RAⓟUEL YOLANDA ⓟUINTANILLA NAVARRO *
El contrato de inserción [Art. 15.1.d) ET]
XXxXXX XXXXXXX ⓟUINTANILLA XXXXXXX *
E
1. INTRODUGGIÓN
l art. 9.2 GE establece que correspon- de a los poderes públicos facilitar la participación de todos los ciudada-
nos en la vida política, económica, cultural y social. €in embargo, las rápidas transforma- ciones de la economía, de la sociedad, los avances tecnológicos y los cambios que conti- nuamente experimenta la organización del trabajo conllevan situaciones de exclusión so- cial, junto con las derivadas de la pérdida o desarraigo de los lazos familiares o sociales. Partiendo de que la exclusión social es una realidad multidimensional y multifactorial 1, uno de los elementos que más influye en las situaciones de exclusión social es la falta de empleo 2, que se ve realimentada por las difi- cultades del excluido social para poder incor- porarse al mercado de trabajo, en ocasiones, por su falta de educación o de formación pro- fesional, por su falta de adaptación profesio- nal, por el desconocimiento de los hábitos
* Profesora Tifmlar de Derecho del Trabajo y de la Segmridad Social, Facmlfad de Ciencias fmrídicas y Socia- les, Universidad Rey fman Xxxxxx (Madrid).
1 X. XXXXXXX XXXXX: «Derecho sociales, pobreza y ex- clmsión social», Revisfa Docmmenfación Social nº 114, 1999, sobre Derechos sociaJes y Constitgción españoJa, pág. 115.
Z Desfaca X. XXxX XXXXXXXXXX («Derecho al frabajo, precariedad laboral y exclmsión social», Revisfa Docmmen- fación Social nº 114, 1999, sobre Derechos sociaJes y Constitgción españoJa, pág. 17Z), qme «precariedad, de- sempleo y exclmsión social se dan nmevamenfe la mano cmando se observa qme la mayoría de los nmevos pobres provienen del grmpo de frabajadores desempleados».
sociales y laborales básicos o por su dejación de los mismos y por la propia desmotivación perso- nal. Guando los ciudadanos son incapaces de obtener sus derechos sociales, respecto al em- pleo, la vivienda, etc., tienden a padecer un pro- ceso general y persistente de privación de sus derechos adquiridos, a la vez que van declinan- do su participación social y profesional, aislán- dose, y produciéndose su exclusión social.
De ahí la importancia del empleo como factor que pueda ayudar en la tarea de inte- gración social de los colectivos en situación de exclusión social, ya que los excluidos sociales que sean contratados dejarán de ser personas dependientes y pasivas, para ir adquiriendo conocimientos técnicos con los que mejore su empleabilidad en el futuro, y vayan recupe- rando los hábitos sociales y laborales básicos, siendo así rescatados para la sociedad.
El contrato de inserción, regulado en la letra
d) del art. 15.1 ET, nueva letra incorporada al citado artículo, a raíz de la reforma llevada a cabo por la Ley 12/2001, de 9 de julio, de Medi- das Urgentes de Reforma xxx Xxxxxxx de Tra- bajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, parece atender a los ob- jetivos anteriormente mencionados.
2. LA€ DIREGTRIGE€ DE LA E€TRATEEIA EUROPEA POR EL EMPLEO
El art. 15.1.d) ET señala, respecto del con- trato de inserción, en su último párrafo, que
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«la incorporación de desempleados a esta mo- dalidad contractual estará de acuerdo con las prioridades del Estado para cumplir las di- rectrices de la estrategia europea por el em- pleo». De este modo, se nos informa del marco de referencia conforme a la cual se debe utili- zar esta modalidad contractual.
Dentro de la política social comunitaria, siempre ha resultado de especial interés y atención el tema del empleo, lo cual se hace pa- tente en el conjunto de medidas no sólo de natu- raleza estrictamente laboral sino económicas (monetarias, presupuestarias, financieras) que pretenden un crecimiento estable de la econo- mía y del empleo de la Unión Europea.
En esta línea, el Gonsejo Europeo reunido en Amsterdam los días 16 y 1F xx xxxxx de 199F hizo especial hincapié en los elevados niveles de desempleo existentes en Europa, adoptando una Resolución sobre el Greci- miento y el Empleo, que permitiese crear, junto con el Pacto de Estabilidad y Greci- miento, las condiciones favorables para el crecimiento económico y nuevas oportunida- des de empleo; con ello, se pretendía acercar a los Estados miembros al objetivo del pleno empleo, a través de políticas activas a favor del empleo que se practicaran en cada Estado miembro, por medio de las cuales se estimu- lase y ayudase a las personas a desarrollar su capacidad de encontrar trabajo, resaltando la importante conexión entre la creación de em- pleo, la capacidad de encontrar trabajo y la cohesión social.
Por su parte, el Gonsejo Europeo de Gar- diff, celebrado en fecha de 15 y 16 xx xxxxx de 1998, avanzó estableciendo elementos funda- mentales de la estrategia europea para una posterior reforma económica, basada en la consolidación fiscal sostenida y la disciplina presupuestaria, encaminada a fomentar el crecimiento, la prosperidad, el empleo y la in- tegración social.
En el Gongreso Europeo de Viena, de los días 11 y 12 de diciembre de 1998, dentro de
la «Estrategia europea de Viena para Euro- pa», se seleccionó como uno de los temas de primordial interés para los ciudadanos euro- peos sobre los que se requiere una actuación rápida y efectiva, el fomento del empleo, el crecimiento económico y la estabilidad. Para ello, se partía de la afirmación de que el em- pleo es la mejor forma de proporcionar oportu- nidades reales a la población y combatir con eficacia la pobreza y la exclusión. Las directri- ces de empleo que se marcaban iban destinadas a mejorar la capacidad de inserción profesional, la adaptabilidad, la igualdad de oportunidades y la creación de empleo en empresas ya exis- tentes y en las nuevas.
Tras la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam, el Gonsejo Europeo de Golonia, celebrado el 3 y 4 xx xxxxx de 1999, tomó la iniciativa de un Pacto Europeo para el Em- pleo, reuniendo en el mismo un plan con to- das las medidas de la política de empleo de la Unión, apoyándose en tres pilares, el segun- do de los cuales hacía referencia al desarrollo y mejor puesta en práctica de la estrategia coordinada de empleo para la mejora de la eficiencia de los mercados de trabajo.
Los elementos clave de esta estrategia son la mejora de la capacidad de empleo, en par- ticular para los más desfavorecidos en el mer- cado laboral, y la ayuda a los desempleados para que adquieran los conocimientos y cualifi- caciones que necesitan, desarrollando la capa- cidad empresarial, fomentando la capacidad de adaptación de las empresas y sus empleados, así como la participación con iguales derechos de las mujeres en la actividad laboral (Proce- so de Luxemburgo).
El Gonsejo Europeo Extraordinario cele- brado en Lisboa los días 23 y 24 xx xxxxx de 2000, estudió la situación del crecimiento económico, la competitividad y el empleo, para lograr una mayor competitividad en Eu- ropa y el pleno empleo en el año 2010.
Dicho Gonsejo partía de los principales pun- tos débiles xxx xxxxxxx laboral europeo, que
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son la creación insuficiente de puestos de tra- bajo en el sector servicios, los desequilibrios regionales y entre los Estados miembros del centro y los del sur, la elevada tasa de desem- pleo, en general, y de parados de larga dura- ción, en particular; la inadecuación entre la oferta y la demanda de mano de obra, además de la insuficiente presencia de las mujeres en el mercado laboral, junto con la evolución de- mográfica europea y el envejecimiento de la población.
La globalización de la economía, el creci- miento de las tecnologías de la información y de las comunicaciones, que implican una reforma del sistema educativo europeo, y la necesidad también de garantizar el acceso a la formación permanente, son circunstancias de especial importancia para la economía en general.
Desde esa perspectiva de conjunto, la Gum- bre xx Xxxxxx pretendía adaptar y reforzar la estrategia coordinada de empleo, aprovechando la interacción del crecimiento económico con la cohesión social, incidiendo de manera es- pecial en cinco aspectos: el reto tecnológico, la sociedad del conocimiento, la mejora de la competitividad, la integración y la coordina- ción de los mercados financieros, y la moder- nización del modelo social europeo.
Dentro de la modernización del modelo so- cial europeo, se señalaba que la estabilidad so- cial debe apoyarse en la promoción del trabajo, el establecimiento de garantías de los sistemas públicos de pensiones, la inversión en capital humano y la lucha contra la exclusión social. En la propuesta de las directrices para el año 2001 resalta la importancia otorgada a la forma- ción permanente, como medio para sostener la empleabilidad y la adaptabilidad. Además, se vuelve a hacer hincapié en el tratamiento de los aspectos discriminatorios xxx xxxxxxx de trabajo con el fin de reforzar los vínculos con la inclusión social.
La estrategia xx Xxxxxx se configura como el fundamento de todas las acciones comuni- tarias en materia de empleo, innovación, re-
forma económica y cohesión social. En el Gon- sejo Europeo de Niza, celebrado entre los días F y 10 de diciembre de 2000, con base en las orientaciones del Gonsejo Europeo xx Xxxxxx, la Gomisión presentó una Gomunicación titu- lada «Agenda de política social», anunciada en el marco de su programa quinquenal como uno de los elementos clave de su agenda eco- nómica y social. En la misma se recuerda que el principal activo de Europa son las perso- nas, por lo que deberían convertirse en el cen- tro de las políticas de la Unión, de modo que se invierta en capital humano y se fomente un Estado de bienestar activo, para garanti- zar que el surgimiento de una nueva econo- mía basada en el conocimiento no aumente los problemas existentes de desempleo, ex- clusión social y pobreza. Gon ello, se destaca cómo el crecimiento económico y la cohesión social se refuerzan mutuamente, en el senti- do de que una sociedad con más cohesión so- cial y menos exclusión es garantía de una economía con mejores resultados.
Recapitulando sobre todo lo anterior, po- demos destacar como pilares de la Estrategia Europea para el Empleo los siguientes:
1. Mejorar la capacidad de inserción pro- fesional: empleabilidad:
• Medidas activas y de prevención.
• Regímenes de prestaciones sociales y de fiscalidad.
• Formación permanente.
• Oportunidades para que las personas desfavorecidas puedan reintegrarse en el mercado de trabajo.
2. Desarrollar el espíritu de empresa:
• Entorno estimulante para una cultura empresarial en Europa.
• Reducción de la presión fiscal xxx xxxxx- jo.
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3. Fomentar la capacidad de adaptación de los trabajadores y de las empresas: adap- tabilidad:
• Modernización de la organización del trabajo.
• Introducción en la legislación laboral de formas más adaptables de contratos.
4. Reforzar la política de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres:
• Adopción de medidas específicas de lucha contra el desempleo femenino y para combatir la segregación y las diferencias de retribución de hombres y mujeres.
• Medidas de conciliación de la vida fami- liar y laboral.
3. LA€ PRIORIDADE€ DEL E€TADO PARA GUMPLIR LA€ DIREGTRIGE€ DE LA E€TRATEEIA EUROPEA POR
EL EMPLEO
El objetivo fijado en Lisboa supone que la Unión Europea define los nuevos retos que re- quieren respuesta en los próximos cinco años.
Los Estados miembros deben garantizar la aplicación a escala nacional de las directrices y objetivos comunes en políticas nacionales, re- gionales y locales, estableciendo objetivos espe- cíficos adaptados a sus diversidades nacionales, regionales y locales. Para alcanzar el objetivo europeo de eliminar la pobreza, se hace necesa- rio que en cada Estado miembro se movilice a todos los agentes locales, en particular las ONE y los servicios sociales, y se tomen medidas que garanticen la igualdad de trato para todos los nacionales de terceros países que residan de forma regular en el territorio de la Unión, así como que garanticen una mejor integración de las personas minusválidas en todos los ámbitos de la vida social.
Las directrices u orientaciones europeas para el empleo se han ido incorporando en
planes de acción nacionales 3, facilitando Eu- ropa incluso puntos de apoyo concretos a cada
3 El Primer Plan, de 1998, inclmía enfre sms líneas fmndamenfales incremenfar las políficas acfivas de em- pleo y mejorar la capacidad de inserción profesional. Para ello, esfablecía como mno de sms objefivos favorecer la formación de jóvenes y admlfos anfes de haber perma- necido, respecfivamenfe, 5 y 11 meses en sifmación de desempleo, desde fodos los ámbifos, fanfo edmcafivos como laborales, para lo cmal se consideró necesario el se- gmimienfo personalizado de fodos los demandanfes de empleo no ocmpados, deferminando los ifinerarios profe- sionales adecmados a la inserción, de modo qme para los menores de Z5 años se consideró más convenienfe faci- lifarles formación adecmada, y para los mayores de esa edad, sm parficipación en mn empleo de inferés social smbvencionado. Además, frafaba de favorecer la confra- fación de desempleados con especiales dificmlfades de infegración, a fravés de medidas como la incenfivación de sm confrafación, la formación profesional y el empleo de inferés social, enfre ofras.
La formación profesional ocmpacional, las smbvencio- nes para nmevas confrafaciones, y la creación de empleos adapfados, así como el cmmplimienfo de la cmofa de re- serva de frabajadores discapacifados en las empresas, son medidas qme bmscaban mejorar la capacidad de in- serción laboral de las personas con discapacidad.
El Plan de 1999 sigmió manfeniendo los pilares fmnda- menfales de acfmaciones realizadas en 1998, pero preveía algmnas novedades, como el denominado «compromiso volmnfario de acfividad», dirigido a los beneficiarios de presfaciones por desempleo, en el qme el Servicio Público de Empleo se compromefía jmnfo con los desempleados a llevar a cabo mn programa infensivo de acfmaciones con el objefo de mejorar la empleabilidad y de organizar la bús- qmeda acfiva y acceso al empleo; así como el programa de fmforía individmalizada de los desempleados con dificmlfa- des de inserción laboral. Por ofra parfe, para lmchar confra la discriminación laboral, se proponían medidas como la de pofenciar la infegración de los inmigranfes con riesgos de exclmsión xxx xxxxxxx laboral y de las personas con dis- capacidad, e impmlsar la Ley de inserción Social. Por úlfi- mo, se promovió la elevación y mejora de la empleabilidad de las mmjeres, confra cmalqmier forma de discriminación y eliminar los obsfácmlos qme impidieran sm empleabilidad, lo cmal se vio plasmado en la Ley de Conciliación de la Vida Familiar y laboral y en las bonificaciones para confrafacio- nes de mmjeres y a jornada complefa.
El Plan Nacional de Acción para el Empleo del año Z000 de nmevo frafó de poner en prácfica la Esfrafegia Emropea de Empleo, con los objefivos ya marcados en el año anferior, prosigmiendo las políficas prevenfivas inicia- das en 1998, incremenfando la eficacia de las medidas individmalizadas de acción para redmcir el desempleo de
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país, por separado, para abordar los retos del empleo en sus planes de acción nacionales. En este sentido, en septiembre del año 2000, la Gomisión de la Unión Europea presentó el tercer Informe conjunto sobre el Empleo, con una evaluación comparativa de las medidas que cada Estado miembro había tomado para aplicar las directrices para el empleo de 1999 y para transponer las directrices modificadas para el año 2000; además, realizaba un análi- sis detallado de las iniciativas de cada Estado miembro.
En el análisis del caso español, las reco- mendaciones que la Gomisión realiza son, en- tre otras, las siguientes:
• Proseguir la modernización de los servi- cios públicos de empleo, para aumentar su eficacia, y mejorar la aplicación del enfo- que preventivo, para cubrir a todos los po- sibles beneficiarios.
• Promover, en mayor grado, la generaliza- ción de la igualdad de oportunidades para elevar la tasa de empleo femenino hasta la media comunitaria en un plazo acorde con la urgencia de dichas medidas.
• Elaborar y aplicar una estrategia coheren- te en materia de formación continua, que incluya la educación y formación inicial y continua, para aumentar los niveles edu- cativos y la participación de los adultos en las actividades de educación y de forma- ción.
El Plan Nacional de Acción para el Empleo del año 2001 define un incentivo específico para la contratación indefinida, a tiempo completo o parcial, de desempleados mayores de 45 años perceptores de la «renta activa de
larga dmración de jóvenes y admlfos, a fravés de la crea- ción de mn nmevo programa de Renfa Acfiva de Inserción qme combinaba medidas de empleo acfivas con pasivas. Se aprobó el RD Z36/Z000, de 18 de febrero, por el qme se regmla mn programa, para el año Z000, de inserción laboral para los frabajadores desempleados de larga dm- ración, en sifmación de necesidad, mayores de 45 años.
inserción». Para luchar contra la discrimina- ción y promover la integración social por me- dio del acceso al empleo, dicho Plan mantiene el programa de fomento del empleo aprobado en el año 2000 para desempleados en situa- ción de exclusión social, y prevé la negocia- ción de uno nuevo para los discapacitados, al tiempo que pretende mejorar la gestión de la intermediación laboral para este colectivo. También prevé medidas de fomento de la con- tratación de trabajadores inmigrantes, xxxx- rías étnicas y otros supuestos de exclusión social, junto al mantenimiento de servicios de fomento de la integración de estos grupos a cargo de las Gomunidades Autónomas y la Administración Local.
Por otro lado, la Gumbre de Niza requería que cada Estado miembro desarrollase en plazo que concluía en junio de 2001, un «plan nacional de acción para luchar contra la po- breza y la exclusión social» que abarcase un período de dos años. El Gonsejo de Ministros aprobó el día 25 xx xxxx de 2001, el Plan Na- cional de Acción para la Inclusión €ocial, si- guiendo los compromisos acordados en los Gonsejos Europeos xx Xxxxxx y de Niza, con el objetivo de la acción a favor de la inclusión de los colectivos en mayor situación de riesgo de ser excluidos, tratando de constituir un eje de acción positiva para la integración e inser- ción de los más desfavorecidos en el conjunto de la sociedad.
Dicho objetivo contiene los siguientes ele- mentos a los que atender:
1. El fomento del acceso al empleo y los demás recursos, derechos, bienes y servicios por parte de todos (vivienda, salud, educa- ción, servicios sociales).
2. Prevención de los riesgos de exclusión.
3. Actuación a favor de los más vulnera- bles.
4. Movilización de todos los agentes eco- nómicos y sociales que intervienen en as- pectos relacionados con el empleo (gobiernos
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nacionales, regionales y locales, interlocuto- res sociales, empresas, organizaciones del tercer sistema o de la economía social, insti- tuciones públicas, etc).
De los elementos anteriormente citados conviene resaltar los que guardan relación y se ven reflejados en la regulación del contrato de inserción:
1. Un elemento clave del Plan es la movi- lización de todos los agentes públicos y priva- dos, de manera que cooperen y coordinen las acciones en favor de la inclusión, lo cual hace necesario la actuación de las Administracio- nes Públicas así como de las ONE de Acción
€ocial —Asociaciones y Fundaciones. También se hace hincapié en la función que pueden de- sempeñar las empresas de inserción 4 dentro de las políticas de empleo para desfavoreci- dos.
2. Respecto de los colectivos en riesgo de exclusión que merecen especial atención y que deben ser incorporados al empleo, se cita a los grupos de jóvenes, mayores de 45 años, mujeres y personas con discapacidad.
3. €e estima fundamental la creación de yacimientos de empleo, que promuevan servi-
4 El Grmpo Parlamenfario Cafalán (Convergència i Unió) presenfó en fecha de 11 de sepfiembre de Z000 mna Proposición xx Xxx de regmlación de las empresas de inser- ción (BOCG Congreso de los Dipmfados VII Legislafmra Se- rie B: Proposiciones xx Xxx nº 84-1), con la qme prefendía esfablecer mn marco qme fomenfase la inserción laboral de personas en sifmación o grave riesgo de exclmsión so- cial, como vía para sm infegración social. Se frafa de mna Proposición xx Xxx qme fme rechazada por el Pleno del Congreso de los Dipmfados en fecha de Z8 xx xxxx de Z001 (BOCG Congreso de los Dipmfados VII Legislafmra Serie B: Proposiciones xx Xxx nº 84-Z).
No obsfanfe, la Disposición Adicional novena de la Ley 1Z/Z001 hace referencia a la posibilidad de qme las empresas de promoción e inserción laboral pmedan rea- lizar confrafos de inserción, definiéndolas y desfacando algmnas de sms caracferísficas, como despmés comproba- remos.
Sobre las empresas de inserción, vid. Revisfa Docm- menfación Social nº 117-118, 1999-Z000, sobre Las empresas de inserción a debate.
cios comunitarios para una mejora de la cali- dad de vida, y la utilización de los servicios sociales, de manera que capaciten a las per- sonas a conseguir la plena integración social.
4. €e debe estimular la contratación de personas en situación o riesgo de exclusión social, ofreciendo bonificaciones, líneas de apoyo financiero o mecanismos de adjudica- ción de las contrataciones públicas que lo pro- picien.
Gomo elementos transversales, el Plan de Acción resalta la importancia de la institu- ción familiar, como soporte fundamental para situaciones de riesgo o exclusión social; la va- riable del género, dada la incidencia del riesgo de exclusión entre las mujeres; las nuevas tec- nologías como medio de acceso a la información y a la comunicación, de cara a la inclusión so- cial; por último, la coordinación con empleo y otras áreas de protección social en las actua- ciones para la inclusión, y el establecimiento de modelos de funcionamiento conjunto.
4. LA LEY 12/2001, DE 9 DE JULIO, DE MEDIDA€ UREENTE€ DE REFORMA DEL MERGADO DE TRABAJO PARA EL INGREMENTO DEL EMPLEO Y LA MEJORA DE
€U GALIDAD
4.1. Los gambios operados por 1a Ley 12/2001, em e1 gomtrato de imsergióm, respegto de1 Rea1 Degreto-Ley 5/2001
La Exposición de Motivos del Real Decreto- Ley 5/2001 fundamenta la reforma llevada a cabo tanto en el intento de eliminar las disfun- ciones derivadas de otras reformas operadas en el mercado de trabajo, como en la necesidad de que la evolución positiva del empleo se siga fa- voreciendo, especialmente reduciendo la tem- poralidad existente, y creando un empleo de mayor calidad. Para ello, se hace necesario in- troducir, entre otras medidas, nuevas modali- dades contractuales, como la del contrato de
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inserción, que permite la contratación de tra- bajadores desempleados para la realización de obras y servicios de interés general o social, es decir, un contrato que refleja una medida de po- lítica activa de empleo en concordancia con la estrategia europea por el empleo, como he- mos señalado con anterioridad.
El Real Decreto-Ley 5/2001, de 2 xx xxxxx, de Medidas urgentes de Reforma xxx Xxxxxxx de trabajo para el incremento del empleo y me- jora de su calidad, regulaba en su art. 8, una nueva modalidad de contrato de duración de- terminada, que quedaba incorporada al art.
15.1 ET, en una nueva nueva letra, la letra d). En virtud de dicho contrato de inserción, una Ad- ministración pública podría contratar a un de- mandante de empleo con el objeto de realizar una obra o servicio de interés general o social, dentro del ámbito de sus competencias, con la finalidad de que el demandante de empleo adquiriese experiencia laboral y mejorase su ocupabilidad.
La utilización de dicho contrato implicaría la activación de un límite temporal de tres años de espera, desde que finalizase el anterior contra- to de inserción, para poder volver a ser contra- tado bajo esta modalidad contractual.
La incentivación para que estos contratos sean acogidos positivamente, venía dada por la subvención de los servicios públicos de em- pleo competentes respecto de los costes labo- rales de estas contrataciones, tomando como referencia la base mínima del grupo xx xxxx- zación al que correspondiese la categoría pro- fesional desempeñada por el trabajador.
Dicho Real Decreto-Ley fue sometido a de- bate y votación de totalidad por el Gongreso de los Diputados en su sesión del día 15 xx xxxxx de 2001, en la que se acordó su convalidación, así como su tramitación como Proyecto xx Xxx, por el procedimiento de urgencia.
En la Ley 12/2001, de 9 de julio, se obser- van variaciones en el contenido relativo al contrato de inserción, que nos sirven para despejar algunas incógnitas no resueltas por
el Real Decreto-Ley. En este sentido, se esta- blece la posibilidad de que contraten bajo esta modalidad no sólo las Administraciones públicas sino también las entidades sin áni- mo de lucro y las empresas de inserción labo- ral. El segundo cambio se produce al concretar que los contratados demandantes de empleo deben estar inscritos en la oficina de empleo.
Por otra parte, se mantienen los tres años de espera, pero se matiza: siempre y cuando el trabajador haya sido contratado bajo esta modalidad por un período superior a nueve meses en los últimos tres años.
La financiación de los costes del contrato de inserción por los servicios de empleo se conser- va, pero ya no se habla de costes laborales en general, sino que se especifica: la subvención a efectos salariales, será la constituida por la cuantía equivalente a la base mínima del grupo de cotización al que corresponda la categoría profesional desempeñada por el trabajador, y a efectos de €eguridad €ocial, las cuotas deriva- das de dichos salarios, especificaciones que no se realizaban en el Real Decreto-Ley. No obs- tante, y es otra novedad respecto del texto del Real Decreto-Ley, la retribución salarial será la acordada entre las partes, y no será infe- rior a la fijada, en su caso, para estos contra- tos, en el convenio colectivo aplicable.
Por otra parte, se definen los colectivos a los que considerar en situación de exclusión social, así como se aclara cuáles son los programas de mejora de la ocupabilidad de los demandantes de empleo que menciona el art. 15.1.d) ET.
4.2. Las garagtersstigas de1 gomtrato de imsergióm
4.2.1. €u waturalexa jurídiga
El contrato de inserción 5 se encuadra den- tro del art. 15.1 ET, que regula también el con-
5 Sobre el carácfer no novedoso de sm denomina- ción, ni en el ordenamienfo jmrídico español ni en el em-
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trato para obra o servicio determinado, el con- trato de interinidad y el eventual, todos ellos, contratos temporales. Dado su encuadramien- to, estamos ante un contrato de trabajo 6, que ha de regirse por las normas propias de su régi- men jurídico y por las generales aplicables a todo contrato de trabajo, previstas a lo largo del articulado del ET, como la forma escrita, exigi- da por el art. 8.2 ET, y por las demás normas concordantes.
Los elementos subjetivos y objetivos que componen la estructura del contrato de inser- ción nos informan de que su naturaleza jurí- dica es la de contrato de trabajo. En este sentido, la primera razón para su calificación como relación contractual laboral sería la ubicación de la figura y de su régimen jurídi- co en el ET, cuyo ámbito de aplicación son los trabajadores por cuenta ajena.
La especialidad respecto de la realización de una obra o servicio de interés general o so- cial es consecuencia de que uno de los sujetos contratantes sea la Administración Pública, que asume dicha función para cumplir su co- metido constitucional (de servir con objetivi- dad los intereses generales) y las entidades no lucrativas, que también están informadas por la consecución del interés social o del bien común. Por otra parte, que el trabajo a reali-
ropeo, vid. X. XXXXXXXX XXXXX: «El nmevo confrafo de inserción», en A.V. XXXXXXX XXXXXXX (ef al.): La Reforma LaboraJ de £001. AnáJisis deJ ReaJ Decreto-Jey 5/£001, de £ xx xxxxx, Aranzadi, Navarra, Z001, pág. 66-67. So- bre los confrafos de inserción de los beneficiarios de la ren- fa mínima de inserción, vid. Xx. X. XXXXXX XXXXXX: Xxxxxx Xxxxxxx Garantizadas en Ja Unión Emropea, Colección Es- xxxxxx CES nº 83, Madrid, 1999, pág. 336-338.
6 X. XXXXXXXX XXXXX («El nmevo confrafo de inser- ción», cif., pág. 68) dmda de la calificación de dicha figm- ra como confrafo de frabajo, sin realizar anfes mna serie de objeciones, como la de qme el Acmerdo Xxxxx alcanza- do por la CES, la UNICE y el CEEP sobre el frabajo de dm- ración deferminada, despmés plasmado en la Direcfiva 1999/70/CE, de Z8 de jmnio, admife qme, fras la consmlfa a los inferlocmfores sociales, los Esfados miembros exclm- yan, enfre ofras, las relaciones de frabajo conclmidas en el marco de mn programa específico de inserción, de na- fmraleza pública o sosfenido por los poderes públicos.
zar se caracterice por tener utilidad social, infiere que el objetivo del contrato no es otro que el contratado de inserción consiga demos- trar a la sociedad su capacidad de colaboración, su utilidad como ciudadano y su esfuerzo por ingresar o reingresar a ese proyecto social co- mún, al mismo tiempo que recupera sus habi- lidades profesionales o las adquiere por primera vez para ser útil a la sociedad.
No impide la calificación como contrato labo- ral, que se trate de demandantes de empleo que puedan estar percibiendo la prestación contri- butiva o el subsidio por desempleo, puesto que dejarán de percibirlos mientras estén realizan- do el trabajo de utilidad social. Además, el pro- xxx legislador señala la prestación retributiva, a la que califica xx xxxxxxx, que puede ser ob- jeto de pacto individual o de fijación en conve- nio colectivo, y la necesaria cotización del trabajador de inserción a la €eguridad €ocial, que son también características que avocan al contrato de trabajo. Por tanto, no estamos ante prestaciones personales obligatorias, excluidas por el art. 1.3.b) ET, del ámbito de aplicación del ET, ni ante relaciones extracontractuales, como los trabajos de colaboración social, en los que después nos detendremos, ni ante relacio- nes contractuales administrativas.
Algunas de las características configura- doras del contrato de inserción aparecían ya en los Gonvenios de colaboración entre el INEM y las Gorporaciones Locales, las Go- munidades Autónomas y otros organismos de las diferentes Administraciones Públicas. Di- chos Gonvenios son reflejo de los programas de empleo temporal que se disponen en favor de trabajadores desempleados en el sector público y en ellos, el INEM asume la subvención de la realización de obras y servicios de interés ge- neral y social competencia de las distintas Administraciones Públicas y de entidades sin ánimo de lucro, cuando se contrate, para las mismas, a trabajadores desempleados, de modo que el INEM sufragaría los costes sala- riales totales derivados de la contratación mencionada. Gomparando los elementos de los Gonvenios de colaboración con el contrato
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de inserción, se puede observar que coinciden las obras y servicios a realizar, los sujetos contratados y las subvenciones por la oficina de empleo, así como los contratantes, que pueden serlo las Administraciones Públicas y las instituciones sin ánimo lucrativo.
Atendiendo a la regulación de dichos Xxxxx- nios de colaboración, se ofrecen elementos que pueden resultar de utilidad a la hora de inter- pretar el régimen jurídico del contrato de inser- ción, puesto que el objetivo que persiguen ambas figuras jurídicas es el mismo, esto es, in- tentar reducir situaciones especialmente gra- ves de desempleo, mediante la contratación temporal de trabajadores desempleados, por parte de las distintas Administraciones Públi- cas y entidades no lucrativas, para la realiza- ción de trabajos directamente relacionados con actuaciones de interés general y social, competencia de dichas Administraciones y entidades. También se sitúan en la misma lí- nea, otras actuaciones del INEM, como, por ejemplo, el Plan de Empleo Rural, y los traba- xxx de colaboración social, a los que luego nos referiremos.
Gon la subvención de los costes salariales de estas contrataciones encuadradas en los Gonvenios de colaboración, el INEM facilita la realización de tareas a las que se compro- meten las entidades contratantes mediante la creación de empleo, en concreto, de empleo respecto de los grupos de trabajadores a los que se debe prestar especial atención desde la perspectiva de la política de empleo. En este sentido, como criterios para la selección de tra- bajadores desempleados inscritos en la oficina de empleo, se tiene en cuenta no sólo la mayor adecuación al puesto de trabajo, sino también su condición de discapacitado, la existencia de responsabilidades familiares, la edad, la condi- ción de mujer, el tiempo de permanencia en el desempleo y el nivel de protección de desem- pleo.
Respecto de las obras y servicios a reali- zar, también suelen indicar los Gonvenios de colaboración, los requisitos para la selección
de las mismas a efectos de ser subvenciona- das, como por ejemplo, tratarse de obras y ser- vicios de interés general y social competencia de las Administraciones Públicas y entidades no lucrativas contratantes, en régimen de administración directa o de adjudicación, que favorezcan la formación y práctica profe- sional de los desempleados, disponiendo la entidad contratante de presupuesto sufi- ciente para asumir el cargo de las partidas presupuestarias no subvencionadas. En de- finitiva, el contrato de inserción vendría a configurarse como una medida más en fa- vor de los desempleados, a incluir junto a los programas de empleo temporal en el sector público, a los trabajos de colaboración social y otras medidas, como el Plan de Empleo Rural. No en vano, el propio art. 15.1.d) ET se refiere a las obras y servicios de utilidad social, que permitan al demandante de em- pleo adquirir experiencia profesional y mejorar su ocupabilidad, «dentro del ámbito de los pro- gramas públicos que se determinen regla- mentariamente».
4.2.2. La Admiwistragiów Públiga, las ewtidades siw áwimo de lugro y las empresas de promogiów e iwsergiów laboral gowtratawtes
€on las Administraciones Públicas, las en- tidades sin ánimo de lucro y las empresas de inserción, quienes pueden utilizar el contrato de inserción, respecto de desempleados ins- critos en la oficina de empleo. €e trata de un elemento distintivo de este tipo contractual, puesto que dichos sujetos contratantes son los agentes directos que, sin necesitar de la intermediación xxx xxxxxxx de trabajo, asu- men un papel protagonista, al recibir los ser- vicios, en tareas que difícilmente podrían haber sido abordadas por las propias Admi- nistraciones públicas o entidades no lucrati- vas, o empresas de inserción, de no obtener la subvención, y que son tareas en las que lo trascendente no es la utilidad de lo produci- do, sino facilitar al contratado de inserción la
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experiencia profesional y la mejora de su ocu- pabilidad F.
€on Administraciones Públicas, según dispone el art. 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Gomún, la Administración Eeneral del Estado, las Administraciones de las Gomunidades Au- tónomas, las Entidades que integran la Ad- ministración Local y las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cual- quiera de las Administraciones Públicas, es decir, los Organismos autónomos y las Enti- dades públicas empresariales.
Todas las entidades calificadas como Ad- ministraciones Públicas podrán celebrar un contrato de inserción 8, dentro del ámbito de sus competencias.
Los Estados miembros han de definir, de acuerdo con las conclusiones del Gonsejo Eu- ropeo xx Xxxxxx, y de acuerdo con las directri- ces allí señaladas, los objetivos adecuados en sus políticas, esto es, a nivel nacional, regional y local, estableciendo los Estados miembros, como se acordó en el Gonsejo Europeo de Niza, en el apartado sobre la Agenda €ocial Europea,
«objetivos específicos y adoptando medidas que tengan en cuenta las diversidades nacionales, regionales y locales».
La participación de la Administración Pu- blica en sus distintos niveles territoriales ga- rantiza la aplicación de esas medidas y la consecución de los objetivos previstos. En
7 X. XXXXXXXX XXXXX: «El nmevo confrafo de inser- ción», cif., pág. 68.
8 Respecfo de la figmra de las enfidades públicas empresariales y sm capacidad para poder ser smjefos de esfe confrafo, F.f. XXXXXXX XXXXXXXX («El confrafo de in- serción», Aranzadi Social nº 7, jmnio Z001, pág. 19-Z0), sosfiene qme, al frafarse de enfes de nafmraleza privada qme acfúan eqmiparados a smjefos privados en sms opera- ciones jmrídicas, no debería afribmírseles el carácfer de Adminisfración pública y, por fanfo, no podrían celebrar mn confrafo de inserción.
efecto, la atribución de gran parte de las com- petencias que guardan relación con la exclusión social, dentro del ámbito de las competencias de las Gomunidades Autónomas y Gorporaciones Locales, conlleva su participación y la necesidad de su actuación para que el Programa Nacional de Empleo y el Plan Nacional de Acción para la Inclusión €ocial se cumplan.
Por otro lado, ya desde el año 1998, en que se elaboró y se puso en práctica la estrategia común para el empleo en nuestro país, se ha- cía hincapié en seguir la estrategia europea de favorecer las iniciativas locales de empleo en desarrollo de los nuevos yacimientos, de- biendo revisarse los Programas de fomento de la actividad en el ámbito local, estable- ciendo una estrategia coordinada de Progra- mas de Interés Eeneral y €ocial, integrando los Pactos territoriales para el empleo y ela- borando un Plan Goncertado de Prestaciones Básicas de €ervicios €ociales en Gorporacio- nes Locales. También en el Plan Nacional de Acción por el Empleo de 1999 se proponía el desarrollo de un Plan Goncertado para el de- sarrollo de los €ervicios €ociales.
En esta misma línea, en el Informe con- junto sobre el Empleo de 2000 y las Recomen- daciones del Gonsejo de la Unión Europea a los Estados miembros, se prestaba atención, de nuevo, a la importante actuación en el ám- bito local para el éxito de la Estrategia Europea de Empleo. Asimismo, el Gonsejo Económico y
€ocial, en relación con las recomendaciones que el Gonsejo europeo hace a España, propone que aumente la coordinación de conjunto de las po- líticas de formación y empleo en el Estado y las Gomunidades Autónomas y se produzca un mayor desarrollo y articulación de actuacio- nes en los distintos ámbitos de los programas europeos. Gomo dicho Informe del GE€ sobre la Estrategia Europea de Empleo afirma (pág. 44), «el desarrollo de Pactos en el ámbito local es un elemento de vital importancia a la hora de implementar las directrices europeas, desa- rrollar los Planes Nacionales de Empleo y arti- cular el conjunto de actuaciones a favor del empleo. Los planes locales garantizan la co-
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herencia a nivel local y maximizan la inciden- cia de los planes nacionales», por lo que se hace imprescindible coordinar las actuacio- nes y aplicar enfoques integrados en cada país, región y localidad.
También las entidades sin ánimo de lucro pueden ayudarse de esta modalidad contrac- tual de inserción. Las Organizaciones no Eu- bernamentales son entidades con la finalidad de alcanzar objetivos no lucrativos, partiendo de la iniciativa privada y de la solidaridad in- ternacional. También carecen de ánimo lu- crativo las Fundaciones, definidas por el art. 1 de la Ley de Fundaciones y de Incentivos Fiscales a la Participación Privada en Activi- dades de Interés Eeneral, de 24 de noviembre de 1994, como «organizaciones constituidas sin ánimo de lucro que, por voluntad de sus creadores, tienen afectado de modo duradero su patrimonio a la realización de fines de in- terés general» 9. Idéntico ánimo no lucrativo persiguen las asociaciones de interés público, cuya existencia permite el art. 35.1 GG. Lue- go, todas las entidades sin ánimo lucrativo ci- tadas podrán utilizar el contrato de inserción.
El Gonsejo Europeo xx Xxxxxx se había re- ferido a que la voluntad de todos los Estados miembros de luchar contra todas las formas de exclusión y de discriminación para favore- cer la integración social, debía traducirse en la práctica en una movilización de todos los agentes locales, en particular las ONE y los servicios sociales. Añadía que se debían esta- blecer las condiciones para llevar a cabo una cooperación eficaz con los interlocutores so- ciales, las organizaciones no gubernamenta- les, las administraciones territoriales y los organismos que gestionasen los servicios so- ciales.
9 Xxxxxxxx XXXXXX («Las fmndaciones en la Consfifm- ción española de 1978», Anmario de Derecho Civil nº 4, 1983, en homenaje al profesor Xx Xxxxxx y Xxxxx, pág. 146Z), el concepfo de inferés general de las fmndaciones como aqmel en qme «la acfividad señalada como objefi- vo de la fmndación sea pmramenfe filanfrópica, en el sen- fido de no persegmir la ganancia».
Del mismo modo, algunos Gonsejos Euro- peos posteriores resaltaban el nada desdeña- ble papel a desarrollar en la política de empleo a los desfavorecidos, que debían asumir, como responsabilidad, agentes de la economía social y solidaria; por ejemplo, el Gonsejo Europeo de Niza, dentro del punto dedicado a la Agenda
€ocial Europea, destacaba que la calidad de la formación, la calidad del trabajo, la calidad de las relaciones laborales y la calidad de la políti- ca social en su conjunto son factores esencia- les para que la Unión Europea cumpla los objetivos que se ha fijado en cuanto a compe- titividad y pleno empleo, objetivos en los que tienen un papel que desempeñar todos los agentes, Instituciones de la Unión Europea, Estados miembros, autoridades regionales y locales, los interlocutores sociales, la socie- dad civil y las empresas. Incluso, añade que el Gonsejo encomendará al Gomité de Empleo y al Gomité de Protección €ocial el apoyo a los trabajos del Gonsejo, fomentando las contri- buciones de los interlocutores sociales, y de las organizaciones no gubernamentales, en lo que respecta a la exclusión social.
Gomo señalamos con anterioridad, el Plan Nacional de Acción para la Inclusión €ocial prevé, entre uno de sus elementos clave, la movilización de todos los agentes públicos y privados, para que colaboren en las acciones en favor de la inclusión, haciendo mención expresa no sólo de la actuación que corresponde a las Administraciones Públicas, sino también de las ONE de Acción €ocial —Asociaciones y Fun- daciones.
En esta línea, el Informe 2/2001, de 30 xx xxxx, sobre la pobreza y la exclusión social en España: propuestas de actuación en el marco del Plan Nacional para la Inclusión
€ocial, del Gonsejo Económico y €ocial, se ca- lifica de significativo el papel que realizan de- terminadas organizaciones conocidas como Tercer €ector y Economía €ocial frente a la exclusión social, caracterizadas por ser insti- tuciones que no se encuadran entre los agen- tes que actúan en el mercado ni privado ni en el sector público, sino que concentran agentes
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económicos sin fines lucrativos, son inde- pendientes, presentando formas de organiza- ción más participativas y prestan un servicio a la colectividad. Desarrollan su tarea princi- palmente en áreas de asistencia social, salud y asistencia sanitaria, cooperación y desarro- llo, educación y empleo, conformando en la actualidad una parte relevante de la oferta de actividades y servicios en los nuevos yacimien- tos de empleo 10, en concreto en los relacionados con la atención a las personas, la cultura y el ocio, al tiempo que incrementan la empleabi- lidad de los grupos más vulnerables y social- mente excluidos.
Por otro lado, la Disposición Adicional no- vena de la Ley 12/2001 permite que la contra- tación de inserción se pueda realizar por empresas específicamente dedicadas a la pro- moción e inserción laboral de personas en si- tuación de exclusión social, conforme a lo que posteriormente explica y a lo que se desarro- lle reglamentariamente.
En primer lugar, define la empresa de pro- moción e inserción laboral de personas en si- tuación de exclusión social, como aquella empresa, cualquiera que sea su forma jurídi- ca y actividad económica, que dedique habi- tualmente no menos del 30 por 100 de sus puestos de trabajo al empleo de personas que estén en situación de exclusión social, para formarles y adiestrarles en el ejercicio nor-
10 En el Libro Xxxxxx xx Xxxxxx, Crecimiento, com- petitividad y empJeo. Retos y pistas para eJ sigJo XX5, se definen esos nmevos yacimienfos de empleo, como los servicios de la vida diaria, donde desfacan la afención a domicilio y el cmidado de los niños. Además, se hace mención de nmevas profesiones desfinadas a la mejora de la vivienda, la segmridad, la revalorización de los es- xxxxxx públicos mrbanos o los comercios de proximidad. También, resalfa los servicios ambienfales, enfre los qme cifa la gesfión de residmos, la profección y manfenimien- fo de las zonas nafmrales y el confrol de la confamina- ción. Se abren oporfmnidades, además, en los secfores de pafrimonio, fmrismo y ocio, o en campos recienfes como la agricmlfmra ecológica y la indmsfria agroalimen- xxxxx de carácfer arfesanal, y las nmevas fecnologías de la información.
malizado de una actividad laboral. Gon su contratación, ha de perseguir un objeto so- cial, como lo es que dichos contratados de in- serción alcancen la plena integración laboral y el acceso al empleo ordinario.
En segundo lugar, la Disposición Adicional novena de la Ley 12/2001 prevé la posibilidad de que las empresas de promoción e inserción laboral se puedan inscribir en el registro pú- blico que se determine reglamentariamente.
Por último, dicha Disposición Adicional no- vena establece la extensión de las bonificacio- nes previstas en el art. 6.4 de la Ley 12/2001, a las empresas de promoción e inserción laboral, y las permite desarrollar los programas que, en relación con las personas en situación de exclu- sión social, puedan determinarse en colabora- ción con las Administraciones públicas con competencias al respecto, en concreto, con los servicios públicos de empleo, que podrán cele- brar convenios, con ese objetivo, con las em- presas de inserción.
4.2.3. Los demawdawtes de empleo gowtratados
Gomo indica el art.15.1.d) ET, en su primer párrafo, serán contratados los desempleados, inscritos en la oficina de empleo. Gon la inscrip- ción del desempleado en la oficina de empleo, se trata de acreditar su voluntad de trabajar, como presupuesto material imprescindible de la situación de desempleo protegible; no se exi- ge un tiempo mínimo de permanencia como demandante de empleo, pero sí la demostra- ción de su deseo y voluntad de llevar a cabo un trabajo y, por tanto, de asumir un «itinera- rio de inserción» 11.
11 El Deparfamenfo de Programas de Acción Social («La inserción sociolaboral a debafe», Revisfa Docmmen- fación Social nº 117-118, 1999-Z000,sobre Las empresas de inserción a debate, pág. Z0 ss), señala qme mno de los elemenfos del proceso de inserción es el ifinerario de inser- ción, o proyecfo personal de empleo, elaborado enfre la persona inserfanda y la Organización social de apoyo y orienfación. El ofro elemenfo consisfe en las esfrmcfmras de inserción laborales, qme xxxxxx de mejorar la empleabili-
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La incorporación de desempleados a esta modalidad contractual deberá tener en consi- deración las prioridades del Estado para cumplir las directrices de la estrategia euro- pea por el empleo. De esta referencia, se de- duce que pueden ser contratados bajo esta modalidad contractual los desempleados in- cluidos en alguno de los colectivos en riesgo o en situación de exclusión social que se iban definiendo en los distintos documentos y di- rectrices en los que ya nos hemos detenido.
€i, como antes señalamos, el contrato de in- serción es una medida de política activa de empleo, que no sólo trata de favorecer la inte- gración social de los excluidos sociales sino también de evitar que se sigan produciendo esas situaciones de exclusión social, entonces debería protegerse con esta modalidad con- tractual no sólo a los excluidos sociales sino además a los demandantes de empleo en ries- go de exclusión social.
€on los colectivos sobre los que suelen con- centrarse los esfuerzos de los Programas de Empleo para cada año, los principales necesi- tados de medidas como la del contrato de in- serción, y los programas coordinados con los de empleo anuales, como por ejemplo, el pro- grama de Talleres de Empleo, el programa denominado «compromiso voluntario de acti- vidad», y el programa de tutoría individuali- zada de los desempleados con dificultades de inserción laboral, previstos por el Plan Nacio- nal de Acción para el Empleo para 1999. Pero fue el Plan Nacional de Acción para el Empleo de 2000, el primero que aprobó un Programa de fomento del empleo para trabajadores que
lidad de la persona, como lo son la esfrmcfmra de los ser- vicios de asesoramienfo para el empleo, la qme permife la habifmación laboral, esfo es, la adqmisición o la recm- peración de las habilidades sociales mínimas para el de- sempeño de mn frabajo (cmmplimienfo de mn horario, la asisfencia, la capacidad de manfener mn esfmerzo para consegmir mn objefivo, así como complefar los conoci- mienfos formafivos mínimos y perfeccionar la cmalificación profesional), los falleres de especialización laborales, las empresas de inserción laborales y el empleo de inser- ción en empresas colaboradoras.
se encuentran en situación de exclusión so- cial, en virtud del cual las empresas o entida- des sin ánimo de lucro que contraten a personas de estos colectivos, indefinida o tem- poralmente, ya sea a tiempo completo o parcial, pueden tener una reducción en sus cotizaciones del 65% durante el resto del contrato, con un máximo de 24 mensualidades. Además, con él se creó un nuevo Programa xx Xxxxx Activa de Inserción en favor de los trabajadores de- sempleados en situación de necesidad, en concreto, los mayores de 45 años con respon- sabilidades familiares, con rentas inferiores al F5% xxx xxxxxxx mínimo interprofesional y que estuvieran desempleados durante 12 o más de 12 meses.
El Plan Nacional de Acción por el Empleo de 2001 ha continuado la línea del Plan del año anterior, añadiendo la previsión de nego- ciar un nuevo plan de empleo para los disca- pacitados, así como mejorar la gestión de la intermediación laboral para este colectivo, fo- mentar la contratación de trabajadores mi- grantes, minorías étnicas u otros supuestos de exclusión social, y el mantenimiento de servicios de fomento de la integración de es- tos grupos a cargo de las Gomunidades Autó- nomas y la Administración Local. En este sentido, prevé la puesta en marcha de una Acción Piloto-Economía €ocial (2001-2004), con tres ámbitos temáticos: Red de Telecen- tros de Empleo y Desarrollo, servicios para personas dependientes y Empresas de Inser- ción €ociolaboral.
El art. 4 .1.1 de la Ley 12/2001, que recoge el ámbito de aplicación del Programa de fo- mento de empleo para el año 2001, incluye a los siguientes colectivos:
• Mujeres desempleadas, entre 16 y 45 años.
• Mujeres desempleadas, cuando se contra- ten para prestar servicios en profesiones u ocupaciones con menor índice de empleo femenino.
000
XXXXXXX XXX XXXXXXXXXX XX XXXXXXX X XXXXXXX XXXXXXXX SS
• Desempleados inscritos ininterrumpida- mente en la oficina de empleo durante seis o más meses.
• Desempleados mayores de cuarenta y cin- co años y hasta los cincuenta y cinco.
• Desempleados mayores de cincuenta y cin- co años y hasta los sesenta y cinco.
• Desempleados perceptores de prestaciones o subsidios por desempleo, a los que les reste un año o más de percepción en el momento de la contratación.
• Desempleados perceptores del subsidio por desempleo a favor de los trabajadores inclui- dos en el Régimen especial agrario de la €e- guridad €ocial.
• Desempleados perceptores de la ayuda es- pecífica denominada «renta activa de in- serción».
• Mujeres desempleadas inscritas durante un período de doce o más meses en la ofici- na de empleo que sean contratadas en los veinticuatro meses siguientes a la fecha de alumbramiento.
• Los trabajadores incluidos en el campo de aplicación del Régimen especial de la €egu- ridad €ocial para Trabajadores Autónomos, dados de alta en el mismo al menos desde el 1 de enero de 2000, que no hayan tenido asa- lariados a su cargo, para el desempeño de su actividad profesional, en los doce meses an- teriores a la contratación y contraten indefi- nidamente su primer trabajador. Añade, por otro lado, a los minusválidos como colectivo que puede ser contratado en virtud del con- trato de fomento del empleo indefinido.
En este sentido, y de acuerdo con el art.
4.1.3 del Programa de Fomento de empleo para el año 2001, la situación de exclusión so- cial de los desempleados contratados por em- presas y entidades sin ánimo de lucro, se acreditará por los correspondientes servicios sociales municipales y quedará determinada
por la pertenencia a alguno de los siguientes colectivos:
a) Perceptores xx xxxxxx mínimas de in- serción, o cualquier otra prestación de igual o similar naturaleza, según la denominación adoptada en cada Gomunidad Autónoma.
b) Personas que no puedan acceder a las prestaciones a las que se hace referencia en el párrafo anterior, por alguna de las siguientes causas:
• Falta de período exigido de residencia o empadronamiento, o para la constitución de la unidad perceptora.
• Haber agotado el período máximo de per- cepción legalmente establecido.
c) Jóvenes mayores de dieciocho años y menores de treinta, procedentes de institu- ciones de protección de menores.
d) Personas con problemas de drogadic- ción o alcoholismo que se encuentren en pro- cesos de rehabilitación o reinserción social.
e) Internos de centros penitenciarios cuya situación penitenciaria les permita ac- ceder a un empleo, así como liberados condi- cionales y ex reclusos.
€i los anteriores son colectivos en situación de exclusión social, también existen otros colec- tivos de desempleados en riesgo de exclusión social, como nos informaban los trabajos de la Unión Europea en materia de empleo, por ejem- plo, los parados de larga duración, los jóvenes que buscan su primer empleo, y los inmigran- tes. En el Plan Nacional para la Inclusión €o- cial, se citan como colectivos en riesgo de exclusión que merecen especial atención y que deben ser incorporados al empleo, a los gru- pos de jóvenes, mayores de 45 años, mujeres y personas con discapacidad.
De este modo, podría entenderse que tanto los desempleados en situación de exclusión social son merecedores de ser contratados conforme al contrato de inserción, como tam-
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bién los pertenecientes a colectivos en riesgo de exclusión social, porque, si bien existen contratos específicos y medidas concretas di- rigidos a los jóvenes (contratos formativos), a los parados mayores de 45 años (la renta activa de inserción, en virtud del RD 236/2000, de 28 de febrero), mujeres subrepresentadas en un sector de actividad determinado (contrato para el fomento de la contratación indefinida), a los minusválidos (2% de reserva de puestos para ellos en las empresas de 50 ó más de 50 tra- bajadores, en virtud del art. 38 Ley 13/1982, de F de abril, de Integración €ocial del Minus- válido, y que cuenta, además con medidas al- ternativas, como por ejemplo, las del RD 2F/2000, de 14 de enero, por el que se estable- cen medidas alternativas al cumplimiento de la cuota de reserva antedicha, o la de ser co- lectivo a contratar de forma incentivada me- diante el contrato para el fomento de la contratación indefinida), no obstante, eso no evita que parte de esos colectivos siga que- dando desempleado y en riesgo de alcanzar o verse avocado a alguna de las situaciones de exclusión social antes definidas. De modo que el conjunto de medidas propuestas en el Plan de Empleo para cada año, y los Programas que nazcan a partir de dicho Plan como desarrollo del mismo o coordinados con sus objetivos, se- rán los que nos informen de los colectivos a los que se otorga prioridad cada año por el Estado dentro de la estrategia europea para el empleo; eso significa que el ámbito subjetivo del con- trato de inserción puede verse ampliado o restringido cada año en función de esas prio- ridades a las que atender, que pueden supo- ner incluir un colectivo antes no necesitado de actuación o excluir a un colectivo en el que antes se tomaron medidas suficientes con las que se logró su integración social definitiva. En este sentido, aplicamos, por analogía, la regla prevista para el contrato de formación en la Disposición Adicional Decimoquinta del ET, incorporada por la Disposición Adicional 4ª de la Ley 12/2001, en la que se determina que
«el Eobierno podrá modificar la consideración de la situación de exclusión social que habilita para la concertación del contrato de formación,
sin limitación máxima de edad, en atención a la situación y política de empleo de cada mo- mento».
Gon carácter general, los colectivos con di- ficultades de inserción en el mercado de tra- bajo son los jóvenes en busca de su primer empleo 12, los adultos desempleados, los disca- pacitados, las mujeres y los parados de larga duración, además de los colectivos calificados de excluidos sociales.
4.2.4. La realixagiów de uwa obra o seruigio de iwterés geweral o sogial
El art. 15.1.d) ET delimita el tipo de ta- reas que deberá llevar a cabo el contratado de inserción: su objeto será el de realizar una obra o servicio de interés general o social. De ahí que sean las Administraciones públicas, siempre afectas al interés general, como se- ñala el art. 103.1 GE, y las entidades que coincidan en ese fin de interés público o gene- ral, quienes puedan ser sujetos contratantes de esta modalidad del contrato de inserción.
Para las fundaciones y para las asociacio- nes sin ánimo de lucro, el criterio del interés general viene determinado por el art. 35.1 GG, (y, a sensu contrario, por el art. 22.2 GE), que exige ese interés público. €e trata de un fin ge- neral, no particular, que consista en una acti- vidad legítima y no delictiva.
Guando el art. 15.1.d) ET hace referencia a la realización de una obra o servicio «de interés general o social», la noción de interés general es equivalente a la de interés público 13. El inte- rés público es un concepto jurídico indetermi- nado, que fundamenta y justifica la actuación de las Administraciones públicas, de modo que la intervención administrativa en sus
1Z Sobre el desempleo de los jóvenes menores de Z5 años, vid. X. XXXXXXXX XXXXXX: «Aproximaciones feóricas a los procesos de inserción laboral», RMTAS Economía y Sociología nº Z6, Z000, pág. 65 ss.
00 X. XXXXXXX XXXXX: «Inferés general», EfB, III.
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distintos ámbitos debe estar sustentada en la búsqueda de dicho interés general, que se concreta en cada uno de sus objetivos.
Dado que la Administración Pública debe integrar sus puestos de trabajo con arreglo al art. 103.3 GE, que, a su vez, establece que el acceso a la función pública se realice de acuerdo con los principios de mérito y capaci- dad, con carácter general los puestos de tra- bajo de la Administración Pública serán desempeñados por funcionarios públicos. €in embargo, el art. 15.1.c) de la Ley 30/1984, de 2 xx xxxxxx, de Medidas para la Reforma de la Función Pública prevé las excepciones a esa regla general, es decir, la relación de puestos de trabajo, que permite que sean ocupados por personal laboral, como lo son, entre otros, los puestos de naturaleza no permanente y aquellos cuyas actividades se dirijan a satis- facer necesidades de carácter periódico y dis- continuo, o los puestos cuyas actividades sean propias de oficios, así como los de vigi- lancia, custodia, porteo y otros análogos. En definitiva, tareas de clara utilidad social di- recta e inmediata, por ser actividades que re- vierten en el beneficio de toda la comunidad, relacionadas con el desarrollo cultural, la conservación del medio ambiente, la defensa y los servicios de asistencia social 14, que tam- bién son de interés general 15.
La prestación laboral consiste en la realiza- ción de una obra o servicio de interés social, pero, como después matizaremos, que el con- trato de inserción tenga carácter temporal no
14 F. x. XXXXXXX: «El confrafo de inserción», cif., pág. 3Z.
15 Como señala X. XXXXXXXX XXXXX («El nmevo con- frafo de inserción», cif., pág. 70-71), se resfringe, en esfe senfido, el xxxx xx xxxxxx qme pmede realizar el inserfando, a aqmellas qme no respondan a la acfividad esencial de la Adminisfración pública o de la enfidad no lmcrafiva, en las qme fendría qme desfinarse a frabajadores «ordinarios», ar- gmmenfando qme «el desempleado necesifado de prácfica se rmeda en acfividades cmya correcfa ejecmción no consfi- fmye mn objefivo básico, mna acfividad propia e irrenmncia- ble de la Adminisfración», pmesfo qme el objefivo básico del poder público, en esfe caso, consisfiría en facilifar la capacifación al frabajador.
implica que esa prestación laboral haya de ir referida a una actividad que finalice en el tiem- po, sino que puede tener carácter permanente, del mismo modo que ese carácter permanente no se transmitirá tampoco a la duración tempo- ral del contrato. €e advierte, de este modo, que se diferencia esta figura contractual respecto del contrato de trabajo para obra o servicio de- terminado (art. 15.1.a) ET), contrato que con- cluye con la realización de esa obra o servicio, previa la denuncia de una de las partes.
Respecto de las concretas tareas a realizar, haciéndonos eco de la analogía con los Xxxxx- nios de colaboración, se tratará de obras y ser- vicios de utilidad colectiva (mejora de vivienda, vigilancia, transportes colectivos, etc), de desa- rrollo cultural (turismo, ocio y cultura para an- cianos y jóvenes, deportes, etc), medio ambiente (gestión de residuos, prevención de incendios, etc), servicios personalizados y asistencia social (cuidado de niños, servicios a domicilio, etc). También se da preferencia a las obras y servi- cios encuadrados en proyectos que permitan la creación estable de mayor número de puestos de trabajo, y a los que acrediten un mayor ni- vel de inserción laboral.
4.2.5. La iwglusiów sogial, por medio de la adquisigiów de esperiewgia laboral y mejora de la ogupabilidad del desempleado partigipawte, dewtro del ámbito de los Programas públigos que se determiwew reglamewtariamewte
La ocupabilidad es «el grado de proba- bilidad de que un demandante de empleo ac- ceda a la ocupación laboral en una coyuntura dada» 16, y está supeditada a la contratabili- dad y a la empleabilidad de dicho desemplea-
16 M.E. XXXXX, x. XXXXXX-XXX, y X. XXXXXX: «Con- frasfing smbjecfive and objecfive criferia as deferminans of perceived career smccess: a longifmdinal sfmdy», en fomrnal of Occmpafional and Organizafional Psycology nº 66, 1983, pág. 39-54. Cif. X. XXXXXXXX XXXXXX: «Aproxi- maciones feóricas a los procesos de inserción laboral», RMTAS Economía y Sociología nº Z6, Z000, pág. 83.
000
XXXXXXX XXX XXXXXXXXXX XX XXXXXXX X XXXXXXX XXXXXXXX SS
do. En este sentido, se entiende por contrata- bilidad, el grado de adecuación de las caracte- rísticas biodemográficas y curriculares del demandante de trabajo a las de los puestos que figuran en la oferta de empleo.
Por otro lado, el Xxxxx I de la Estrategia Europea por el Empleo lo constituye la mejo- ra de la capacidad de inserción profesional, esto es, la empleabilidad. Para lograr dicho objetivo se articulan:
• Medidas activas y de prevención.
• Regímenes de prestaciones sociales y de fiscalidad.
• Formación permanente.
• Oportunidades para que las personas des- favorecidas puedan reintegrarse en el mercado de trabajo.
En el ámbito laboral, la falta de expectati- vas que conducen a la marginación social y a la exclusión se materializa en la carencia de los requisitos básicos, que exige el mercado de trabajo, para desempeñar un empleo, y que se califican como «condiciones de emplea- bilidad» 1F, expresión que agrupa el conjunto de las aptitudes y actitudes, de cualidades que son convencionales para las demás personas: hábitos sociales y laborales, educación mínima, cualificación laboral, motivación, sentido de la responsabilidad, etc. La política activa de em- pleo de inserción laboral pretende mejorar esas carencias básicas y permitir que las personas se coloquen en condiciones de igualdad de oportu- nidades de acceso al mercado de trabajo. Por tanto, la empleabilidad se refiere al conjunto de medidas que persiguen el favorecimiento de dicha inserción.
La empleabilidad en relación con el indivi- duo significa «la capacidad de una persona de posicionarse favorablemente ante el mercado
17 X. XXXXXXX XXXXX: «Exclmsión social e Inserción so- ciolaboral», en Revisfa Docmmenfación Social nº 117- 118, 1999-Z000, sobre Las empresas de inserción a debate, pág. 83.
de trabajo» 18, de modo que mejorar la em- pleabilidad implicará adquirir y aprender esa capacidad.
Para adquirir y desarrollar esa capacidad es preciso desarrollar un método, que interre- lacione las dos esferas del empleo, el indivi- duo y el mercado de trabajo 19, y que averigüe la distancia que media entre ambas. Esa dis- tancia se obtiene de la valoración de cinco
«elementos básicos definitorios de la emplea- bilidad»:
• las actitudes: interés por trabajar, por bus- car empleo, comportamiento según míni- mas normas sociales, autoestima, interés por aprender, valor que se concede al tra- bajo personal/ profesional.
• las competencias personales: básicas (capa- cidad creativa, fluidez verbal, habilidad ma- nual, etc), relacionales (facilidad de relación y de trabajo en equipo, etc), y transversales (iniciativa, responsabilidad, organización).
• las competencias profesionales: formación académica, ocupacional, experiencia labo- ral.
• los elementos laborales: situación actual en relación al mercado de trabajo, conocimiento y búsqueda de oportunidades y posibilida- des de éxito frente a la competencia.
• los elementos sociales: tipo de unidad fa- miliar, ingresos de la unidad familiar, dis-
18 X. XXXXXX XXXXX: «Empleabilidad y empresas de inserción», en Revisfa Docmmenfación Social nº 117- 118, 1999-Z000, sobre Las empresas de inserción a de- bate, cif., pág. 313.
19 Segmimos, en esfe pmnfo, las apreciaciones de X. XXXXXX XXXXX: «Empleabilidad y empresas...», cif., pág. 313 ss, pmes observamos qme la Ley 1Z/Z001 acoge, de enfre fodas las feorías explicafivas sobre los procesos de inserción laboral, el modelo infegral, qme adopfa mna vi- sión mmlfidisciplinar inferrelacionando los aspecfos indi- vidmales y sociales xxx xxxxxxx de frabajo. Sobre las disfinfas feorías relafivas a los procesos de inserción labo- ral, vid. X. XXXXXXXX XXXXXX: «Aproximaciones feóricas a los procesos de inserción laboral», RMTAS Economía y Sociología nº Z6, Z000, pág. 73 ss.
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capacidades, dependencias, enfermeda- des.
Examinada la distancia, se debe diseñar la estrategia que permita desarrollar la empleabi- lidad del individuo, para que se sitúe en mejo- res condiciones para acceder y mantenerse en el empleo, de modo que cambien las actitudes que impidan o dificulten la integración en el mercado laboral, que se le facilite un itinerario o proyecto personal de empleo, se favorezca el proceso de inserción, y él adquiera las compe- tencias básicas para encontrar un empleo.
El contrato de inserción refleja una medi- da de política activa de empleo de inserción la- boral, que estimula la formación permanente del demandante de empleo, al mismo tiempo que le ofrece la oportunidad de incorporarse al mercado de trabajo. La Garta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea reconoce en su art. 14.1 que «toda persona tiene derecho a la educación y al acceso a la formación profe- sional y permanente», y a ese propósito de ase- gurar dicha formación responden las directrices comunitarias sobre las políticas activas de em- pleo en relación con la formación, de modo que
«no se trata sólo de estrategias «para el em- pleo», es decir, estrategias para facilitar el ac- ceso al empleo de los que aún no lo tienen o lo han perdido, sino también de estrategias «en el empleo», que afectan a los actuales traba- jadores, los cuales necesitan también mejorar su nivel de conocimientos y de competencias, colmar sus lagunas en materia de cualifica- ciones y ampliar la base de sus posibilidades de trabajo también dentro de su empresa» 20. En el art. 15.1.d) ET se señala expresamente que el contrato de inserción ha de servir
Z0 X. XXXXXXXXX-XXXXXX: «Empleabilidad y acceso a la formación», RL nº 10, mayo Z001, pág. . En esfe sen- fido, dicho amfor afirma qme «no sólo la empleabilidad favorece la inserción, sino qme la efecfiva inserción crea y asegmra esa empleabilidad, qme ya no incmmbe sólo al frabajador afecfado, sino qme corresponde fambién al empleador, siendo la empresa el insfrmmenfo fmnda- menfal para el manfenimienfo de las compefencias y, por ello, para la conservación de los empleos».
«como medio de adquisición de experiencia laboral y mejora de la ocupabilidad del de- sempleado participante», resaltando así su fi- nalidad de contribuir a la empleabilidad del trabajador contratado de inserción.
Esto significa que cualquiera que sea la concreta función a desarrollar por el deman- xxxxx xx xxxxxx, debe tratarse de una tarea que le permita una adecuada inserción en el mercado laboral, al haberle proporcionado formación o reconversión profesional que me- jore sus aptitudes y sus posibilidades de encon- trar un empleo al finalizar la vigencia del contrato de inserción. Algunas cuestiones, como la mejora de la información, la formación, la ex- periencia profesional, la educación y la cualifi- cación y especialización profesional suponen pasos importantes en la mejora de la emplea- bilidad de determinados colectivos con difi- cultades para acceder al mercado de trabajo.
€egún la Disposición Adicional Decimo- sexta del ET, adicionada por la Disposición Adicional 5ª de la Ley 12/2001, los programas de mejora de la ocupabilidad de los deman- xxxxxx xx xxxxxx a los que hace referencia el art. 15.1.d) ET son los regulados en la Orden ministerial de 19 de diciembre de 199F, por la que se establecen las bases reguladoras de la concesión de subvenciones públicas por el Instituto Nacional de Empleo, en el ámbito de la colaboración con órganos de la Adminis- tración Eeneral del Estado y sus organismos autónomos, Gomunidades Autónomas, Univer- sidades e instituciones sin ánimo de lucro, que contraten trabajadores desempleados para la realización de obras y servicios de interés gene- ral y social; y en la Orden ministerial de 26 de octubre de 1998, por la que se establecen las ba- ses para la concesión de subvenciones por el Instituto Nacional de Empleo, en el ámbito de la colaboración con las corporaciones locales para la contratación de trabajadores desem- pleados en la realización de obras y servicios de interés general y social.
No obstante, se añade la facultad del Mi- nistro de trabajo y Asuntos €ociales xx xxxx-
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ficar el contenido de los programas antes ci- tados, así como la posibilidad de que establez- ca otros nuevos o no, a afectos del contrato de inserción.
4.2.6. La duragiów temporal
Guando el art. 15.1.d) ET se refiere al con- trato de inserción lo califica como contrato temporal, como lo hace el citado art. 15.1 ET con los demás contratos regulados en el mis- mo; añadiendo que «los trabajadores que sean parte en esos contratos no podrán repe- tir su participación hasta transcurridos tres años desde finalizar el anterior contrato de esta naturaleza, siempre y cuando el trabaja- dor haya sido contratado bajo esta modalidad por un período superior a nueve meses en los últimos tres años». En todo caso, como vemos, la duración de dicho contrato no depende de la duración de la obra o servicio de interés so- cial 21 que haya realizado el trabajador de in- serción, como ocurre también en el caso de los trabajos de colaboración social.
La temporalidad es una característica nece- saria de este contrato si atendemos a su razón de ser: mejorar la ocupabilidad y empleabilidad del trabajador demandante de empleo contra- tado de inserción; es decir, que se prevé para que el desempleado consiga incorporarse al mercado de trabajo después de que, gracias al contrato de inserción, haya salvado los obstáculos que, para ingresar en el mercado laboral suponían, por ejemplo, sus deficiencias de formación profesional o de edad o su nacio- nalidad extranjera o el tener antecedentes penales. Por ello, no se puede establecer un contrato que sirva a dicha ayuda, y en virtud del cual el desempleado sea contratado inde- finidamente, porque el propio contrato de in- serción carecería de sentido. La inserción del
Z1 Sobre los inconvenienfes de la limifación del con- frafo exclmsivamenfe a los servicios y obras de carácfer femporal, de cara a qme el demandanfe de empleo ad- qmiera experiencia laboral en acfividades de carácfer permanenfe, vid. F.f. XXXXXXX: «El confrafo de inser- ción», cif., pág. 36 ss.
demandante de empleo llevará un tiempo de adaptación, después del cual, puede ser con- tratado con base en cualquier otra modalidad contractual laboral distinta de la del contrato de inserción, puesto que será, en principio, un trabajador ya insertado en el mercado de tra- bajo.
En esta misma línea se profundiza, cuan- do se señala que el contratado de inserción, una vez finalizado dicho contrato, deberá es- perar tres años hasta poder volver a ser suje- to de un contrato de inserción, siempre que hubiese sido contratado bajo esa modalidad por un tiempo superior a nueve meses en los últimos tres años. €e estima que el tiempo de nueve meses es un período en el que xxxxxx- cialmente puede haber obtenido esa mejora de su capacidad de inserción profesional 22. El legislador no especifica si ha de tratarse de un período continuo o no, por lo que, a prime- ra vista, se podría entender que puede ser un total de nueve meses, obtenido a partir de la suma de distintos contratos de inserción re- alizados durante los últimos tres años.
No obstante, el art. 15.1.d) ET hace referen- cia a la finalización del «anterior contrato de esta naturaleza», en singular, refiriéndose sólo al último, «por un período superior a nueve me- ses»; no se refiere a distintos períodos que sean acumulables, sino a un único período ininte- rrumpido, pues vuelve a utilizar el singular y no habla de período «total». Luego, ha de tratar- se de un único contrato de inserción celebrado por ese tiempo superior a los nueve meses den- tro del período de los tres años últimos.
Una vez superado ese período, ese trabaja- dor tendrá que esperar tres años para cele- brar un nuevo contrato de inserción. También cabe que exista un único contrato de inser- ción celebrado por un tiempo originariamen-
ZZ En opinión de X. XXXXXXXX XXXXX («El nmevo con- frafo de inserción», cif., pág. 69), la infención de qme na- die se «perpefúe» como inserfando, conllevaría qme «no pmeda repefirse el acogimienfo al programa más de mna vez cada fres años».
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te inferior a nueve meses y que sea objeto de posteriores y sucesivas prórrogas hasta al- canzar el límite previsto. €obre este punto, el legislador no aclara ningún extremo, debien- do esperar al desarrollo reglamentario que nos informe sobre si tendrá que limitarse el número de prórrogas, o el tiempo mínimo y máximo de duración de las mismas.
El art. 15.6 ET dispone que los trabajado- res con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de dura- ción indefinida, excepto en los aspectos pecu- liares de cada contrato o en que así lo prevea la Ley, como ocurre en el contrato de inserción en relación con una posible indemnización una vez llegado el término del contrato.Finaliza- do el contrato de inserción, el trabajador no recibirá la indemnización prevista en el art. 49.1.c) ET, puesto que dicho precepto excep- túa expresamente a dicho contrato, y a los de interinidad y formativos, de dicha posibili- dad.
Durante el tiempo de espera desde la fina- lización del último contrato de inserción que ha supuesto la superación del límite de los nueve meses, en el período más amplio de los últimos tres años, el trabajador podría ser contratado conforme a alguna de las restantes modalidades contractuales con que cuenta el ordenamiento laboral español, ya que se en- tiende mejorada su capacidad para ser emplea- do. Pero en el caso de no obtener empleo, y de ingresar de nuevo en el listado de demandantes de empleo, le cabría aún la posibilidad de reali- zar trabajos de colaboración social, de los que nos ocuparemos con posterioridad.
4.2.F. La retribugiów salarial y la gotixagiów a la €eguridad €ogial.
€u subuewgiów por los seruigios públigos de empleo
Gomo prevé el párrafo 3˚ del art. 15.1.d) ET, «la retribución de los trabajadores que se incorporen a estos programas será la que se acuerde entre las partes, sin que pueda ser
inferior a la establecida, en su caso, para es- tos contratos de inserción en el convenio co- lectivo aplicable», de modo que sigue la regla general en todo contrato de trabajo a la hora de fijar el salario, en convenio colectivo o en el contrato individual y teniendo en cuenta que el pacto individual entre el contratado de inser- ción y la Administración Pública o la entidad no lucrativa o la empresa de inserción contratante nunca podrá disponer un importe inferior al es- tablecido, para los contratados de inserción, en el convenio colectivo aplicable en la Admi- nistración pública o en la entidad no lucrati- va que lo ha contratado.
Es probable que el convenio colectivo dis- ponga en el futuro una retribución específica para los trabajadores contratados de inserción, que sea distinta e inferior a la percibida por los demás trabajadores contratados con arreglo a las restantes modalidades laborales ordinarias, en la medida en que se trata de demandantes de empleo que van a adquirir experiencia profesio- nal, de la que no carecen los demás trabajadores de la empresa que ocupan puestos similares al de aquél. Por tanto, ese elemento formativo del contrato de inserción ha de acercarlo a los con- tratos en prácticas y para la formación 23, en que se establecen reglas concretas de retribu- ción salarial a los trabajadores contratados con arreglo a dichas modalidades contractuales.
Respecto de la cuantía xxx xxxxxxx base y de la percepción de complementos salariales, se seguirá el régimen jurídico dispuesto para la retribución salarial de los trabajadores por cuenta ajena.
En lo relativo a la cotización del contratado de inserción a la €eguridad €ocial, dicha cotiza- ción debe ser correlativa al salario efectivamen- te percibido por el trabajador 24, como sucede
Z3 Desfaca fambién la concomifancia enfre los con- frafos formafivos y el de inserción, F. x. XXXXXXX: «El con- frafo de inserción», cif., pág.
Z4 Como señala X. x. XXXXXXX («El confrafo de inser- ción», cif., pág. 44-45), para los confrafados de inserción por la Adminisfración Pública no rige el límife del arf. 6
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ante las restantes modalidades contractuales laborales.
Tanto la retribución salarial que se pacte como las cotizaciones a la €eguridad €ocial que correspondan, evidencian la existencia de una relación laboral, por lo que el demandante de empleo que sea contratado de inserción dejará de percibir la prestación contributiva o el subsi- dio por desempleo que, eventualmente, estuvie- ra percibiendo con anterioridad a celebrar dicho contrato, como sucedería si se tratase de un contrato de trabajo ordinario en atención al art. 213.1.d) LE€€. Respecto de las restantes prestaciones a la €eguridad €ocial, entendemos que se seguiría el mismo régimen que para los demás trabajadores por cuenta ajena.
No obstante, a diferencia de otras relacio- nes laborales, el art. 15.1.d) ET en su párrafo 2˚ hace referencia a la base mínima del grupo de cotización al que corresponda la categoría profesional desempeñada por el trabajador, como cuantía que va ser subvencionada por los servicios públicos de empleo competentes 25, como también se financia dicha cuantía, por los mismos servicios, a efectos salariales.
Por tanto, la Administración Pública o la entidad no lucrativa o la empresa de inser- ción, que utilice este contrato de inserción se verá beneficiada como consecuencia de la subvención a efectos salariales y de cotizacio- nes a la €eguridad €ocial, pero sólo hasta el límite de la cuantía correspondiente a la base mínima del grupo profesional en el que se en-
RD 119/Z001, por el qme se aprmeba la oferfa pública de empleo para el año Z001, consisfenfe en smpedifar la am- forización de la convocaforia de plazas para el personal laboral, a qme los Organismos convocanfes acredifen la exisfencia de dofación presmpmesfaria de las plazas va- canfes.
Z5 En las Commnidades Amfónomas qme hayan asm- mido la fransferencia de gesfión realizada por el INEM en maferia de frabajo, empleo y formación, serán sms enfidades amfonómicas las responsables de realizar di- cha smbvención. Así smcede en las Commnidades Amfó- nomas de Asfmrias, Canarias, Cafalmña, Galicia, Madrid, Navarra y Valencia.
cuadraría al trabajador de inserción, de modo que si este último percibiera un salario supe- rior y, por tanto, su cuota a la €eguridad €o- cial fuese correlativamente más elevada, la diferencia que sobrepasase el límite señalado, debería asumirse y hacerse efectiva por la Ad- ministración Pública o a la entidad no lucrativa contratante o la empresa de inserción. €e obser- va el importante papel que deben desempeñar los servicios públicos de empleo competentes, en esta medida de política activa de empleo, en consonancia con lo recomendado por el Gonsejo Europeo en el marco de la estrategia europea por el empleo, ya tratado con anterioridad.
5. DIFERENGIA€ Y GONGORDANGIA€ ENTRE EL GONTRATO DE IN€ERGIÓN Y LO€ TRABAJO€ DE GOLABORAGIÓN
€OGIAL
Dentro de las medidas de fomento del em- pleo, el contrato de inserción es una manifes- tación de una técnica de creación de empleo y de protección a los desempleados, mientras que los trabajos de colaboración social se en- cuadrarían sólo dentro de las técnicas de pro- tección de los desempleados 26.
El art. 213.3 LE€€ se ocupa de los traba- xxx de colaboración social, para aclarar que
«los trabajos de colaboración social que la en- tidad gestora puede exigir a los perceptores de prestaciones por desempleo no implicarán la existencia de relación laboral entre el de- sempleado y la entidad en que se presten di- chos trabajos, manteniendo el trabajador el derecho a percibir la prestación o el subsidio por desempleo que le corresponda». De ahí obtenemos una primera e importante diferen- cia respecto del contrato de inserción, puesto
Z6 Parfimos de la clasificación qme realiza X. XXXXXXX XXXXXX (Derecho deJ Traba¡o y crisis económica, Xxxxx, Xx- gofá, 1990, pág. 9), de fres grmpos de insfrmmenfos jmrídico- laborales de la polífica de empleo, en concrefo, las fécnicas de creación de empleo, las fécnicas de reparfo de frabajo y las fécnicas de profección de los desempleados.
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que este último sí configura una relación la- boral que se corresponde con la del contrato de trabajo, regulada en el art. 15.1.d) ET, dentro del tipo de los contratos de trabajo de duración determinada estructurales; mien- tras que los trabajos de colaboración social son actividades laborales no encuadrables dentro del contrato de trabajo, sino como una medida de política social de naturaleza extra- contractual 2F.
Esta diferencia es sumamente relevante, en la medida en que trae como consecuencia que no resulte aplicable, a los trabajadores de cola- boración social, el contenido de los convenios co- lectivos ni tampoco el conjunto de la legislación laboral. €in embargo, los contratados de inser- ción se verán afectados por dicha regulación convencional y normativa laboral, como se pue- de deducir no sólo de su inclusión y regula- ción en el art. 15.1.d) ET, sino también cuando se hace referencia a las cotizaciones a la €eguridad €ocial conforme a la base míni- ma del grupo profesional en el que se encua- dra al contratado de inserción, así como en lo relativo al salario, negociable en contrato in- dividual pero no inferior, en todo caso, al dis- puesto en el convenio colectivo aplicable para esta modalidad contractual.
Asimismo encontramos diferencias res- pecto de las características de los demandan- tes de empleo de los trabajos de colaboración social y de los contratados de inserción. Ello se debe, en primer lugar, a que los desem- pleados que realicen trabajos de colaboración social son llamados a realizarlos por ser de- mandantes de empleo, pero además pueden compatibilizar esos trabajos con la percep- ción de la prestación contributiva o del subsi-
Z7 X. XXXXXXX XXXXXX: Derecho deJ Traba¡o y cri- sis..., cif., pág. 188. La jmrisprmdencia exclmye fambién sm caracferización como relación laboral (por ejemplo, la STSf Sevilla, de ZZ-1Z-1998, Ar. 7797, de 14-1Z-1998, Ar. 7787, Z4-11-1998, Ar. 7776; STSf Xxxxxx, xx X0-X-0000,
Xx. 1Z10, de 6-3-1998, Ar. 946), pero la clasifica como mna presfación personal obligaforia: STS de Z5-7-Z000 (AR. 8Z01), en mnificación de docfrina.
dio de desempleo, al no incluirse dichos tra- bajos dentro de los generadores de relaciones laborales. En este sentido, el art. 213 LE€€ enuncia las casos de extinción del derecho a la percepción de la prestación por desempleo, incluyendo dentro de los mismos, en la letra b), el «rechazo de una oferta de empleo ade- cuada o negativa a participar en trabajos de colaboración social, programas de empleo, o en acciones de promoción, formación y recon- versión profesionales, salvo causa justifica- da».
€in embargo, los contratados de inserción son demandantes de empleo, inscritos en la ofi- xxxx xx xxxxxx, pero pueden haber agotado su derecho a percibir dichas prestaciones económi- cas de la €eguridad €ocial, ya que el legislador no detalla ninguna exigencia al respecto. Den- tro de los colectivos que anteriormente señala- mos como posibles beneficiarios del contrato de inserción, puede haberse producido esa extin- ción e, incluso, el no nacimiento del derecho a prestaciones contributivas y asistenciales de desempleo, como por ejemplo, si nos referi- mos a los calificados como excluidos sociales, por el Programa de Fomento del Empleo para el 2001, porque este último no se detiene en re- querir que se esté cobrando dicha prestación económica ni que se haya agotado el derecho a la misma para poder calificar al sujeto de ex- cluido social; así sucede, por ejemplo, cuando se refiere al colectivo de «jóvenes mayores de die- ciocho años y menores de treinta, procedentes de instituciones de protección de menores» (art. 4.1.3.b) Ley 12/2001).
Por otro lado, y en segundo lugar, si el de- sempleado contratado de inserción estuviera percibiendo alguna de las prestaciones econó- micas de desempleo de la €eguridad €ocial, de- jaría de percibirla mientras fuese contratado de inserción, en aplicación de la regla del art. 213.1.d) LE€€, sobre extinción del derecho mencionado en caso de realización de un traba- jo de duración igual o superior a doce meses.
La tercera diferencia vendría dada por la necesidad de que el demandante de empleo
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que vaya a ser empleado de inserción debe prestar su consentimiento, como elemento esencial para la validez del contrato de inser- ción que suscriba, voluntariedad inherente a todo contrato; mientras que los trabajos de colaboración social, como hemos señalado, son de obligatoria realización 28, una «rela- ción anudada coactivamente» 29, so pena de perder el derecho a percibir la prestación con- tributiva o asistencial de desempleo por el que es llamado a realizarlo 30. No obstante, entendemos que el desarrollo reglamentario dispondrá de alguna regla complementaria en virtud de la cual se matice en qué situa- ción quedan los demandantes de empleo que renuncien, sin causa justificada, a celebrar un contrato de inserción; si bien la negativa podría ser sancionada por la causa xx xxxxx- zar una oferta de empleo adecuada, del art. 213.1.b) LE€€, previsiblemente dicha negati- va tendrá carácter residual, en la medida en que el primer interesado en recibir esa opor- tunidad es el propio demandante de empleo, para integrarse socialmente.
Gontinuando con el régimen jurídico dis- puesto para los trabajos de colaboración so- cial en el art. 213.3 LE€€, se señala que la entidad gestora de la €eguridad €ocial promo- verá la celebración de conciertos con Adminis- traciones Públicas y entidades sin ánimo de lucro en los que se identifiquen dichos traba-
Z8 Esfamos anfe mn obsfácmlo «insalvable», como ha sido calificado por X. XXXXXXX XXXXXX (Derecho deJ Tra- ba¡o y crisis..., cif., pág. 19Z), para qme la relación cons- fifmida a parfir de los frabajos de colaboración social pmeda repmfarse confrafo de frabajo.
Z9 X. XXXXXXX XXXXXX: Derecho deJ Traba¡o y cri- sis..., cif., pág. 194.
30 Señalan A. DESDENTADO BONETE, y f. X. XXXXXXXX
XXXXXX (EJ desempJeo como sitgación protegida (Un es- tgdio sobre Xxx probJemas de acceso a Ja protección en eJ niveJ contribgtivo y en eJ asistenciaJ), Esfmdios de Dere- cho Laboral nº Z4, Civifas, Madrid, 1996, pág. 48), qme dicha exigencia viene fmndamenfada no sólo en la cons- fafación de qme exisfe mna volmnfad ocmpacional por parfe del desempleado sino fambién en la exigibilidad de qme ésfe realice mna confrapresfación a favor de la commnidad qme le oforga sm derecho económico».
xxx de colaboración social. En este punto, po- demos observar cierta similitud de plantea- miento con el contrato de inserción, puesto que la oficina de empleo adquiere protagonis- mo al financiar a través de las partidas de gasto que correspondan, los costes salariales y de €eguridad €ocial de estas contratacio- nes, lo mismo que subvenciona, con base en su- cesivas Ordenes ministeriales, en el ámbito de colaboración con las Gorporaciones Locales, la contratación de trabajadores desempleados en la realización de obras y/o servicios de interés general y social.
Además, los contratantes serán las Admi- nistraciones Públicas, las entidades sin áni- mo de lucro y las empresas de inserción, dentro de los programas públicos que sirven de marco en el que encuadrar la actividad a realizar por el contratado de inserción. Di- chos sujetos también aparecen citados como los que celebrarán el concierto con el INEM en relación con los trabajos de colaboración social 31, solicitando a la oficina de empleo, el número de desempleados que vayan a dedi- car a tareas de colaboración social.
Respecto de los requisitos que se exigen para calificar a un trabajo como de colabora- ción social, destaca el art. 213.3 LE€€, los cuatro siguientes:
• €er de utilidad social y redundar en bene- ficio de la comunidad.
• Tener carácter temporal.
• Goincidir con las aptitudes físicas y forma- tivas del trabajador desempleado.
• No suponer cambio de residencia habitual del trabajador.
31 X. XXXXXXX XXXXXX (Derecho deJ traba¡o y cri- sis..., cif., pág. 19Z) desfaca la redmcción «de dmdosa le- galidad» de las enfidades legifimadas para solicifar fraba- jadores en régimen de colaboración social a las «Adminis- fraciones públicas», en el Real Decrefo 1445/198Z, «lo qme parece significar el infenfo de exclmsión de las enfidades privadas benéfico-asisfenciales».
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Los dos primeros requisitos figuran expre- samente como características del contrato temporal de inserción, cuyo objeto es la reali- zación de una obra o servicio de interés gene- ral o social. No obstante, el tiempo máximo de duración del trabajo de colaboración social ha de ser igual al tiempo de prestación que le falte al trabajador desempleado por percibir la prestación o subsidio de desempleo recono- cido. €e trata de una limitación temporal que no afecta a la duración de los trabajos en sí, sino a la adscripción del desempleado que vaya a realizarlos, de modo que cese en la rea- lización de los mismos cuando termine el es- pacio temporal que le reste por percibir la prestación económica de desempleo. De ahí que, al no poder percibirse con carácter inde- finido la prestación económica de desempleo, tampoco pueda tener carácter indefinido la prestación de los trabajos de colaboración so- cial. Además, la superación de esa duración máxima no significa que la relación se con- vierta en indefinida, ni que se transforme en alguna de las restantes modalidades contrac- tuales temporales, porque, como ya hemos se- ñalado, no estamos ante una relación laboral, y, porque, de lo contrario, se estarían olvidan- do los criterios constitucionales de mérito y capacidad para acceder a la función pública, así como el principio de igualdad de oportuni- dades y de libre acceso a la función pública 32. Este último argumento también es válido para justificar la temporalidad del contrato de inserción.
Debemos recordar, no obstante, la fijación de un tiempo de espera de tres años para que el contratado de inserción pueda volver a acoger- se a esta modalidad contractual si esa relación duró más de nueve meses. €in embargo, no ob- servamos ninguna medida similar en relación con los trabajos de colaboración social.
3Z Los argmmenfos sobre sm carácfer femporal, en STS Z5-7-Z000 (Ar.Z801), en mnificación de docfrina, de Z4-4-Z000 (Ar. 5147), 17-5-Z000 (Ar. 4635), STSf Mmr-
cia, Sala Confencioso-Adminisfrafivo, de 18-Z-Z000 (Ar. 176).
No se produce, tampoco, la coincidencia en el requisito tercero (coincidencia con las apti- tudes físicas y formativas del desempleado que realice las tareas de colaboración social), puesto que el contratado de inserción puede haberse comprometido a realizar tareas para las que previamente careciera de formación, y que dicha formación la adquiera gracias al contrato de inserción. Ahora bien, no es me- nos cierto que, tanto el trabajo de colabora- ción social como el contrato de inserción persiguen objetivos similares, puesto que con ambas ocupaciones mejora la experiencia la- boral, la formación y la adaptabilidad profe- sional del trabajador y, por tanto, su futura empleabilidad.
No se supedita la consideración de posible trabajo de utilidad social a realizar por el contratado de inserción, a que el trabajo en- comendado no requiera el cambio de su resi- dencia habitual. La política social comunitaria está tratando de potenciar la movilidad geo- gráfica, y dicho fomento podría llegar a afec- tar a los contratados de inserción. En todo caso, estimamos que se trata de una exigen- cia que no tendría carácter general, sino que debería atender al supuesto concreto de cada trabajador de inserción, todo ello, a la espera de que el desarrollo reglamentario aclare este punto.
El art. 6 de la Ley 51/1980, de 8 de octu- bre, Básica de Empleo, reitera los requisitos ya analizados para la calificación de trabajos de colaboración social, añadiendo, primero, que se concierten con un Organismo público o privado de utilidad social, o de carácter bené- fico o asistencial sin ánimo de lucro, sujetos que, como ya hemos señalado, también son coincidentes con los contratantes de inser- ción; y, segundo, que se realice en el ámbito de la oficina de empleo en la que esté regis- trado el desempleado, en concordancia con el requisito ya analizado de que el trabajo no suponga un cambio de la residencia habitual del desempleado.
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XXXXXXX XXX XXXXXXXXXX XX XXXXXXX X XXXXXXX XXXXXXXX SS
Respecto de la retribución, el art. 38 RD 1445/1982, de 25 xx xxxxx, prevé en su Gapí- tulo V, como desarrollo reglamentario del art. 6 Ley Básica de Empleo, y junto al manteni- miento de la prestación o el subsidio por de- sempleo que tuviera reconocido el trabajador de colaboración social, que va con cargo al INEM, un complemento, que carece de natura- xxxx salarial 33, con cargo a la Administración Pública o entidad no lucrativa contratante. El complemento se fija en la cuantía que supone la diferencia entre la prestación de desempleo o el subsidio, en su caso, y el importe total de la base reguladora correspondiente a la presta- ción contributiva que estuviera percibiendo o que hubiera agotado antes de comenzar a percibir el subsidio, garantizándose, en cual- quier caso, como mínimo el 100% xxx xxxxxxx mínimo interprofesional vigente en cada mo- mento. Por tanto, no puede defenderse que la causa contrahendi del contrato de trabajo —el cambio de trabajo por salario en vista de la ob- tención de una utilidad productiva- esté pre- sente en estos trabajos de colaboración social, puesto que la naturaleza del complemento no es remuneradora en sentido técnico, sino de carácter asistencial 34. Por otro lado, el com- plemento no depende del grupo profesional en que se encuadre al desempleado, ni del tipo de tareas que se le encomienden, ni tampoco de que pueda llegar a percibir distintos pluses sa- lariales.
Xxxx destacamos con anterioridad, el contrato de inserción es un contrato de tra- bajo que se rige por la normativa laboral del Estatuto de los Trabajadores y demás normas concordantes, como se observa al señalar el art. 15.1.d) ET, que el salario del contratado de inserción será el pactado entre las partes o en el convenio colectivo aplicable en el centro de trabajo en que se halle, por lo que, a diferencia del trabajador de colabora-
33 Así STSf Galicia de 13-4-Z000 (Ar. 985), STSf Se- xxxxx, xx 00-0X-0000 (Xx. 7787).
34 X. XXXXXXX XXXXXX: Derecho deJ Traba¡o y..., cif., pág. 188.
ción social, sí se supedita su retribución, que tiene carácter salarial, al grupo profesional en el que se le incluya. No obstará a lo ante- rior, que el convenio colectivo determine una retribución diferente respecto de la percibida por un trabajador contratado por la empre- sa con arreglo a otra modalidad contractual distinta de la de inserción, como también anticipamos en otro epígrafe, al que nos remi- timos.
En cuanto a la cotización a la €eguridad
€ocial, es la Administración Pública o la enti- dad no lucrativa, la responsable de ingresar por el desempleado que trabaja en labores de colaboración social, las cuotas correspondien- tes a las contingencias de accidentes de tra- bajo y enfermedades profesionales, porque respecto de las restantes contingencias, se mantendrá en la situación que se le reconociera con arreglo a la protección por desempleo. Para el contratado de inserción, la cotización a la €e- guridad €ocial también será responsabilidad de la Administración Pública o de la entidad no lucrativa o de la empresa de inserción que lo haya contratado, como sucede en cualquier relación laboral ordinaria.
La diferencia en el contrato de inserción está en la financiación por la oficina de empleo, a efectos salariales, de la cuantía equivalente a la base mínima del grupo de cotización al que co- rresponda la categoría profesional desempeña- da por el trabajador; y, a efectos de €eguridad
€ocial, de las cuotas derivadas de dichos salarios, que implica que la Administración o la entidad sin ánimo de lucro o la empresa de inserción contra- tante se hará cargo por la diferencia de esas cuantías, hasta el total de lo efectivamente per- cibido como salario por el contratado de inser- ción, así como por la diferencia correlativa en cuanto a la base real de cotización por el mismo. Mientras que, en la realización de trabajos de colaboración social, el INEM aporta la cuantía de la prestación por desempleo a la que tiene derecho el desempleado, y la Administración o entidad contratante paga el complemento an- tes mencionado.
21S
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOGIALES SS
RE€UMEN La Ley 12/2001, de 9 de julio, de Medidas urgentes de Reforma xxx Xxxxxxx de Trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, ha creado una nueva modalidad de con- trato de trabajo temporal, el contrato de inserción, que ha quedado incorporado en una nue- va letra, la letra d) al art. 15.1 ET. En virtud de dicho contrato, una Administración pública o entidad sin ánimo de lucro o empresa de inserción puede contratar a un demandante de empleo, inscrito en la oficina de empleo, para realizar una obra o servicio de interés general o social. Gon ello, se pretende que el insertando adquiera experiencia laboral y mejore su ocupabilidad, esto es, que aumente el grado de probabilidad de acceder a una ocupación la- boral, por haber mejorado, a su vez, la empleabilidad de dicho sujeto. La empleabilidad está condicionada por el conjunto de actitudes, aptitudes y competencias personales y profesio- nales del desempleado, así como por la situación xxx xxxxxxx de trabajo y los elementos so- ciales que rodean el entorno del demandante de empleo. De ahí que los sujetos que más necesitarán de dicha mejora de su empleabilidad sean los que se encuentren en situación o en riesgo de exclusión social.
En este sentido, el contrato de inserción constituye una medida de política activa de empleo de inserción laboral, que estimula la formación permanente del demandante de empleo, al mismo tiempo que le ofrece la oportunidad de incorporarse al mercado de trabajo. De este modo, el contrato de inserción se coloca dentro del marco de las medidas de acción para la inclusión social y el fomento del empleo, que cada Estado miembro debe tomar para poner en práctica la Estrategia Europea por el Empleo.