DICTAMEN Nº 61

DICTAMEN Nº 61

# Nº. 61/1997, de 30 de septiembre.

Expediente relativo a resolución del contrato de las obras de "Centro de Educación Infantil y Primaria (6+3), en Xxxxxxx de San Xxxx (Ciudad Real)", suscrito con la empresa M.A.Y.A., S.A. e incoado por la Excma. Diputación Provincial de Ciudad Real.

ANTECEDENTES

El Pleno de la Excma. Diputación Provincial de Ciudad Real adjudicó, con fecha 21 de diciembre de 1993, el proyecto de obras del "Centro de Educación Infantil y Primaria (6+3), en Xxxxxxx xx Xxx Xxxx (Xxxxxx Xxxx)" a M.A.Y.A., S.A. en la cantidad de 120.686.730 pesetas, suscribiéndose el correspondiente contrato administrativo con fecha 10 de enero de 1994.

Levantada acta de recepción provisional de la obra de referencia con fecha 0 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxx de Gobierno de la Excma. Diputación Provincial de Ciudad Real acordó, en sesión de 31 xx xxxx de 1995, aplicar a M.A.Y.A., S.A. una sanción de 3.100.000 pesetas por demora de 124 días en el plazo de ejecución de las obras a razón de 25.000 pesetas por día de retraso.

Señalada por la Administración Provincial contratante fecha el 29 xx xxxx de 1996, para proceder a la recepción definitiva de la obra, la misma no pudo llevarse a cabo puesto que debían subsanarse, antes del 1 de septiembre de 1996, una serie de defectos como son: goteras en zona de escaleras, biblioteca, aula de usos múltiples, secretaría y sala de profesores; el sellado de las ventanas de aluminio; la sustitución de las luces de emergencia del gimnasio; el solado de algunas losetas del gimnasio; la reposición de la pintura xxx xxxxxxx del cerramiento del colegio y la reparación de acabado de pista polideportiva.

En fecha 13 de diciembre de 1996, se evacuó informe de la Dirección Técnica de las obras de referencia, proponiendo la rescisión del contrato de obras suscrito con la empresa M.A.Y.A., S.A., ante los incumplimientos reiterados por parte de la empresa al no haber llevado a cabo las reparaciones de los desperfectos existentes en la obra en el plazo concedido al efecto. Posteriormente, con fecha 16 de diciembre de 1996, la Dirección Técnica de las obras presentó propuesta económica de empresa que pudiera hacerse cargo de la reparación de los desperfectos, de forma inmediata, por cuantía de 1.836.387 pesetas.

Con fecha 23 de diciembre de 1996, el Pleno de la Excma. Diputación Provincial de Ciudad Real acordó: "iniciar la tramitación del expediente de resolución del contrato de obras de referencia, suscrito con la empresa M.A.Y.A., S.A., dado el incumplimiento de las obligaciones del contratista en cuanto a la no terminación de las reparaciones de obra en el plazo estipulado, según informe evacuado por la Dirección Técnica de las obras de 13 de diciembre de 1996". Asimismo, se acordó: "la realización del trámite de audiencia a la empresa adjudicataria, por plazo de quince días, a efectos de posibles reclamaciones, haciendo constar a la empresa que la posterior resolución del contrato supondría la pérdida de las fianzas constituidas".

Con fecha 7 de enero de 1997, la Comisión de Gobierno de la Excma. Diputación Provincial de Ciudad Real ordenó: "la ejecución de las obras de reparación en el "Centro de Educación Infantil y Primaria (6+3), en Xxxxxxx de San Xxxx", por la propia Administración, resultando x xxxxx del contratista los trabajos necesarios para ello y que le sean imputables".

La empresa M.A.Y.A., S.A. formuló escrito de alegaciones en las que, en síntesis, mantiene que han sido acometidas dichas reparaciones durante el verano de 1996. Sin embargo, llegada esta última época de lluvias intensas parece ser que dichas humedades han vuelto a producirse, sin

que haya podido acometerse su reparación al no haber existido alguna bonanza que permitiera descubrir la mencionada terraza sin que ello produjera un incremento de los daños y, que resulta desmesurada la petición de la Dirección Técnica, sobre el expediente de resolución del contrato. Con fecha 10 de febrero de 1997, la empresa contratista, presenta nuevo escrito de alegaciones en el que expone que, tras las conversaciones mantenidas con el departamento de obras de la Excma. Diputación Provincial de Ciudad Real, está dispuesta a asumir la obligación de pago a la empresa colaboradora contratada por la Excma. Diputación, L.P.Y.D., para las reparaciones expresadas en el Acuerdo antes mencionado.

EXTRACTO DE LA DOCTRINA

El Consejo Consultivo ha tenido ya oportunidad de pronunciarse en sus dictámenes 2, 3 y 24 de 1997 en el sentido de que, al no existir en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas una regulación específica de derecho transitorio, deben aplicarse las normas de derecho común contenidas en las Disposiciones Transitorias del Código Civil, normas que, en desarrollo del principio "tempus regit actum", distinguen entre los actos y contratos realizados con anterioridad al cambio normativo, que surtirán todos sus efectos con arreglo a la legislación anterior y, por otra parte, los procedimientos para ejercitar los derechos que de esos actos o contratos se deriven, que se regirán por la normativa vigente en el momento de su ejercicio.

El principio "tempus regit actum", que está contenido en las Disposiciones Transitorias del Código Civil, alcanza su razón última en la necesidad de reforzar la seguridad jurídica que todo ordenamiento debe ofrecer para que, en supuestos como el que se dictamina, las partes firmantes de un contrato conozcan en todo momento las normas que regirán todo el desarrollo de ese contrato.

Existe en la Ley 13/1995, de 18 xx xxxx, de Contratos de las Administraciones Públicas un procedimiento genérico para todo tipo de resolución de contratos, previsto en el artículo 60.1 y un procedimiento específico para llevar a cabo la resolución de un contrato administrativo de obras cuando se haya producido la demora en la ejecución señalada en el artículo 96 de la misma Ley, previsto en el artículo 97.1.

El procedimiento a seguir para la resolución del contrato de referencia será el previsto en el artículo 97.1 de la Ley de Contratos de 1995 y será en aquél específico procedimiento en el que se sustentará la obligatoriedad de la consulta a este órgano consultivo y ello sin desconocer que, con carácter específico (por causa de demora imputable al contratista), el procedimiento de rescisión del contrato con oposición del contratista previsto en el artículo 45 de la Ley de Contratos de 1965, igualmente preveía la preceptividad del dictamen del órgano consultivo.

De la simple lectura del artículo 97.1 de la Ley 13/1995, se revela la necesidad del cumplimiento de una serie de requisitos esenciales del procedimiento como son: la intervención del órgano competente, la existencia de un acuerdo previo de iniciación del procedimiento por dicho órgano, la realización del trámite de audiencia al contratista y, por último, el dictamen del órgano consultivo correspondiente.

No cabe minimizar la situación sobrevenida restando importancia a las deficiencias apreciadas, toda vez que el uso cotidiano en el tráfico de los negocios y en relación con el objeto del contemplado en las actuaciones, indica que el constructor de un edificio debe finalizarlo en condiciones normales y mínimas de acabado como corresponde a las exigencias de una terminación correcta y completa, adecuada a su utilización y conservación, ya que lo contrario pugna con el buen hacer profesional e incluso con la buena fe que debe presidir la relación contractual, conforme ocurre con los defectos de construcción que dieron lugar a la aparición de goteras después de la recepción provisional, a su sensible progresión, aumento y extensión a gran número de dependencias y espacios con el transcurso del tiempo, afectación creciente de

elementos diversos de la obra, perdurabilidad de la situación en el acta negativa de recepción definitiva, subsistencia y agravamiento hasta el momento en que se dispuso la incoación del expediente, transcurrido con exceso el que había de ser, por ministerio de la ley, último plazo para efectuar las reparaciones. La empresa adjudicataria ha incurrido en parcial incumplimiento del objeto del contrato que le resulta imputable dando lugar a la concurrencia de la causa de resolución invocada.

La dicción literal del artículo 53 de la Ley de Contratos del Estado dispone: "Cuando el contrato se resuelva por culpa del contratista, le será incautada la fianza y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios". Sin embargo, se impone una interpretación moderadora y justa sobre el alcance y fines de esa incautación, no previstos explícitamente en el texto de esas normas, que no deben suponer una transferencia patrimonial absoluta y de plena disponibilidad a favor de la Administración contratante, muy especialmente cuando se ofrezca patente y considerable la desproporción entre su importe y el de las responsabilidades pecuniarias pendientes, de forma que atente contra el equilibrio entre las partes y dé lugar a un enriquecimiento injusto a favor de la Administración, cuyos lógicos privilegios tampoco deben llegar a tan injustos extremos porque, en realidad, no se trata de una cláusula penal que sustituya la indemnización de daños y perjuicios, sino de una garantía prestada, por naturaleza, para el cumplimiento de determinadas obligaciones, lo que no excluye pueda proceder su total pérdida o incautación siempre que sea necesaria la satisfacción de tales fines, como se entiende puede autorizar la recta interpretación del artículo 115 de la Ley de Contratos del Estado.

Es más ajustado a la justicia material moderar los efectos anejos a la resolución contractual aplicando las fianzas al resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados a la Administración, porque la finalidad primordial de la constitución por el adjudicatario de la fianza definitiva en materia de contratación no es otra que resarcir los daños y perjuicios que se causen por negligencia o morosidad o, por cualquier otro modo, en el cumplimiento de las obligaciones contractuales. La pérdida o incautación absoluta de las fianzas sería desproporcionada, desorbitada e injusta.

CONSIDERACIONES I

El expediente sometido a dictamen versa sobre decisión de la Diputación Provincial de Ciudad Real de resolver unilateralmente el contrato administrativo de adjudicación de obras celebrado por la mercantil M.A.Y.A., S.A., para la construcción de un "Centro de Educación Infantil y Primaria en Xxxxxxx de San Xxxx", ante el incumplimiento que atribuye a la contratista, consistente en la no reparación de diversos desperfectos apreciados después de la recepción provisional de las obras y que impidieron la recepción definitiva, pese a disponer, en exceso, de plazo y tiempo suficiente para ello.

Dado el amplio y complejo contenido de las actuaciones, conviene fijar con claridad los antecedentes esenciales que configuran y cualifican ese planteamiento y señalar los parámetros que facilitan la mejor comprensión de las materias a desarrollar, de acuerdo con las apreciaciones siguientes:

1) La Diputación Provincial de Ciudad Real adjudicó a la empresa M.A.Y.A., S.A., mediante procedimiento de subasta, las obras de construcción de un "Centro de Educación Infantil y Primaria en Xxxxxxx de San Xxxx", por precio de 120.686.730 pesetas y plazo de ejecución de 9 meses. El acto de subasta, con adjudicación provisional, tuvo lugar el 15 de diciembre de 1993. La adjudicación definitiva por acuerdo de 21 siguiente. Y el contrato administrativo de adjudicación, previa prestación de las fianzas oportunas, se formalizó el 10 de enero de 1994. El 28 de este mes se levantó acta de comprobación de replanteo, en la que consta la viabilidad del proyecto, por lo

que el arquitecto y director autorizó el inicio de la obra, comenzándose a contar desde el día siguiente el plazo de ejecución.

2) La Comisión de Gobierno de la misma Diputación Provincial en sesión de 22 de noviembre de 1994, acordó, previa aportación de los oportunos informes, desestimar solicitud de la contratista, recibida por correo el 27 de octubre anterior, sobre aumento del plazo de ejecución de la obra en un mes.

3) El Pleno de dicha Diputación Provincial, en sesión ordinaria de 27 de enero de 1995, vistos los informes de la Sección de Contratación y del Servicio Provincial de Arquitectura, ante el retraso en la ejecución de la obra, sin causa justificada, desde el 28 de octubre del año anterior, acordó sancionar a la contratista a razón de 25.000 pesetas diarias, desde el 29 de octubre de 1994 hasta la efectiva finalización de las obras, fijándole el 3 de febrero siguiente como fecha límite para su ejecución y previniéndole que, caso contrario, procedería a la resolución del contrato, con pérdida de fianza y demás consecuencias que la legislación vigente establece.

4) El 1 xx xxxxx de 1995 se extendió acta haciendo constar "procede efectuar la recepción con carácter provisional a partir del día de la fecha, iniciándose el cómputo del plazo de garantía".

5) La Comisión de Gobierno de la Diputación Provincial contratante, en reunión de 30 xx xxxx de 1995, previo informe de su Servicio de Hacienda y de la Arquitecto del Servicio de Arquitectura, impuso a la entidad constructora la sanción por demora de 3.100.000 pesetas, fijación consecuencia del acuerdo reflejado bajo el número 3) y de la fecha de recepción provisional de la obra.

6) La referida Comisión de Gobierno, en reunión de 21 de noviembre de 1995, vistos los informes oportunos y de acuerdo con el de la dirección técnica de la obra, comprensivo también de las necesidades surgidas durante el desarrollo de su ejecución, aprobó los precios contradictorios que recogía este último informe y amplió el presupuesto de la obra por un importe total de 7.425.393 pesetas.

7) La liquidación de las obras se realizó de oficio por la Diputación Provincial, ante las discrepancias de la contratista con la dirección técnica y pasividad de aquella, a la que se trasladó con comunicación de 9 xx xxxx de 1996, remitida el día 14 siguiente, aprobando la Comisión de Gobierno en sesión de 25 xx xxxxx de 1996, con inclusión de nuevos precios contradictorios que exceden en 928.840 pesetas del importe referido en el apartado anterior.

8) El 29 xx xxxx de 1996 se extendió acta haciendo constar: "no procede la recepción con carácter definitivo. Debiéndose subsanar los defectos que se señalan al dorso en el plazo que se fija". El dorso de referencia dice: "unidades mal ejecutadas o defectuosas, detectadas en la recepción definitiva de la obra del "Centro de Educación Infantil y Primaria (6+3), de Alcázar de San Xxxx", celebrada el día 29 xx xxxx de 1996. Debiendo subsanar la empresa constructora M.A.Y.A., S.A. en el plazo que se fija por los asistentes relacionados al dorso antes del día 1 de septiembre de 1996. - 1) Gotera en techo xx xxxxxxxx en el día de la recepción se encuentras operario arreglándola comprobar si se han realizado correctamente. - 2) Se manifiesta la existencia de goteras en techo de: biblioteca, aula de usos múltiples, secretaría y sala de profesores. - 3) Sellar ventanas de aluminio con parámetros de fábrica de ladrillo visto, con entrada de agua. - 4) Luces de emergencia del gimnasio no funcionan, sustituirlas. - 5) Solado del gimnasio de "POLIFLOOR", algunas losetas se están levantando. - 6) Pintura xxx xxxxxxx del cerramiento del colegio se está levantando, volver a pintar. - 7) En pista polideportiva existen numerosos e importantes charcos de agua y grietas cerca de las juntas de solado, levantar las losas afectadas por estas deficiencias y volver a ejecutarlas, subsanando dichas anomalías. - Xxxxxxx de San Xxxx, 29 xx xxxx de 1996". Obra también en el expediente relación detallada sobre elementos afectados.

9) La Arquitecta del Servicio de Arquitectura, directora de las obras, en informe de 13 de diciembre de 1996, después de referirse a los desperfectos apreciados y a la concesión de un plazo de 6 meses para repararlos (tres más de los que recoge el apartado anterior), como los mismos no han sido reparados y se agravan por el temporal que se estaba sufriendo, ante la necesidad urgente de esa reparación, solicita la iniciación de "expediente de rescisión del contrato" a la empresa adjudicataria, así como que se provean los medios y obras necesarias para efectuar la reparación a la mayor brevedad posible.

10) La misma Arquitecta, con fecha 16 de diciembre de 1996, en relación con esos desperfectos, denunciados reiteradamente por el Director del Colegio y comunicados a la empresa adjudicataria, sin que hasta la fecha nadie se haya hecho cargo de la reparación, -razón por la que se ha visto obligada a solicitar la rescisión del contrato-, después de su estudio exhaustivo, llega a la conclusión que es necesario reparar: con carácter urgente, las goteras en diversas zonas y en las circunstancias a que se refiere y el sellado de las ventanas, así como el encharcamiento que se produce en el patio, si bien esto último no es imputable a la constructora. Y con carácter no urgente pero de obligada reparación, la reposición de pintura en la valla metálica del cerramiento interior y reparación de acabado en pista polideportiva. Acompaña presupuesto económico de una empresa, por importe de 2.980.329 pesetas, que sería efectivo con cargo posterior a la fianza, una vez se llevara a efecto la rescisión propuesta. Consta en el expediente dicho presupuesto y como ya se ha dicho relación detallada de desperfectos y elementos de la construcción afectados.

11) El Servicio de Contratación y Xxxxxxx emitió informe propuesta, con fecha 17 de diciembre de 1997 en el que después de hacer referencia a la adjudicación de las obras e incidencias hasta la recepción provisional, expone que el 26 xx xxxx de 1996 se suscribió acta de recepción negativa, concediendo a la contratista plazo de 6 meses para reparar los diversos desperfectos existentes e imputables a la misma, vencido el día 6 anterior del mismo mes, sin que dentro de ese plazo se haya procedido a efectuar la reparación, persistiendo las goteras y situación que relata el Servicio de Arquitectura en su informe, comunicada varias veces, verbal y por escrito, a la empresa responsable, por lo que, visto lo establecido en los artículos 170, 171 y concordantes del Reglamento General de Contratación del Estado propone la adopción de los acuerdos siguientes: -

1) Dado el incumplimiento de las obligaciones del contratista en cuanto a la no terminación de las reparaciones de obra en el plazo estipulado, iniciar expediente de resolución del contrato, con trámite de audiencia a la empresa M.A.Y.A., S.A. por plazo de 15 días, a efectos de posibles reclamaciones, haciendo constar que dicha resolución supondría la pérdida de la fianza.- 2) Dado el descuido por parte del contratista en la conservación de las obras y la situación que ello ha generado en el colegio, descrita por el Servicio de Arquitectura en su informe, que podría ser claramente incluida dentro del concepto de "peligro de la obra" regulado por el artículo 171 del Reglamento General de Contratación del Estado dando al mismo la interpretación extensiva de diversas sentencias del Tribunal Supremo según las cuales deben entenderse por tal toda situación que imposibilite el objeto para el que ha sido realizada la obra, se propone, así mismo la adopción de acuerdo por el que dada la urgencia de las obras de reparación escritas, se ordene la ejecución de las mismas por la propia Administración, resultando x xxxxx del contratista los trabajos necesarios para ello y que le sean imputables.

12) La Comisión de Gobierno de la Diputación Provincial de Ciudad Real, en sesión de 7 de enero de 1997, visto el informe del Servicio de Contratación y Compras que inserta, acuerda ejecutar las referidas obras urgentes de reparación, x xxxxx del contratista, adjudicándolas a la empresa que cita por un importe de 1.836.387 pesetas, si bien el acuerdo comprende las relativas al encharcamiento del patio, derivadas de otras circunstancias que excluyen por tanto de la imputación a la contratista.

13) El Pleno de la Diputación Provincial de Ciudad Real, en sesión de 23 de diciembre de 1996, acordó iniciar expediente resolución del contrato de adjudicación de obras suscrito con M.A.Y.A., S.A., respecto al que figuran en las actuaciones la parte que hace referencia a la proposición del

Servicio Provincial de Arquitectura y transcribe la propuesta del Servicio de Contratación y Compras; si bien, la propuesta de resolución del expediente incoado, dice se tomó ese acuerdo de iniciación ante el incumplimiento de las obligaciones del contratista en cuanto a la no terminación de las diversas reparaciones de obra en el plazo estipulado, según informe de la Dirección Técnica de 13 del mismo mes, concediendo trámite de audiencia a la empresa adjudicataria por plazo de 15 días a efectos de posibles reclamaciones y haciendo constar a la empresa que la posible resolución del contrato supondría pérdida de las fianzas constituidas. Dicho acuerdo de 23 de diciembre del año pasado se notificó por correo certificado a la entidad contratista y a su compañía Avalista. Consta oficio cursado a la primera que dice literalmente: "Notificado a esa empresa el acuerdo adoptado por el Pleno de la Corporación Provincial, en sesión ordinaria celebrada el pasado día veintitrés de diciembre de mil novecientos noventa y seis, sin que conste hasta la fecha que se haya formulado alegación alguna ni la recepción del citado acuerdo por la empresa M.A.Y.A., S.A. se procede a notificar nuevamente la resolución adoptada por el Pleno Corporativo (particular número 16) en relación con las obras de "Centro de Educación Infantil y Primaria (6+3), en Xxxxxxx de San Xxxx" por la que se concede trámite de audiencia por plazo de 15 días contados a partir de la recepción de la presente comunicación, a efectos de posibles reclamaciones".

14) La representación xx X.X.X.X., S.A. presentó escrito que aparece fechado el 17 de enero de 1997 en el que dice: "... que nos ha sido notificado el acuerdo adoptado por el pleno de la Excma. Diputación de fecha 23 de diciembre de 1996, por el cual se propone por parte del Servicio de Contratación y Compras, con relación a las obras de "Centro de Educación Infantil y Primaria (6+3), en Xxxxxxx de San Xxxx", la acometida por el carácter de urgencia de reparaciones que presumiblemente no han sido atendidas por mi representada, así como la calificación de la situación como de peligro de obra en un sentido interpretativo extenso de diversas sentencias del Tribunal Supremo, proponiéndose la contratación de dichas reparaciones a terceros, x xxxxx de mi poderdante, así como concluir con la resolución del contrato administrativo existente entre las partes" y, no encontrándose conforme con dichos dictámenes y propuestas y oponiéndose a la apertura del expediente de resolución, formula a continuación los argumentos de oposición al mismo que estima convenientes para su derecho, recogidos ya en otro lugar de este dictamen, terminando con la suplica, dirigida a la Excma. Diputación Provincial de Ciudad Real, de que "tenga por presentado este escrito, lo admita y por formuladas las alegaciones expuestas y, en méritos de lo mencionado, se sirva dejar sin efecto el expediente de resolución del contrato abierto contra mi representada, otorgando la posibilidad de finalizar las reparaciones en cuestión otorgando la pertinente recepción definitiva de la obra con la eliminación de dichas incidencias, sin necesidad de que sea resuelto el contrato ni ejecutados los avales en él constituidos como garantía, por cuanto los mismos, orientados a garantizar la correcta ejecución de las obras, tienen un valor muy superior a la cantidad que en el escrito emitido por Uds. se destina a la reparación de los desperfectos". El anterior escrito aparece ampliado por otro fechado el 7 de febrero de 1997, que alude a conversaciones mantenidas y a su disposición de asumir la obligación de pago a la empresa colaboradora contratada, por lo que solicita se deje sin efecto el expediente de resolución, con los posteriores efectos y condicionamiento expresados en el cuerpo del escrito.

15) La representación de la Compañía Española de Seguros y Reaseguros de Crédito y Caución, S.A., por medio de escrito fechado el 20 de enero de 1997, en el que después de exponer que ha recibido la comunicación sobre la posibilidad de efectuar alegaciones en virtud de la incoación del expediente de resolución, alega que, en el supuesto que procediera con incautación de la garantía, previamente a exigirle su importe, deberá ser aplicado a la obligación de pago todo importe que por cualquier concepto adeudara la Excma. Diputación Provincial de Ciudad Real a M.A.Y.A., S.A., suplicándole tenga por hechas las anteriores manifestaciones a los efectos legales pertinentes.

16) La Arquitecto del Servicio de Arquitectura, directora de las obras, ha emitido informe, con fecha 6 xx xxxxx de 1997, ante el escrito de la empresa adjudicataria oponiéndose a la rescisión

del contrato, en el que expresa con detalle los antecedentes sobre el acta de replanteo, liquidación de la obra y su recepción provisional, agregando que una vez producida esta y sobrevenidas las primeras lluvias, aparecieron goteras y otros desperfectos de menor importancia, comunicados a la empresa constructora, verbalmente y después por escrito, sin que respondiera con su reparación; en esa situación y hasta la fecha le han sido puestos de manifiestos en diversas comunicaciones que precisa, entre el 26 xx xxxxx de 1995 y 8 de enero de 1997 de la Dirección del Colegio, Ayuntamiento, Dirección Provincial de Educación y Ciencia y Asociación de Madres y Padres de Alumnos. Y ante la persistencia de la situación, se procuró hacer efectiva la recepción definitiva negativa a fin de motivar un plazo improrrogable para la reparación y que la empresa constructora pusiera fin a ella, haciéndose constar los desperfectos que reconoce en el acta correspondiente, y a pesar de que el plazo para la reparación finalizó el uno de septiembre de 1996, optó por esperar al inicio del expediente sobre rescisión del contrato para dar más tiempo a la empresa constructora, sin que durante esa ampliación haya dado solución pese al aviso verbal sobre el estado de las goteras, que se han agravado por la persistencia del período de lluvias en las circunstancias y con las necesidades que relata. Así las cosas, en diciembre de 1996 se vio en la necesidad de proponer los medios necesarios para dar fin a la problemática generada. Y como la misma se inició en junio de 1955 y en diciembre de 1996 persistían los desperfectos con el consiguiente agravamiento por el paso del tiempo, considera se ha concedido a la constructora plazo suficiente para hacerse cargo de la reparación y que no diera lugar a la situación de urgencia y molestias justificadas entre los padres del alumnado y la Dirección del Colegio.

17) El servicio de contratación y compras de la Diputación Provincial interesada, con fecha 4 xx xxxxx de 1997, en igual trámite, visto el escrito de alegaciones de la empresa adjudicataria, después de argumentar coincidiendo, en lo esencial, con el anterior informe, en razón a todo ello y a la vista de lo actuado, propone: "1.- Se apruebe la presente propuesta de resolución del contrato de obras de "Centro de Educación Infantil y Primaria (6+3), en Xxxxxxx de San Xxxx", por causa de incumplimiento de las obligaciones del contratista, totalmente imputable al mismo, con incautación de las fianzas constituidas. 2.- Vista la oposición del contratista, se eleve dicha propuesta de resolución al Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, para que, en consecuencia con lo dispuesto en la legislación de contratos, emita el preceptivo dictamen previo a la elevación a definitiva de dicha propuesta de resolución".

18) El expediente acredita las diversas comunicaciones recibidas por la Dirección Facultativa de las obras, así como las producidas entre la misma y la entidad constructora, mediante una abundante acervo documental, que corrobora lo expuesto en la propuesta e informe que se recogen en los dos apartados anteriores, sobre la situación generada por la existencia, permanencia y no reparación de los desperfectos apreciados, determinante de la justificada incoación del expediente y de la resolución contractual propuesta.

19) El Pleno de la Diputación Provincial de Ciudad Real, en sesión extraordinaria de 24 xx xxxxx de 1997, aprobó propuesta de resolución, en la que después de exponer lo esencial de los antecedentes insertos ya con anterioridad, considerando el escrito de la constructora como de oposición a la resolución, el manifiesto incumplimiento del contrato por parte de la misma y la imposibilidad de atender la petición de paralización del expediente por afectar a derechos xx xxxxxxx otorgados ante la inactividad de la contrata, de conformidad con el informe-propuesta del Servicio de Contratación y Compras, vistos los artículos 18 y 53 de la Ley de Contratos del Estado, artículo 114.3 del Texto Refundido de Disposiciones Legales Vigentes en materia de régimen local y las previsiones de la Ley 8/1995 de 21 de diciembre, adoptó el acuerdo en términos recogidos ya en el décimo antecedente de los de trámite y procedimiento.

II

Con carácter previo al análisis de los aspectos formales o materiales que plantea el expediente objeto de este dictamen, procede analizar desde el punto de vista temporal la normativa aplicable

al mismo, por cuanto el contrato administrativo se adjudicó provisional y definitivamente en diciembre de 1993, esto es, con anterioridad a la vigente Ley 13/1995, de 18 xx xxxx, de Contratos de las Administraciones Públicas y, sin embargo, con posterioridad se inicia el expediente instruido para lograr la resolución de dicho contrato, en virtud de acuerdo plenario de la Diputación de Ciudad Real de 23 de diciembre de 1996.

En relación con esta problemática planteada sobre el derecho aplicable desde el punto de vista temporal, el Consejo Consultivo ha tenido ya oportunidad de pronunciarse en sus dictámenes 2, 3 y 24 de 1997 en el sentido de que al no existir en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas una regulación especifica de derecho transitorio, deben aplicarse las normas de derecho común contenidas en las disposiciones transitorias del Código Civil, normas que, en desarrollo del principio "tempus regit actum" distinguen entre los actos y contratos realizados con anterioridad al cambio normativo, que surtirán todos sus efectos con arreglo a la legislación anterior, esto es la Ley de Contratos aprobada por el Decreto 923/1965, de 8 xx xxxxx y su Reglamento de desarrollo aprobado por Decreto 3.410/1975 de 25 de noviembre, y por otra parte, los procedimientos para ejercitar los derechos que de esos actos o contratos se deriven, que se regirán por la Ley 13/1995, de 18 xx xxxx de Contratos de las Administraciones Públicas, normativa vigente en el momento de su ejercicio.

Así se infiere de la aplicación analógica de las Disposiciones Transitorias Tercera y Cuarta de Código Civil. Y sobre todo, en lo que al procedimiento afecta, porque la citada Ley 13/1995, de 18 xx xxxx, no dispuso fecha concreta para su entrada en vigor, por lo que deberá tenerse en cuenta la "vacatio legis" establecida por el artículo 2.1 del mismo Cuerpo legal de los 20 días hábiles desde su publicación en el B.O.E. del día siguiente, ya que carece de efectos retroactivos y han de aplicarse las normas procedimentales vigentes a la fecha de iniciación del expediente, criterio igualmente acogido en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de reconocido carácter supletorio.

III

En línea con lo anterior hay que empezar analizando el concreto procedimiento que debe observarse para llevar a cabo la resolución pretendida del Contrato de Obras de referencia invocando una causa específica, como es el incumplimiento del contratista en su obligación de realizar las reparaciones necesarias que hicieran posible recepcionar definitivamente el Centro Educativo objeto de dicho contrato.

Como ya se ha apuntado anteriormente, el procedimiento que debe seguirse en la resolución de todo contrato administrativo será el que esté previsto en la normativa vigente cuando se ejercite la prerrogativa resolutoria por la Administración actuante. En este caso, el acuerdo por el que se inicia el procedimiento rescisorio se produce el 23 de diciembre de 1996 y por tanto, de acuerdo con la disposición adicional séptima de la Ley 13/1995, de 18 xx xxxx, de Contratos de las Administraciones Públicas, los procedimientos administrativos en materia de contratación administrativa se regirán por los preceptos contenidos en esa Ley y en sus normas de desarrollo, siendo de aplicación supletoria los de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común.

En este sentido establece la Ley de Contratos de 1995, ya citada, en su artículo 60 apartado 1, la prerrogativa de la Administración para acordar la resolución de los contratos administrativos, dentro, claro está, de los limites marcados por la propia Ley, y dispone en el apartado 3 del mismo artículo, la preceptividad del informe previo del órgano consultivo correspondiente en los supuestos de resolución de contratos con oposición del contratista, circunstancia que, por otra parte, se ha acreditado en el presente expediente. Esta previsión legal y genérica debe también ponerse en relación con lo dispuesto por el artículo 113.1 de esa misma Ley, que señala que la resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación mediante procedimiento en la

forma que reglamentariamente se determine. La previsión de desarrollo reglamentario del artículo

113.1 de la Ley de contratos de 1995 ha sido cubierta en el Real Decreto 390/1996, de 1 xx xxxxx, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo parcial de esa Ley cuando señala, en síntesis, que la resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación con audiencia del contratista por plazo xx xxxx días naturales y con dictamen del órgano consultivo correspondiente, cuando se formule oposición por parte del contratista. En consecuencia existe en la Ley 13/1995, ya citada un procedimiento genérico para todo tipo de resolución de contratos.

Sin embargo, también debe tenerse en cuenta que el artículo 97.1 de la Ley de Contratos de 1995, ha previsto un procedimiento especifico para llevar a cabo la resolución de un contrato administrativo de obras cuando se haya producido la demora en la ejecución señalada en el artículo 96 de la misma Ley.

A la vista de ambos preceptos, resulta que la nueva Ley indica un cauce procedimental, de carácter genérico, aplicable a todas las causas resolutorias, y otro más específico para los que tienen por objeto el incumplimiento del contratista por demora en la ejecución de la obra. En realidad, uno y otro procedimiento no parecen ofrecer diferencias sustanciales, pero, en todo caso, ante cualquier cuestión o excepción que pudiera plantearse, se ha de apreciar, con rotunda claridad, conforme estimó este Consejo en su dictamen 24/1997, de 29 xx xxxxx, que "la expresión que incluye el precepto transcrito, -el artículo 97.1 de la Ley 13/1995-, "sin otro trámite preceptivo" y la causa específica de resolución que regula, cuya apreciación puede realizarse de manera automática frente a la del resto de posibles motivos resolutorios, conduce a considerar que, para este supuesto específico, la validez del procedimiento queda circunscrita, esencialmente, al cumplimiento de la forma de vida del trámite de audiencia, en todos los casos y, en aquellos en que se formule oposición del contratista, además, el dictamen del órgano consultivo".

IV

Por lo que respecta a la determinación del derecho temporal en materia sustantiva, esto es, sobre los aspectos relativos a la ejecución del contrato, el pago del precio, el cumplimiento, la finalización, la recepción, la devolución de las garantías y la hipotética revisión de precios, les será de aplicación como ya se señaló en la Consideración segunda, la normativa vigente al tiempo de adjudicación del contrato, en concreto, la Ley de Contratos aprobada por el Decreto 923/1965, de 8 xx xxxxx y su Reglamento de desarrollo aprobado por Decreto 3.410/1975 de 25 de noviembre, así como el Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 9 de enero de 1953 y posterior Título VI del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 xx xxxxx, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, dada la remisión que contiene en su artículo 112.1.

En este sentido y como ya se apuntó en la Consideración Segunda, en línea con lo señalado por el Consejo en sus dictámenes 2, 3 y 24 de 1997, los actos y contratos realizados con anterioridad a cualquier cambio normativo deben regirse por la normativa vigente cuando se producen. Este principio "tempus regit actum", que acaba de exponerse y que está contenido en las Disposiciones Transitorias del Código Civil, alcanza su razón última en la necesidad de reforzar la seguridad jurídica que todo ordenamiento debe ofrecer para que en supuestos, como el que se dictamina, las partes firmantes de un contrato conozcan en todo momento las normas que regirán todo el desarrollo de ese contrato.

Sentado lo anterior y a mayor abundamiento, la Disposición Transitoria Primera de la Ley de Contratos de 1995 dispone que los expedientes de contratación donde no se haya realizado la adjudicación se regirán por lo dispuesto en la citada Ley, precepto éste que en interpretación "a contrario sensu" permite afirmar que los contratos ya adjudicados a la entrada en vigor de la Ley 13/1995, como es el caso del contrato de obras objeto de este dictamen, se regirán por la normativa vigente el día de su adjudicación.

Esta fijación normativa de naturaleza sustantiva conecta con la procedimental, porque la Administración se acoge en su propuesta de resolución al incumplimiento de las obligaciones de contratista, totalmente imputable al mismo, consistente en su demora al no cumplir el contrato por completo dentro del plazo convenido y exigible, al no realizar las reparaciones necesarias para eliminar los defectos apreciados en el acta negativa de recepción definitiva de la obra, dentro del último plazo que al efecto se le concedió y que había transcurrido con exceso al tiempo de iniciarse el expediente. Y disponiendo el artículo 174, relacionado con el 170, del Reglamento de Contratación, que las deficiencias sobrevenidas después de la recepción provisional dan lugar a la concesión de un último plazo para efectuar las debidas reparaciones, cuyo incumplimiento genera una situación equiparable a la demora en la ejecución de las obras y faculta a la Administración para declarar resuelto el contrato, significa todo ello que la fundamentación aducida por la Diputación Provincial contratante se identifica plenamente con la causa resolutoria específica que contempla el artículo 97.1 de la Ley 13/1995 y por consiguiente se está en el caso de incardinar el presente expediente en el concreto cauce procedimental que establece.

V

Resuelta la problemática planteada sobre el derecho temporal a aplicar desde el punto de vista material, y dado que los aspectos procedimentales se deben regir, por la Ley de Contratos de 1995, procederá emitir el presente dictamen con carácter preceptivo a tenor de lo dispuesto en el artículo

97.1 que establece que si la Administración optase por la resolución, en el supuesto de que el contratista por causas imputables al mismo hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, ésta resolución: "deberá acordarse por el órgano de contratación sin otro trámite preceptivo que la audiencia del contratista y cuando se formule oposición por parte de éste, el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva". En consecuencia, el procedimiento a seguir para la resolución del contrato de referencia será el previsto en el artículo 97.1 de la Ley de Contratos de 1995 y será en aquel específico procedimiento en el que se sustentará la obligatoriedad de la consulta de este órgano consultivo, y ello, sin desconocer que con carácter específico (por causa de demora imputable al contratista) el procedimiento de rescisión del contrato, con oposición del contratista, previsto en el artículo 45 de la Ley de Contratos de 1965 igualmente preveía la precetividad del dictamen del órgano consultivo.

Por otra parte, con carácter general y al margen de la causa de resolución, el artículo 60 de la vigente Ley de contratos también ha establecido la preceptividad de la consulta para la resolución de cualquier contrato, siempre que hubiera oposición del contratista, precetividad que incluso ya se preveía en el hoy derogado artículo 114.3 del Real Decreto Legislativo 781/1986 de 18 xx xxxxx por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones vigente en materia de régimen local en relación con el artículo 18 de la Ley de Contratos del Estado de 1965 y artículo 51 del Reglamento de 1975, para la resolución de contratos superiores a cien millones de pesetas.

En consecuencia, prevista la preceptividad de consulta a este órgano consultivo por el artículo

97.1 de la Ley de Contratos de 1995, la misma se ha tramitado por la Diputación Provincial observando lo dispuesto por el artículo 57.1 de la Ley 8/1995 de 21 de diciembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha que establece que las Corporaciones Locales de Castilla-La Mancha solicitarán el dictamen del Consejo Consultivo, a través de la Consejería de Administraciones Públicas, precepto éste que ha permanecido en su integridad en el artículo 57.1 de la Ley 7/1997, de 5 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha.

VI

Una vez determinado que el procedimiento para resolver el contrato de referencia se corresponde con el previsto en al artículo 97.1 de la Ley de Contratos de 1995, procede analizar si éste se ha

llevado a cabo por la Administración correctamente, esto es observando todos los requisitos previstos por la Ley.

Establece este precepto que si la Administración optase por la resolución, en el supuesto de que el contratista por causas imputables al mismo hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, ésta resolución: "deberá acordarse por el órgano de contratación sin otro trámite preceptivo que la audiencia del contratista y cuando se formule oposición por parte de éste, el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva".

De la simple lectura del precepto expuesto se revela el cumplimiento de una serie de requisitos esenciales del procedimiento exigible, como son, la intervención del órgano competente, la existencia de un acuerdo previo de iniciación del procedimiento por dicho órgano, la realización del tramite de audiencia al contratista y por último el dictamen del órgano consultivo correspondiente. Al análisis de estos requisitos esenciales se dedicará la presente Consideración.

Por lo que respecta a la competencia del órgano para iniciar el procedimiento de resolución del contrato, el artículo 97 citado, coincidente en este aspecto con los artículos 50 del anterior Ley de Contratos del Estado y 114.1 del primer Decreto Legislativo a que hará mención, se limita a señalar que el mismo será acordado por el "órgano de contratación", el cual, en el concreto expediente que se analiza, se corresponde con el Pleno de la Corporación Provincial, órgano que no sólo en su momento aprobó el proyecto de obras y la financiación plurianual del mismo, sino que se constituyó en el órgano de contratación en virtud de sus competencias previstas en el artículo 113.1 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 xx xxxxx, del texto refundido de las disposiciones vigentes en materia de régimen local, en relación con el artículo 88 de la Ley de Bases de 1985 y artículos 166 y 167 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales. En consecuencia el pleno, que contaba con competencia suficiente para adjudicar el contrato de obras de referencia, será también el órgano competente para acordar la resolución de ese contrato, de acuerdo con el artículo 97.1 citado y con lo previsto en el artículo

114.1 del texto refundido, igualmente citado, que debe considerarse vigente porque no solamente no se opone a lo establecido por la Ley de Contratos de 1995 sino que complementa el artículo

60.1 de la misma, cuando señala: "El órgano de la Entidad Local competente para contratar según la Ley ostenta también la prerrogativa de ... acordar su resolución dentro de los limites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados legalmente".

Reconocida la competencia del Pleno de la Corporación para iniciar el expediente de resolución, debe señalarse la falta de constancia integra del acuerdo de iniciación de 23 de diciembre de 1996 adoptado por el mismo, que obra al folio 201 del expediente y en el que también se confirió tramite de audiencia a la adjudicataria. No obstante, entiende el Consejo que el contenido esencial del acuerdo de iniciación se suple con el de la propuesta de resolución y actividad posterior de la adjudicataria y compañía avalista cuando formula alegaciones oponiéndose a lo acordado en especial en el encabezamiento y suplica del escrito reflejado en el antecedente séptimo y en la Consideración I-14) en este dictamen.

De lo dicho anteriormente se desprende que la forma en que la adjudicataria ha hecho uso del trámite de audiencia -igual que la avalista- pone de manifiesto que no se ha producido indefensión y que la notificación del acuerdo sobre incoación del expediente y tramite de audiencia ha surtido la plenitud de sus efectos.

Por último hay que significar que además de la observancia de los requisitos esenciales del procedimiento exigibles, consta a lo largo del expediente que la Administración ha realizado una actividad instructora o aportación documental, abundante y suficiente, así como que la adjudicataria ha formulado sus alegaciones de oposición sin haber solicitado ninguna prueba ni aportado justificación alguna.

No existiendo, por tanto, inconveniente alguno desde al punto de vista formal para llevar a cabo la resolución pretendida, procede entrar en el fondo y examinar los presupuestos necesarios para su viabilidad desde un punto de vista sustantivo.

VII

El artículo 111.1 de la actual Ley 13/1995, de 18 xx xxxx dispone: "el contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando éste haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de su objeto". El cumplimiento del contrato administrativo requiere pues: - 1. Realización por el contratista del objeto del contrato. - 2. De acuerdo con los términos del mismo. - 3. A satisfacción de la Administración.

La legislación anterior, aquí aplicable, no contiene ningún precepto que coincida literalmente con el anterior, pero ha de abstraerse afirmación idéntica xx xxxxxxxx, sentido y alcance de varias de sus disposiciones, concretamente de los artículos 43, 44, 45, 53, 54 y 55 de la Ley de Contratos de Estado, 159, 169 a 174 del Reglamento General de Contratación del Estado.

Asimismo, se infiere del principio general que inspira toda la contratación, proclamado, en el ámbito del derecho privado, por el artículo 1.258 del Código Civil y que deriva del normal comportamiento humano, en cuanto obliga a las partes a estar al cumplimiento de lo pactado expresamente y a todas las consecuencias que, según su naturaleza, deriven de la buena fe, del uso y de la Ley.

El artículo 44 de la citada Ley de Contratos del Estado establece específicamente: "las obras se ejecutarán con estricta sujeción a las cláusulas estipuladas en el contrato y al proyecto que sirve de base al mismo y conforme a las instrucciones que en interpretación de este diere al contratista el facultativo de la Administración, que serán de obligado cumplimiento para aquel siempre que lo sean por escrito. Durante el desarrollo de las obras y hasta que tenga lugar la recepción definitiva, el contratista es responsable de las faltas que en la construcción puedan advertirse". Y el artículo 55 párrafo segundo agrega: "si las obras se encuentran en las condiciones debidas se recibirán con carácter definitivo y quedará el contratista relevado de toda responsabilidad salvo lo dispuesto en el artículo siguiente".

Se proclama así un principio general de responsabilidad del contratista hasta el momento mismo de la recepción definitiva a satisfacción de la Administración, que hay que tener presente al estudiar la pretensión de resolución del contrato administrativo por incumplimiento del adjudicatario, tal y como se concreta en la propuesta de resolución de 24 xx xxxxx de 1997, al amparo de la facultad unilateral que la Diputación Provincial invoca.

En efecto, ante todo debe reconocerse que la Administración Pública goza, entre otros privilegios, justificados por la posición jurídica que ocupa y por la tutela que el derecho presta a los intereses públicos, de la potestad de resolución unilateral del contrato, con sujeción, desde luego, a los presupuestos, requisitos y efectos que la propia Ley señala (artículo 114 del T.R. de Disposiciones vigentes en materia de Régimen Local, 18 de la Ley de Contratos del Estado y 50 del Reglamento General de Contratación).

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 xx xxxx de 1985: "La situación de supremacía en que la Administración se sitúa respecto de las relaciones en que interviene y que están reguladas por el Derecho Administrativo, tiene una manifestación más en la extinción por cumplimiento, de los contratos administrativos de obras, que se produce a través de unos trámites específicos, en los que la Administración se muestra investida de sus prerrogativas ...", prerrogativas que ya declaraba el artículo 50 de la Ley de 1965 debían ejercerse dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en esa Ley de Contratos de 1965 y en su Reglamento de 1975, y ello es así porque como señala la Sentencia de 10 xx xxxx de 1990: "la

especial posición de la Administración en la contratación de obras públicas no puede significar que el cumplimiento del contrato quede al exclusivo arbitrio de aquella con vulneración del principio general del artículo 1.256 del Código Civil, de aplicación supletoria conforme al artículo

4 de la misma Ley de Contratos del Estado". En consecuencia, la Administración ostenta prerrogativas, incluso para resolver unilateralmente el contrato, pero deberá actuar, en palabras del artículo 103 de nuestra Constitución, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.

Sentado lo anterior, procede analizar si la empresa adjudicataria ha incumplido el contrato de obra de referencia y, si así fuera, cuales deben ser los efectos derivados del incumplimiento.

Los documentos que obran en el expediente, los informes técnicos de la Arquitecto Directora de las obras, las comunicaciones de la misma con la adjudicataria y las que recibió del Director del Colegio Asociación de Madres y Padres de Alumnos y de Organismos Oficiales, ponen de manifiesto que la obra objeto del contrato fue recepcionada con carácter provisional el día 1 xx xxxxx de 1995, iniciándose entonces el plazo de garantía por tiempo de un año, lo que significa que la Administración las recibió por considerarlas adecuadas para el normal desenvolvimiento del servicio público a que debía ser destinada, como así fue al inaugurarse el Centro Educativo llamado Colegio Público número 7, que pasó a denominarse "Xxxxxx Xxxxxxx". Sin embargo, esa apariencia de suficiencia y cumplimiento íntegro del objeto del contrato, devino pronto en defectuosa, parcial e insatisfactoria, pues desde el mes xx xxxxx siguiente con carácter más limitado y durante noviembre con mayor y más generalizada extensión, aparecieron los efectos de lamentables defectos de construcción que si bien no impidieron llevar a cabo las labores docentes durante el curso escolar 1995-96, desde luego puede afirmarse que se desarrollaron con notables incomodidades, molestias, protestas e incluso crispación, por esa aparición de goteras con las primeras lluvias que durante el discurrir del tiempo han ido aumentando hasta tal punto que el 29 xx xxxx de 1996 no pudo firmarse el acta de recepción definitiva y se concedió a la contratista un plazo de tres meses, hasta el uno de septiembre siguiente, para subsanar los defectos observados en la construcción y puestos de manifiesto en el acta negativa correspondiente, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 174 del Reglamento General de Contratación.

No cabe minimizar la situación sobrevenida restando importancia a las deficiencias apreciadas, toda vez que el uso cotidiano en el tráfico de los negocios y en relación con el objeto del contemplado en las actuaciones, indica que el constructor de un edificio debe finalizarlo en condiciones normales y mínimas de acabado, como corresponde a las exigencias de una terminación correcta y completa, adecuada a su utilización y conservación, ya que lo contrario pugna con el buen hacer profesional e incluso con la buena fe que debe presidir la relación contractual, conforme ocurre con los defectos de construcción que dieron lugar a la aparición de goteras después de la recepción provisional, a sus sensible progresión, aumento y extensión a gran número de dependencias y espacios con el transcurso del tiempo, afectación creciente de elementos diversos de la obra, perdurabilidad de la situación en el acta negativa de recepción definitiva, subsistencia y agravamiento hasta el momento en que se dispuso la incoación del expediente, transcurrido con exceso el que había de ser, por ministerio de la ley, último plazo para efectuar las reparaciones.

El artículo 174 del Reglamento General de Contratación, citado también en el acta negativa de 29 xx xxxx de 1996, ilumina y contempla el supuesto de hecho producido en este expediente, por lo que conviene señalar sus tres primeros párrafos:

"Si las obras se encuentran en las condiciones debidas se recibirán con carácter definitivo y quedará el contratista relevado de toda responsabilidad salvo lo dispuesto en el artículo siguiente.

Caso contrario se procederá a dictar las oportunas instrucciones al contratista para la debida reparación de lo construido con señalamiento de un nuevo y último plazo para el debido cumplimiento de sus obligaciones, durante el cual continuará encargado de la conservación de las

obras sin derecho a reclamar cantidad alguna por ampliación del plazo de garantía.

Sólo podrán ser definitivamente recibidas las obras ejecutadas conforme al proyecto y en perfecto estado".

Los efectos del incumplimiento que derive de este artículo, optativos a la recepción definitiva de las obras, aunque no los aclare expresamente, son equiparables a los que previene el artículo 170 del mismo Reglamento para el caso de que el contratista no repare dentro de plazo los defectos impeditivos de la recepción provisional, puesto que incurre, ya con alcance irreversible e insubsanable, en una conducta análoga que supone la no terminación de las obras dentro del plazo convenido y de la última prorroga reconocida.

Dicho artículo refleja con exactitud esa situación producida sobre las obras de referencia. Como ya se ha explicado, la Administración procedió, en virtud del acta negativa de recepción definitiva a dictar las oportunas instrucciones al contratista para la debida reparación de los construido, con señalamiento de un nuevo y último plazo, que venció el primero de septiembre siguiente; sin embargo, está acreditado en el expediente que los desperfectos no se subsanaron y que fueron aumentando hasta el punto que la Administración, dada la urgencia de algunas reparaciones, acordó ejecutarlas directamente mediante acuerdo de 7 de enero de 1997, transcurrido un tiempo casi el doble del concedido en momento oportuno, sin que se materializaran las reparaciones necesarias, lo que también había motivado el acuerdo de incoación del expediente de resolución contractual con fecha 23 de diciembre anterior.

A mayor abundamiento, la propia contratista en sus escritos de alegaciones, muy especialmente en el ampliatorio fechado el 7 de febrero de 1997, reconoce la procedencia o necesidad de las reparaciones urgentes efectuadas, evidenciando que no atendió satisfactoriamente las instrucciones referidas en el acta negativa de recepción definitiva, que por su parte pretende desconocer sin fundamento alguno admisible, con claro incumplimiento de sus obligaciones contractuales.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo abona la procedencia de la resolución planteada.

La Sentencia de 26 de febrero de 1987 declara que la recepción definitiva debe producirse en todo caso "como requisito necesario para que el contratista se libere de tal responsabilidad, pues es un trámite preceptivo según dispone el Reglamento de Contratación ...". Y la de 17 xx xxxxx del mismo año que "en el artículo 174 del Reglamento de Contratación del Estado está previsto que, si al formalizar el acta de recepción definitiva, se aprecian defectos en la obra, puede otorgarse al contratista un último plazo para su subsanación ..., comprobando que no se habían subsanado los defectos denunciados, a pesar de haber transcurrido con exceso el plazo se 45 días fijados para dicha subsanación, la resolución resulta procedente, conforme a los artículos 157 a 160 del Reglamento de Contratos del Estado".

También la doctrina y en concreto Xxxxxxx Xxxx Xxxxx y Xxxxxxx Xxxxxx X. xx Xxxxxx en sus comentarios a la vigente Ley de Contratos de 1995, señalan que, cuando el contratista no lleve a cabo las reparaciones oportunas a tenor del artículo 174 del Reglamento de Contratos de 1975, se producirán los mismos efectos resolutorios que prevé el artículo 147.2 de aquella Ley aunque haya suprimido la distinción entre la recepción provisional y la definitiva.

En conclusión, la empresa adjudicataria ha incurrido en parcial incumplimiento del objeto del contrato, que le resulta imputable, dando lugar a la concurrencia de la causa de resolución invocada por la Diputación Provincial de Ciudad Real, con las consecuencias a tal efecto correspondan.

VIII

La dicción literal del artículo 53 de la Ley de Contratos del Estado dispone: "Cuando el contrato se resuelva por culpa del contratista le será incautada la fianza y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios". El artículo 170 "in fine" de Reglamento General de Contratación, para el supuesto que contempla, previene "si el contratista no hubiese cumplido se declarará resuelto el contrato con pérdida de la fianza por no terminar la obra en el plazo estipulado, a no ser que la Administración crea procedente concederle un nuevo plazo, que será improrrogable". Y el artículo 174 del mismo Reglamento, aunque no aclara expresamente los efectos del incumplimiento en la fase que regula, deben equipararse a los de la situación resolutoria anterior una vez vencido el último plazo otorgado.

Sin embargo, se impone una interpretación moderadora y justa sobre el alcance y fines de esa incautación, no previstos explícitamente en el texto de esas normas, que no deben suponer una trasferencia patrimonial absoluta y de plena disponibilidad a favor de la Administración contratante, muy especialmente cuando se ofrezca patente y considerable la desproporción entre su importe y el de la responsabilidades pecuniarias pendientes, de forma que atente contra el equilibrio entre las partes y dé lugar a un enriquecimiento injusto a favor de la Administración, cuyos lógicos privilegios tampoco deben llegar a tan injustos extremos, porque en realidad no se trata de una cláusula penal que sustituya la indemnización de daños y perjuicios, sino de una garantía prestada, por naturaleza, para el cumplimiento de determinadas obligaciones, lo que no excluye pueda proceder su total pérdida o incautación siempre que sea necesaria la satisfacción de tales fines, como se entiende puede autorizar la recta interpretación del artículo 115 de la Ley de Contratos del Estado. En nuestro caso, el contrato y pliego de condiciones acreditado en las actuaciones, establecen una cláusula penal convencional y específica para el supuesto de "las faltas que cometa el adjudicatario, o por no terminar las obras en el plazo fijado ..." (cláusula 6ª. xxx xxxxxx), y entre los derechos de la Excma. Diputación Provincial figura: "ejercitar acción administrativa sobre la garantía y bienes del adjudicatario para compelerle al cumplimiento de sus obligaciones y, al resarcimiento de los daños y perjuicios que irrogue" (cláusula 5ª.b) del mismo pliego).

La solución debe alcanzarse, como señala el Consejo de Estado en su dictamen número 55.186 de 22 de noviembre de 1990, atendiendo a las particularidades de cada supuesto, porque aunque es cierto que de acuerdo con el artículo 53 de la Ley de Contratos de 1965 el efecto correlativo a la resolución por culpa del contratista sería la perdida total de las fianzas prestadas, no es menos cierto que como ha señalado el mismo Consejo en numerosas ocasiones: "la aplicación rígida y formalista de la legislación contractual puede dar lugar en ocasiones a soluciones sensiblemente injustas, que pugnen con las particularidades del supuesto. De ahí que el Alto Órgano Consultivo

-e incluso el Tribunal Supremo- haya llegado a veces a moderar los efectos propios anejos a la resolución contractual misma, mediante "verbi gratia", la reducción de la incautación de la fianza o incluso, en casos extremos, excluyendo la incautación o rechazando la imputación misma de la resolución contractual a la empresa contratista".

Y en este sentido, es más ajustado a la justicia material moderar los efectos anejos a la resolución contractual, aplicando las fianzas, en línea con la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1989, al resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados a la Administración, porque como precisó la Sentencia de 0 xx xxxxx xx 0000, xx xxxxxxxxx xxxxxxxxxx xx xx xxxxxxxxxxxx por el adjudicatario de la fianza definitiva en materia de contratación no es otra que resarcir los daños y perjuicios que se causen por negligencia o morosidad o por cualquier otro modo en el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

Dada la claridad de la doctrina y evidente proyección de generalidad a los supuestos de resolución, al decidir sobre la apelación de un Ayuntamiento que postulaba la perdida de la fianza como pena convencional, frente a la sentencia apelada que disponía su aplicación a indemnizarle de daños y perjuicios, conviene ampliar la que establece al respecto la Sentencia de 14 de noviembre de 1989, en estos términos:

"La Sentencia de la antigua Sala 3ª. de este Tribunal de 1 de diciembre de 1988, ya explicó que según el artículo 115 de la Ley de Contratos del Estado (aplicable subsidiariamente a la Administración Local), las fianzas definitivas responden tanto de las penalidades impuestas al contratista por razón de la ejecución del contrato, como del resarcimiento de los daños y perjuicios que el adjudicatario puede ocasionar a la Administración, y esto tanto si se produce la resolución del contrato como si la resolución no tiene lugar, ya que el resarcimiento de los daños por incumplimiento y la penalización derivada del mismo incumplimiento pueden convivir, puesto que se trata de conceptos distintos e independientes dado que una cosa es la pena convenida y otra los daños y perjuicios; pero la Sentencia de la antigua Sala 4ª. de este propio Tribunal de 3 xx xxxxx de 1986, precisó también que la finalidad primordial de la constitución por el adjudicatario de la fianza definitiva en materia de contratación no es otra que aquella a que se refiere el artículo 92 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, y que recogen los artículos 113 y siguientes de la Ley de Contratos del Estado y 350 y concordantes de su Reglamento de 1975, esto es, resarcir los daños y perjuicios que se causen por negligencia o morosidad o por cualquier otro modo en el cumplimiento de las obligaciones contractuales".

El importe de la fianza definitiva asciende 6.773.494 pesetas y el de la complementaria por razón de la baja producida a 10.164.241 pesetas, lo que suma la cantidad total de 16.933.735 pesetas.

La sanción por demora impuesta en su día a la contratista fue de 3.100.000 pesetas que no consta fehacientemente si ha sido deducida, liquidada o satisfecha hasta el momento. El precio de las obras urgentes realizadas por contratación directa de 1.836.387 pesetas, aunque está por precisar si comprende o no las obras excluidas de la imputación al contratista. Y no aparece determinado el importe de las reparaciones no urgentes pendientes todavía.

A la vista de cuanto antecede, cabe afirmar que, en todo caso, la pérdida o incautación absoluta de ambas fianzas sería desproporcionada, desorbitada e injusta. Por consiguiente, de acuerdo con lo estipulado en el contrato y al dictado de los principios esenciales que inspiran nuestro ordenamiento jurídico en materia contractual, deben responder, conforme a la doctrina expuesta y a lo prevenido en el artículo 115.1º. y 2º. de la Ley de Contratos del Estado, de la penalidad impuesta en su día si permaneciera todavía sin satisfacer, del importe de las obras urgentes ya realizadas y del que corresponda a las que quedan por realizar imputables a la adjudicataria, así como de todos los daños y perjuicios que haya causado a la Administración por negligencia, morosidad o por cualquier otro modo en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, pero sin dar lugar a la incautación total y absoluta a que se refiere el apartado tercero del mismo artículo, como posibilidad que puede por tanto moderarse y ajustar a las circunstancias del caso y a lo convenido por las partes.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

"Que procede informar favorablemente la propuesta de resolución del contrato de obras suscrito por la Diputación Provincial de Ciudad Real con la empresa M.A.Y.A., S.A., pero limitando la incautación de las fianzas a la cantidad que se determine de acuerdo con los criterios expuestos en la Consideración VIII de este dictamen".

Este es nuestro dictamen, que pronunciamos, emitimos y firmamos en el lugar y fecha indicados en el encabezamiento.