Contract
los XX.XX.XX., en el Programa de la Diputación Provincial de Granada, aprobado el 14 de noviembre de 1.990, en el Proyecto de Intervención Individual de cada usuario del servicio, en el presente Pliego, así como cualquier otra instrucción que dicte, el personal responsable de la ejecución del Programa de Ayuda a Domicilio”. Esto es, se preveía que el servicio se prestase, como no podía ser de otro modo, conforme a lo previsto a la normativa autonómica y provincial reguladora del servicio de Ayuda a Domicilio vigente en el momento de producirse la licitación, adjudicación y formalización del contrato que nos ocupa.
III.- Como decimos, la contratación que nos ocupa fue realizada de conformidad a la legislación reguladora del Servicio de Ayuda a Domicilio vigente en aquel momento, constituido por la Orden de 22 de octubre de 1996 de la Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía y por el Programa aprobado por la Diputación Provincial de Granada con fecha 14 de noviembre de 1990.
No obstante, con posterioridad a la adjudicación y formalización del contrato se produjo un importante cambio normativo como consecuencia de la promulgación de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en Situación de Dependencia, que establece las condiciones básicas de promoción de la autonomía personal y de atención a las personas en situación de dependencia mediante la creación de un Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia (SAAD), con la colaboración y participación de todas las Administraciones Públicas. Esta Ley prima la atención de las personas en su propio hogar, siendo por tanto de gran importancia el Servicio de Ayuda a Domicilio, regulado en su artículo 23.
A fin de aplicar esta Ley en la Comunidad Autónoma de Andalucía se dictaron diversas normas que vinieron a derogar las anteriormente existentes, entre ellas, la Orden de 15 de noviembre de 2007, por la que se regula el servicio de de ayuda a domicilio en la Comunidad Autónoma de Andalucía (modificada posteriormente en algunos aspectos por la Orden de 10 de noviembre de 2010).
Con la misma finalidad, y ahora a nivel provincial, la Diputación de Granada, en sesión plenaria de 29 xx xxxxx de 2008, aprobó el Reglamento del Servicio de Ayuda a Domicilio (modificado posteriormente por acuerdo del mismo órgano de fecha 29 xx xxxxx de 2011). IV.- La entrada en vigor y aplicación de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en Situación de Dependencia, supuso un ostensible aumento del número de usuarios del servicio de ayuda a domicilio, ya que a los usuarios anteriormente existentes que habían accedido al servicio por la vía de la Prestación Básica de los Servicios Sociales Comunitarios (única existente hasta la promulgación de la Ley de Dependencia), se suman ahora los que acceden al servicio por esta segunda vía instaurada por la referida Ley.
No obstante ello, dispone el artículo 6.3 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, que “La integración en el Sistema para la Autonomía y Atención de la Dependencia de los centros y servicios a que se refiere este artículo no supondrá alteración alguna en el régimen jurídico de su titularidad, administración, gestión y dependencia orgánica”.
Asimismo, a nivel autonómico, la Orden de 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, xxxxxx en su exposición de motivos que “La importancia de esta nueva Orden reguladora del Servicio de Ayuda a Domicilio en la Comunidad Autónoma de Andalucía es que unifica en la misma la ayuda a domicilio como prestación básica de los Servicios Sociales Comunitarios y la derivada de la Ley de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, aunque en algunas ocasiones inevitablemente haya que distinguir entre ambas, fundamentalmente en el acceso y en la financiación, pero sin que se creen dos servicios con medios humanos y materiales distintos o con distintas exigencias en cuanto a acreditación o calidad de los mismos”. Reflejo de ello es el contenido de su artículo 1, que establece que “La presente Orden tiene por objeto regular el Servicio de Ayuda a Domicilio en la Comunidad Autónoma de Andalucía como prestación básica de los Servicios Sociales Comunitarios en el ámbito del Sistema Público de Servicios Sociales y del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia”.
En el mismo sentido, en la exposición de motivos de la Orden de 10 de noviembre de 2010 (que modifica la de 15 de noviembre de 2007) se dice: “La puesta en marcha de la Orden de 15 de noviembre de 2007, por la que se regula el Servicio de Ayuda a Domicilio en la Comunidad Autónoma de Andalucía, ha supuesto un reto para todos, por cuanto unifica el servicio como prestación básica de los Servicios Sociales Comunitarios en el ámbito del Sistema Público de Servicios Sociales y como prestación del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia. Se evita, por tanto, la creación de un Servicio de Ayuda a Domicilio específico para atender a las personas que se encuentren en situación de dependencia, prestándose el mismo desde los Servicios Sociales Comunitarios gestionados por las Corporaciones Locales de Andalucía”.
Por su parte, a nivel local, el Reglamento del Servicio de Ayuda a Domicilio aprobado por la Diputación de Granada, tras reproducir en su Presentación e Introducción las mismas consideraciones realizadas en sus exposiciones de motivos por las Ordenes de 15 de noviembre
de 2007 y 10 de noviembre de 2010, dispone en su artículo 6 que “El servicio de Ayuda a Xxxxxxxxx será uno solo si bien tendrá dos
vías de acceso. Su organización y funcionamiento será el mismo salvo para lo específicamente así dispuesto en este Reglamento, y en las posteriores regulaciones técnicas que del mismo se deriven”.
Es decir, de todo lo expuesto en este punto, resulta con claridad que, ya se acceda al servicio de ayuda a domicilio por tener reconocida la situación de dependencia o por haber sido prescrito el mismo por los Servicios Sociales Comunitarios, el servicio sigue siendo único, y sin que la promulgación de la Ley de Dependencia y el incremento de usuarios derivada de su aplicación implique alteración alguna en el régimen jurídico de su titularidad, administración, gestión y dependencia orgánica.
V.- Expuestos todos estos antecedentes y centrándonos ya en el contrato al que se refiere la presente consulta, ya indicábamos en los puntos I y II que la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Montefrío (Granada), en sesión celebrada el día 30 xx xxxxx de 2002, adjudicó a la entidad SERVICIOS SOCIO-SANITARIOS DEL PONIENTE S.L.L., el contrato para la gestión, mediante concesión, del servicio público de Ayuda a domicilio. siendo su objeto la gestión del servicio público de ayuda a domicilio, por lo que respecta a aquellas horas del servicio que, por diferentes motivos, no se prestan por el modelo público ni por el privado y se estima conveniente prestarlas a través del modelo de gestión indirecta (modelo mixto).
Como ya hemos adelantado, la promulgación y entrada en vigor de la Ley de Dependencia supuso un ostensible aumento del número de usuarios del Servicio de Ayuda a Domicilio gestionado por el Ayuntamiento de Montefrío, lo que a su vez supuso otro importantísimo incremento de las horas de servicio prestadas por la concesionaria SERVICIOS SOCIO-SANITARIOS DEL PONIENTE S.LL. y de la correspondiente retribución percibida por la misma. Así, a modo de ejemplo, durante el año 2013 la concesionaria percibió la cantidad de 53.170,23 € por la prestación básica de los Servicios Sociales Comunitarios y 449.664,25 por la prestación derivada de la Ley de Dependencia; y en el periodo que va de enero a octubre del año 2014 37.307,17 € por la prestación básica de los Servicios Sociales Comunitarios y 320.821,25 € por la prestación derivada de la Ley de Dependencia.
No obstante ello, este Ayuntamiento ha venido prorrogando el contrato con el concesionario, al entender que tales cambios, derivados de modificaciones en el régimen jurídico regulador del servicio, no supusieron una alteración de dicho servicio ni del objeto contratado.
Tal conclusión se sustenta en las siguientes circunstancias, muchas de las cuales ya hemos expuesto en apartados anteriores:
1- El propio contenido xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas, que incluye en el objeto del contrato cualquier incremento en las horas de servicio a prestar por el adjudicatario (cláusula 1, apartado e)), y prevé la incorporación automática al objeto del contrato de cualquier modificación que se produzca en las prestaciones básicas por indicativo de la Diputación Provincial de Granada (Cláusula 27).
2.- El hecho de que Ley 39/2006, de 14 de diciembre, prevé en su artículo 6.3 que la integración en el Sistema para la Autonomía y Atención de la Dependencia del Servicio de Ayuda a Domicilio que nos ocupa no supone alteración alguna en el régimen jurídico de su titularidad, administración, gestión y dependencia orgánica.
3.- Las referencias que se hacen en la normativa autonómica y local a la circunstancia de que, aún cuando se incorporen al servicio usuarios provenientes del Sistema para la Autonomía y Atención de la Dependencia, este servicio de ayuda a domicilio sigue siendo único. 4.- Por último, la incorporación al Servicio de Ayuda a Domicilio de nuevos usuarios provenientes xxx XXXX no ha supuesto coste alguno para el Ayuntamiento, ya que la financiación de esas plazas se realiza exclusivamente con aportaciones de la Administración estatal y autonómica o, en su caso, con aportaciones de los propios usuarios.
Dicho todo lo anterior, se plantean las siguientes cuestiones que son OBJETO DE CONSULTA a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa:
A) ¿Es correcta la interpretación realizada por este Ayuntamiento respecto al hecho de que el incremento de usuarios del Servicio de Ayuda a Domicilio como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley de Dependencia no ha supuesto una alteración del objeto del contrato y que, por tanto, el mismo sigue siendo plenamente válido?.
B) Caso contrario ¿Cómo debería proceder este Ayuntamiento? ¿Debería iniciar un expediente de resolución del contrato o, en su caso, de modificación del mismo?”
CONSIDERACIONES JURIDICAS.
1. El Ayuntamiento de Montefrío (Granada) remite consulta a esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa en relación con un contrato de gestión indirecta mediante concesión del servicio público de ayuda a domicilio. Concretamente plantea si el aumento de usuarios del Servicio de Ayuda a Domicilio, derivado de la entrada en vigor de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en Situación de Dependencia (en adelante Ley 39/2006), supone una alteración del objeto del contrato y si éste sigue siendo plenamente válido. Inquiere en segundo lugar, en caso de no ser así, cómo debería proceder el propio Ayuntamiento y si debería resolver el contrato o bien proceder a modificar el mismo.
2. Como primera consideración resulta necesario advertir que la Junta Consultiva de Contratación Administrativa solo puede evacuar informes en los términos previstos dentro del artículo 324 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP), desarrollado a estos efectos en el Real Decreto 30/1991, de 18 de enero, por el que se establece el régimen orgánico y funcional de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en virtud del cual los informes de la Junta Consultiva solo podrán recaer sobre cuestiones de contratación pública que presenten carácter general, careciendo de competencia para emitir informes en relación con casos concretos y determinados, o sobre cláusulas concretas a incluir en pliegos determinados, como es el caso objeto de consulta, para lo cual, los órganos de contratación disponen del correspondiente Servicio jurídico.
A este respecto, cabe recordar los criterios de esta Junta expuestos, por ejemplo, en su informe de 28 de octubre de 2011 (expediente 23/11), en el doble sentido de que a la Junta Consultiva no le corresponde emitir informes en expedientes concretos de los distintos órganos de contratación, ni sustituir las funciones que los preceptos legales vigentes atribuyen a órganos distintos de esta Junta, como sucede, por ejemplo, con el examen y valoración de las proposiciones de los interesados o el informe preceptivo de los pliegos. La consulta que se plantea desde el Ayuntamiento de Montefrío responde a un procedimiento de contratación concreto en el que la Junta Consultiva no debe pronunciarse en términos específicos por razón de sus competencias.
No obstante, habida cuenta de la relevancia que la cuestión suscitada en su consulta puede tener en términos generales para el conjunto de la contratación pública en nuestro ordenamiento jurídico, merece la pena abordar las distintas cuestiones planteadas, siempre desde una perspectiva general.
3. Como segunda consideración, y antes de entrar en profundidad en el fondo del asunto debemos señalar que, por virtud de la fecha de adjudicación del contrato, el régimen jurídico aplicable al mismo sería el contenido en el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 xx xxxxx (en adelante TRLCAP). Ésta será, pues, la normativa que deberemos tomar en cuenta para responder a las consultas planteadas. Adicionalmente, no debemos olvidar la importancia del derecho comunitario, en particular de la Directiva 2014/24/UE, uno de cuyos objetivos principales es también garantizar que la contratación pública se desarrolla en un entorno de libre competencia y libertad de acceso de los licitadores.
4. Sentado todo lo anterior y entrando ya en el fondo del asunto, cabe señalar que para dar respuesta a la primera cuestión consultada, esto es, si el aumento en el número de usuarios como consecuencia de la Ley 39/2006 supone un cambio en el objeto del contrato, debemos antes analizar la información suministrada por el consultante.
En el texto de la consulta se nos describen los diferentes momentos temporales en la vida del contrato, comenzando por la adjudicación y siguiendo por las distintas prórrogas del mismo. También se indican los cambios normativos acaecidos sucesivamente, los cuales derivan de la propia Ley 39/2006, de la normativa de la Comunidad Autónoma de Andalucía (Orden de 15 de noviembre de 2007, por la que se regula el servicio de de ayuda a domicilio en la Comunidad Autónoma de Andalucía) y del Reglamento del Servicio de Ayuda a Domicilio de la Diputación de Granada, aprobado el 29 xx xxxxx de 2008.
Por otro lado, en el propio texto de la consulta se elabora un resumen de los motivos por los que se considera que no se ha producido una modificación del objeto del contrato, motivos que pasamos a desglosar a continuación:
1. En primer lugar se hace referencia al propio contenido xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas, que incluye en el objeto del contrato cualquier incremento en las horas de servicio a prestar por el adjudicatario y prevé la incorporación automática al objeto del contrato de cualquier modificación que se produzca en las prestaciones básicas por indicativo de la Diputación Provincial de Granada. El tenor de la cláusula, en términos literales, es de fácil interpretación. Sin embargo, lo cierto es que la misma no alude realmente a un cambio cualitativo en el objeto del contrato, sino a un mero aumento en el número de horas del mismo, sin cambio alguno en la tarifa a satisfacer por el servicio en cada caso. Sólo tras analizar en detalle la definición exacta del objeto del contrato, y en caso de que éste estableciese de forma clara los límites que autorizan a considerar que existe una modificación, (por ejemplo, estableciendo un mínimo y un máximo) el incremento por encima de esa delimitación podría dar lugar a una alteración del objeto en sentido estricto. No es lo que ocurre en el presente caso, puesto que el objeto se define de forma genérica como “la contratación parcial de la gestión del servicio público de ayuda a domicilio, mediante la modalidad de concesión, de conformidad con el artículo 156 TRLCAP”, por lo que no hace referencia a un límite mínimo o máximo en el número de horas de servicio que se pueden prestar. Por tanto, en este sentido el incremento de horas prestadas no supone una alteración cualitativa del objeto del contrato.
Por otro lado, es necesario señalar también que la consulta no se refiere a una modificación de una prestación básica, como indica el Pliego de Cláusulas Administrativas, sino a un incremento, aunque sea notable, del número de destinatarios de la prestación original. La prestación básica, por tanto, continúa siendo la gestión del servicio público de ayuda a domicilio y no ha sido alterada más que en su aspecto cuantitativo.
2. En segundo lugar, se señala que la propia Ley 39/2006 prevé que la integración en el Sistema para la Autonomía y Atención de la Dependencia del Servicio de Ayuda a Domicilio que nos ocupa no supone alteración alguna en el régimen jurídico de su titularidad, administración, gestión y dependencia orgánica. Tal circunstancia resulta irrelevante a los efectos de la modificación del contrato puesto que para definir su objeto carece de importancia la titularidad, administración, gestión o dependencia orgánica del Servicio de Ayuda a Domicilio. Todo ello teniendo en cuenta también que la gestión se realiza de modo indirecto.
3. Finalmente se indica en la consulta que la normativa autonómica y local ya señala que incluso cuando se incorporen al servicio usuarios provenientes del Sistema para la Autonomía y Atención de la Dependencia, este servicio de ayuda a domicilio sigue siendo único. Este argumento tampoco afecta a la posible alteración del objeto del contrato puesto que, efectivamente, el servicio sigue siendo único. La diferencia que se está considerando en este supuesto es el incremento en el volumen del mismo derivado del aumento del número de usuarios.
Ahora bien, a pesar de tener que desechar los argumentos presentados por el órgano consultante y que no afectan, a nuestro juicio, a la posible modificación cualitativa del objeto del contrato, lo cierto es que de la información suministrada en la consulta se deduce que el objeto ha permanecido inalterado en su calidad a lo largo de la vida del contrato a través de sus distintas prórrogas y de los cambios normativos que le han ido afectando, siendo este objeto siempre la prestación en la modalidad de gestión indirecta del servicio de asistencia a domicilio. Esta prestación no ha sufrido variación alguna desde el punto de vista cualitativo y sólo ha variado desde el punto de vista cuantitativo, siendo la principal causa de este cambio que los usuarios del servicio provienen ahora de dos vías distintas, tal y como explica el solicitante de la consulta en la documentación aportada: la vía original del contrato y la derivada de la modificación operada por la Ley 39/2006, modificación que deriva de una norma legal y que ha sido asumida naturalmente en la ejecución del contrato sin tramitar ningún expediente de modificación.
5. Por lo que se refiere a la cuestión de si el contrato sigue siendo plenamente válido, esta Junta Consultiva debe abstenerse de responder. En primer lugar porque determinar si el contrato sigue siendo plenamente válido exigiría
poder analizar en profundidad el texto completo del contrato incluyendo los pliegos en su totalidad, pliegos de los
cuales no dispone esta Junta Consultiva. Y en segundo lugar, como ya se ha indicado, no es competencia de este órgano emitir informe sobre la adecuación a la legalidad de pliegos o contratos concretos, ya que esto corresponde a los servicios jurídicos de cada órgano de contratación.
6. No obstante lo anterior, a pesar de la respuesta que hemos dado a la primera cuestión, el hecho de que el incremento considerable del número de usuarios no suponga una modificación cualitativa del objeto del contrato no quiere decir que no tenga consecuencias sobre el propio contrato y sobre su ejecución. Recordemos que el incremento experimentado no ha sido en absoluto leve sino que, según las cifras que aporta el propio consultante, ha resultado importante, causando ciertos efectos determinantes sobre la vida del propio contrato y una alteración cuantitativa relevante del mismo en su conjunto.
Este caso, u otros semejantes, no son excepcionales e incluso han merecido algún pronunciamiento jurisdiccional relevante. A título de ejemplo, cabe recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1992 analizó un supuesto parecido de incremento exponencial del número de usuarios en un contrato de recogida de residuos sólidos urbanos, si bien en aquel caso no se planteaba la existencia de una modificación del contrato, sino que lo que se planteaba era una reclamación de restablecimiento del equilibrio económico del contrato por parte de la empresa concesionaria. Interpretó el Tribunal Supremo que en este caso el incremento del número de usuarios de una manera drástica suponía una alteración de las circunstancias originales en las que se firmó el contrato y que, por tanto, debía estimarse la pretensión del ajuste del equilibrio económico del mismo. Nótese, no obstante, que en aquel caso las circunstancias eran muy diferentes del actual.
En cualquier caso, es claro que lo que sí supone el incremento extraordinario del número de usuarios que ha experimentado el contrato es una alteración de las circunstancias de la prestación del concesionario tal como fue considerada inicialmente en los pliegos. Tal circunstancia puede merecer la atención del órgano de contratación a los efectos que mas adelante explicaremos.
7. Cabe analizar finalmente la cuestión de si el Ayuntamiento debería proceder a iniciar un expediente de modificación o de resolución del contrato. Como ya se ha indicado en la Consideración jurídica 2, no corresponde a esta Junta Consultiva valorar decisiones que corresponde tomar al órgano de contratación ni pronunciarse sobre aspectos de expedientes concretos, puesto que esto es tarea de los propios servicios jurídicos del órgano de contratación. Esto no obstante, de todos los anteriores razonamientos si resulta oportuno indicar que en este tipo de supuestos en que la prestación ha experimentado una alteración cuantitativa tan importante, el órgano de contratación debe valorar dos aspectos a los que ya hemos aludido:
- Por un lado, debe considerar si la actual concesionaria puede asumir sin dificultad la prestación de los servicios de ayuda a domicilio porque en caso de que el número de horas desborde las capacidades del concesionario cabrá considerar la resolución del contrato y una nueva licitación más ajustada a lo que las nuevas circunstancias demandan.
- Por otro lado, y relacionado con lo anterior, es facultad del órgano de contratación decidir no prorrogar la concesión hasta la finalización del periodo concesional máximo, evitando una situación potencialmente limitativa de la competencia e inadecuada a la definición inicial del mismo.
Si resulta pertinente indicar, que cualquier decisión que tome el Ayuntamiento, tanto si se refiere al inicio de un expediente de modificación como si se refiere a un expediente de resolución, debe quedar amparada por la normativa aplicable al contrato que, en este caso y como ya se ha indicado, es el TRLCAP del año 2000.
CONCLUSION:
Por lo expuesto, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa considera que:
• El incremento del número de usuarios no supone una modificación cualitativa del objeto del contrato definido como la gestión del servicio público de ayuda a domicilio, mediante la modalidad de concesión.
• Esta Junta Consultiva no puede determinar si el contrato sigue siendo plenamente válido, puesto que no tiene competencia para ello ni es una de sus funciones.
• El incremento del número de usuarios del servicio de manera exponencial sí puede tener consecuencias en la ejecución del contrato. La alteración sobrevenida de las circunstancias concurrentes podrían justificar el planteamiento de una posible resolución del contrato y de una nueva licitación.
• Esta Junta Consultiva carece de competencia para indicar al Ayuntamiento de Montefrío si debe iniciar un expediente de modificación o de resolución del contrato. Tal decisión sólo corresponde a la entidad consultante.