tal sentido que toda la actuación que