TEMA 77. CONTRATO DE PRÉSTAMO: SUS ESPECIES. EL COMODATO. REFERENCIA AL PRECARIO. EL MUTUO. ESTUDIO ESPECIAL DE LAS CLÁUSULAS DE ESTABILIZACIÓN E INTERÉS VARIABLE. LEGISLACIÓN SOBRE PRÉSTAMOS USURARIOS Y PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR.
TEMA 77. CONTRATO XX XXXXXXXX: SUS ESPECIES. EL COMODATO. REFERENCIA AL PRECARIO. EL MUTUO. ESTUDIO ESPECIAL DE LAS CLÁUSULAS DE ESTABILIZACIÓN E INTERÉS VARIABLE. LEGISLACIÓN SOBRE PRÉSTAMOS USURARIOS Y PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR.
CONTRATO XX XXXXXXXX
El Derecho Romano configuró separadamente los contratos de Mutuo y Comodato. Pero nuestras Leyes de Partidas y después los modernos Códigos, los han agrupado bajo una figura unitaria, surgiendo así el contrato xx xxxxxxxx.
XXXXX y XXXXXXXX definen el préstamo como el contrato por el cual una persona (prestamista) entrega una cosa a otra persona (prestatario) para que se sirva de ella, obligándose este último a restituir dicha cosa después de haberla utilizado.
Nuestro Código lo define por yuxtaposición de sus dos especies
Art 1740 Por el contrato xx xxxxxxxx, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre xx xxxxxxxx. El comodato es esencialmente gratuito. El simple préstamo puede ser gratuito o con pacto de pagar interés.
Naturaleza
La doctrina tradicional consideró el préstamo como un contrato real (la datio-rei, elemento esencial que determina la perfección del contrato). Pero este carácter ha sido impugnado por parte de la doctrina.
En Dº Romano existían contratos RE VERBIS LITTERIS CONSENSU. Pues bien, los contratos reales serian un arcaísmo, una supervivencia –tras el Ordenamiento xx Xxxxxx, 1348- injustificada, de otros tiempos en los que los contratos consensuales eran numerus clausus.
Xxxxxxx Xxxxx con referencia no sólo el préstamo, sino a los demás contratos calificados tradicionalmente de reales (así depósito o prenda) entiende que la disciplina legal de estos negocios jurídicos parte de la entrega de la cosa por ser la hipótesis normal.
Con la mayor parte de la doctrina moderna considera que si bien el Cc configura este contrato como real, nada impide con base al principio de la autonomía de la voluntad las partes puedan convenir que la cosa sea entregada más tarde, quedando entonces perfecto el contrato con la emisión del consentimiento.
SUS ESPECIES
Por la legislación aplicable, los préstamos pueden ser:
Civiles (se rigen por el Cc)
Mercantiles, cuando:
Sea comerciante alguno de los contratantes y las cosas prestadas se destinen a actos de comercio (art 311)
Igualmente se reputa mercantil el préstamo con garantía de valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, hecho en póliza o escritura pública (según el art 320 Cco).
Según XXXX dado el carácter esencialmente gratuito del comodato (1741), el préstamo mercantil es por esencia mutuo.
Por razón de su objeto: préstamo de uso o comodato y préstamo de consumo o mutuo. Diferencias:
el comodato es esencialmente gratuito; el mutuo puede ser gratuito o a interés.
el comodato recae sobre cosas no fungibles (en el sentido del art. 337 Cc); el mutuo sobre dinero o cosas fungibles.
el fin del comodato es transmitir el uso; el del mutuo su propiedad.
el comodato obliga a restituir la misma cosa; el mutuo el “tantundem”.
en el comodato sufre los riesgos el comodante, que sigue siendo el dueño; en el mutuo los sufre el prestatario, que es propietario de la cosa.
En el comodato puede reclamarse la cosa antes del tiempo convenido. En el mutuo no.
En resumen, señala Xxxxxx, entre el mutuo y el comodato apenas hay en común los elementos de entrega y restitución de la cosa, por lo que la concepción unitaria xxx xxxxxxxx tiene escasa utilidad práctica.
EL COMODATO
Contrato en virtud del cual una de las partes entrega gratuitamente una cosa no consumible a otra, para que ésta lo utilice por cierto tiempo con la obligación de devolverla.
Caracteres. Es un contrato real, unilateral y gratuito.
CONSTITUCIÓN
Sujetos Son el comodante y comodatario. Ambos requieren la capacidad general para contratar.
Al comodante, como solo se transmite el uso de cosa, le basta ser titular de un derecho de disfrute que sea transmisible; así, puede constituirlo el usufructuario o el arrendatario (pero no el usuario o habitacionista, art 525).
Transmisibilidad a los herederos
Art. 1742 Las obligaciones y derechos que nacen del comodato pasan a los herederos de ambos contrayentes, a no ser que el préstamo se haya hecho en contemplación a la persona del comodatario, en cuyo caso los herederos de éste no tienen dcho a continuar en el uso de la cosa prestada.
Objeto Pueden ser objeto del contrato los bienes muebles e inmuebles.
El Código exige que sean cosas no fungibles, pero también podrá recaer sobre cosas consumibles, si su uso no las consume (“ad pompam vel ostentationem”).
El Cc incurre de nuevo en la confusión entre cosas consumibles y fungibles (como en el artículo 337). En realidad el Código se refiere aquí a cosas no consumibles
Forma La única exigencia es la entrega de la cosa, consecuencia de su carácter real, con las precisiones antes vistas.
CONTENIDO
En defecto de lo pactado, se rige por las disposiciones de los arts 1741 y ss.
Art 1741 El comodante conserva la propiedad de la cosa prestada. El comodatario adquiere el uso de ella, pero no los frutos; si interviene algún emolumento que haya de pagar el que adquiere el uso, la convención deja de ser comodato.
Interviniendo emolumento, estaríamos probablemente ante un arrdto de cosa.
Derechos y obligaciones del comodatario
Derechos
Usar la cosa Por lo que respecta a los frutos, algunos autores consideran en base al art 1741, que el comodatario no está siquiera legitimado para usar de ellos. Sin embargo, Lasarte considera exagerada esta conclusión entendiendo que el citado precepto se refiere a que el comodatario no adquiere la propiedad de los frutos, pero puede utilizarlos al igual que la cosa matriz.
La utilización será la pactada, y en su defecto la que resulte de la naturaleza del objeto o de la costumbre de la tierra. 1744, 1749, 1750.
Obligaciones
Conservar la cosa con la diligencia propia de un buen padre de familia (artículo 1094).
Satisfacer los gastos ordinarios
Art 1.743 El comodatario está obligado a satisfacer los gastos ordinarios que sean de necesidad para el uso y conservación de la cosa prestada.
Régimen de responsabilidad.
Art. 1744 Si el comodatario destina la cosa a un uso distinto de aquél para que se prestó, o la conserva en su poder por más tiempo del convenido, será responsable de su pérdida, aunque ésta sobrevenga por caso fortuito
Artículo 1.745: “Si la cosa prestada se entregó con tasación y se pierde, aunque sea por caso fortuito, responderá el comodatario del precio, a no haber pacto en que expresamente se le exima de responsabilidad”.
Artículo 1.746: “El comodatario no responde de los deterioros que sobrevengan a la cosa prestada por el solo efecto del uso y sin culpa suya”.
Obligación de devolver (Art. 1740). Además, al ser un contrato celebrado en utilidad del comodatario, según el
art. 1747 El comodatario no puede retener la cosa prestada a pretexto de lo que el comodante le deba, aunque sea por razón de expensas
A diferencia de lo que ocurre en los artículos 453, 502, 1600, 1730, 1780.
Art 1.748 Todos los comodatarios a quienes se presta conjuntamente una cosa responden solidariamente de ella, a tenor de lo dispuesto en esta sección.
Derechos y obligaciones del comodante
Derechos
Conserva la propiedad de la cosa (artículo 1.741-1) y sus derechos son correlativos a las obligaciones del comodatario.
Para obtener su restitución puede ejercitar la acción personal derivada del contrato, y si es dueño de ella, la reivindicatoria.
Obligaciones
Nuestro CC al dedicar una sección a las obligaciones del comodante parece olvidar el carácter unilateral del contrato. Sin embargo, observa Xxxxxx, dichas obligaciones tienen carácter accidental y más que del propio contrato xx xxxxxxxx nacen de supuestos distintos y principios de justicia. Son:
Abonar los gastos extraordinarios
Art 1751 El comodante debe abonar los gastos extraordinarios causados durante el contrato para la conservación de la cosa prestada, siempre que el comodatario lo ponga en su conocimiento antes de hacerlos, salvo cuando fueren tan urgentes que no pueda esperarse el resultado del aviso sin peligro.
Responder de los daños
Art 1752 El comodante que, conociendo los vicios de la cosa prestada, no los hubiere hecho saber al comodatario, responderá a éste de los daños que por aquella causa hubiese sufrido.
EXTINCIÓN
Además de las causas generales, cabe destacar:
Muerte del comodatario, si el préstamo se hizo en contemplación a su persona (art 1742)
Término del uso o del tiempo o por urgente necesidad del comodante.
Art 1.749 El comodante no puede reclamar la cosa prestada sino después de concluido el uso para que la prestó.
Sin embargo, si antes de estos plazos tuviere el comodante urgente necesidad de ella, podrá reclamar la restitución.
Reclamación a voluntad del comodante (precario)
Art 1750 Si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad. En caso de duda, incumbe la prueba al comodatario.
REFERENCIA AL PRECARIO
La institución del precario, de rancio abolengo histórico, es una figura que no aparece expresamente contemplada en el Código civil.
En cambio, sí hacía referencia expresa la LEC de 1881 y el actual artículo 250.2 de la LEC 2000:
Se decidirán en juicio verbal... las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica x xxxxxx, cedida en precario por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.
Como señala Xxxx Sastre el concepto de precario elaborado por el TS en relación a la LEC 1881 comprendía tres supuestos:
posesión concedida, concesión graciosa (se extingue al producirse la revocación del concedente)
posesión tolerada, situación iniciada por el precarista sin previa concesión (beneplácito también revocable en cualquier tiempo)
Por último, se suelen comprender dentro del concepto de precario, a efectos de evitar que el dueño tenga que acudir a una acción reivindicatoria, los supuestos de posesión sin título (vg okupa), con título nulo o que haya perdido sobrevenidamente su validez (vg. arrendatario que continúa en la finca, finalizada la prórroga o tácita reconducción)
En la LEC vigente, del año 2000, todo parece haber cambiado:
El desahucio por expiración del plazo del arrendamiento fijado contractual o legalmente NO se tramita por el art 250.2 LEC (que además ya no es un juicio sumario sino que ahora es plenario) sino por el art 250.1 LEC (que da lugar a un juicio sumario).
En atención a lo cual unos tribunales vienen interpretando el ámbito del juicio de precario (250.2) en un sentido restringido, romano (posesión concedida). No así otros tribunales.
En cuanto a su naturaleza jurídica:
Tesis contractualista:
* Unos autores ven en el precario una modalidad de comodato (tenor literal art 1750).
* Otros sostienen que se trata de un contrato con sustantividad propia. Diferencias:
- Histórica. Mientras el comodato es una institución del "ius civile", el precario es una figura que nace en el "ius honorarium" o derecho pretorio.
- De contenido. El precarista, frente al comodatario, tiene dº a los frutos sin necesidad de pacto (además, no está obligado a satisfacer gastos ordinarios salvo pacto).
La tesis extracontractualista (mayoritaria y del TS). El precario es una situación de hecho (porque no genera obligación).
En efecto, no existe pago xx xxxxxx. Bien entendido que el abono de los gastos de mero uso no desnaturalizan el precario (v. gr. recibos de luz, gastos de comunidad, etc)
EL MUTUO
Según el Art. 1740 CC es el contrato por el cual una de las partes entrega a la otra dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad”.
En cuanto a sus caracteres, se afirma comúnmente que es un contrato real, unilateral (si bien algunos defienden su bilateralidad si hay pacto de pagar intereses), gratuito u oneroso y traslativo del dominio
CONSTITUCIÓN
SUJETOS. Son el prestamista y prestatario.
. Para ser prestamista ser requiere la capacidad general para contratar. Según XXXXXX al ser traslativo de dominio requiere capacidad para disponer.
. Pero se limita la capacidad del prestatario, por las nefastas consecuencias que puede generar.
- Los menores emancipados necesitan complemento capacidad. Artículo 323.
- El tutor, no podrá dar o tomar dinero a préstamo sin autorización judicial. Artículo 271.8.
OBJETO. Puede ser su objeto el dinero y las demás cosas fungibles. También pueden intervenir intereses, como veremos.
FORMA
- Requiere la entrega, con las precisiones antes vistas.
- Habrá de constar por escrito cuando su cuantía exceda de 1.500 pesetas (1280 in fine; a poner en relación con el art. 51 C de c; remisión tema 23))
CONTENIDO
Se regirá en primer lugar por lo pactado; en su defecto por los art 1753 y ss:
Obligaciones del prestatario
Devolver al prestamista otro tanto de lo recibido.
Art. 1753 El que recibe en préstamo dinero u otra cosa fungible adquiere su propiedad, y está obligado a devolver al acreedor otro tanto de la misma especie y calidad.
Art 1754 La obligación del que toma dinero a préstamo se regirá por lo dispuesto en el art. 1170 de este Código.
Si lo prestado es otra cosa fungible o una cantidad de metal no amonedado, el deudor debe una cantidad igual a la recibida y de la misma especie y calidad, aunque sufra alteración en su precio.
En cuanto a las obligaciones pecuniarias señala el art 1170…
Pago de intereses. Sin perjuicio de lo que luego diremos sobre la usura, el CC se basa en la libertad de estipulación:
Art 1755 No se deberán intereses sino cuando expresamente se hubiesen pactado.
Art. 1756 El prestatario que ha pagado intereses sin estar estipulados no puede aplicarlos ni imputarlos al capital.
Los establecimientos de préstamos sobre prendas quedan además sujetos a los reglamentos que les conciernen.
Si bien algunos autores estiman que la antinomia se explica por existir una obligación natural, otros como XXXX dice que estamos ante una estipulación tácita de intereses si llegan a pagarse. DIEZ XXXXXX entiende que estamos ante una norma interpretativa de la voluntad de las partes.
Además en esta materia habrá que tener en cuenta los arts. 1109 (anatocismo) y 1110.
Art. 1109 Los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados, aunque la obligación haya guardado silencio sobre este punto.
En los negocios comerciales se estará a lo que dispone el X.Xx.
Los Xxxxxx xx Xxxxxx y C de A. se regirán por sus reglamentos especiales.
Art. 1110 El recibo del capital por el acreedor, sin reserva alguna respecto a los intereses, extingue la obligación del deudor en cuanto a éstos.
El recibo del último plazo de un débito, cuando el acreedor tampoco hiciere reservas, extinguirá la obligación en cuanto a los plazos anteriores.
Art 1757 Los establecimientos de préstamos sobre prendas quedan además sujetos a los reglamentos que les conciernen.
Obligaciones del prestamista
- La entrega de la cosa si se estipuló como consensual.
- Si el préstamo fuese gratuito, será de aplicación (por analogía) el 1752 relativo a su responsabilidad por los vicios conocidos.
Si se hubiera pactado interés, responderá por los demás vicios, al ser oneroso.
ESTUDIO ESPECIAL DE LAS CLAUSULAS DE ESTABILIZACION
En caso de contratos de larga duración que determinan obligaciones pecuniarias (como suele ocurrir en el mutuo) se plantea el problema de la posibilidad de pérdida del valor adquisitivo de la moneda, con el consiguiente perjuicio para el acreedor, problema ante el cual se han reaccionado de dos maneras diferentes:
Por un lado, la tesis valorista, que en aras a la equidad, considera que el deudor habrá de pagar no la mera suma fijada en el contrato, sino el equivalente actual del poder adquisitivo que entonces tenía
Por otro, la nominalista, en virtud de la cual el deudor habría de pagar la cantidad fijada con independencia de las fluctuaciones económicas, seguida por la mayoría de los ordenamientos por fortalecer la seguridad de tráfico. Nuestro sistema jurídico tradicional ha sido más partidario del sistema nominalista y ello se aprecia en artículos como el art. 1170 CC (son medios solutorios la especie pactada y en su defecto, la moneda xx xxxxx u otra de curso legal en España), los art. 1753 CC y 1754 CC (préstamos con obligación para el prestatario de devolver otra tanto de la misma especie y calidad) y el 312 CCom.
Ahora bien, para remediar posibles resultados injustos se establecen soluciones:
- Legislativas (vg art 18 XXX 24 nov 1994, actualización xx xxxxx)
- Judiciales (aplicando la máxima "contractus qui habent tractum succesivum vel dependentiam de futuro rebus sic stantibus intelliguntur). Remisión tema 61.
- Y convencionales, a través del establecimiento por las partes de "cláusulas de estabilización"
Desde el punto de vista teórico, las cláusulas de estabilización pueden ser:
· De pago en especie, cuando se sustituye la moneda por otras cosa menos fluctuantes como el oro, la plata o la moneda extranjera, plenamente admitidas tras la liberación en materia de control de cambios que hoy en día contempla la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior
· Las cláusulas pueden ser también de valor en especie, en cuyo caso se utiliza el precio de una cosa para determinar la cantidad a pagar, sin excluir la moneda de curso legal como medio solutorio.
En este sentido caben, entre otras, las cláusulas de valor oro, plata, moneda extranjera o trigo (muy utilizada en el comercio agrícola).
· Por último se habla de cláusulas índices cuando la cantidad a pagar se hace depender de las variaciones experimentadas por determinados índices (como el IPC o el Índice de Garantía de Competitividad -art. 18 XXX y Ley 2/2015, de 30 xx xxxxx, de desindexación de la economía española-)
La admisión de las cláusulas de estabilización suscitó cierta polémica en cuanto se dudaba si atentaba contra el orden público económico al privar al Estado de su exclusiva facultad de determinar el valor del dinero. Sin embargo hoy en día, el TS las admite claramente ex art. 1255 CC.
La DGRN en un principio las rechazó hasta que la reforma de 17 xx xxxxx de 1959 del RH las admite claramente respecto de los préstamos hipotecarios. Como resultado de dicha reforma, el art. 219.3 RH en síntesis dispone que:
En las inscripciones de escrituras de préstamos hipotecarios se podrá hacer constar las cláusulas de estabilización del valor, cuando concurran las circunstancias siguientes:
1º Que la duración mínima pactada sea de 3 años.
2º Que se determine la estabilización con una referencia objetiva.
3ª Que se fije una cantidad máxima de responsabilidad hipotecaria que no podrá exceder, aparte de intereses y costas, del importe del principal más un 50% si el plazo xxx xxxxxxxx fuera superior a diez años o un 25% en los demás casos.
La estabilización únicamente afectará al principal del crédito, los demás conceptos (intereses y costas se satisfarán por su valor nominal)
La Ley 2/2015, de 30 xx xxxxx, de desindexación de la economía española, marca un cambio de tendencia: la indexación generalizada y automatizada de nuestra economía, aun siendo convención ampliamente extendida, no está justificada, ni produce beneficios para el conjunto de una economía, encontrándose en el origen de los denominados “efectos de segunda ronda”.
E INTERES VARIABLE
Los intereses constituyen una obligación accesoria de otra principal, la de satisfacer un capital.
Pueden ser remuneratorios y moratorios (convencionales, legales y judiciales -1108 ss y 576 LEC-).
Está previsto el anatocismo (intereses sobre intereses) 1109, pero no en el ámbito hipotecario (porque el pacto de capitalización de intereses va en contra del principio de especialidad y el necesario respeto de la limitación legal de la responsabilidad hipotecaria del art. 114 LH)
Se suele pactar interés variable, tal que, a partir de determinado momento, el tipo de interés quede fijado mediante la adición de un diferencial al tipo de referencia (hoy en día, suele tratarse del EURIBOR).
La introducción de cláusulas de interés variable, que tiene la finalidad de evitar los perjuicios de la inflación en los préstamos onerosos, se produjo por Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 1981 y Circular del Banco de España del mismo año.
Destacan:
La Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que se aplica a las entidades de crédito españolas o sucursales de entidades de crédito extranjeras.
La Ley 2/2009, de 31 xx xxxxx, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos xx xxxxxxxx o crédito.
Orden Mº Economía 28 Oct 2011
Contiene en su Capítulo II (art. 19 y ss) unas “Normas relativas a los créditos y préstamos hipotecarios”
Sección 2.ª Información Precontractual (Ficha de Información Personalizada FIPER y
Sección 3.ª Tipos de interés (Tipos de interés variable, art. 26).
Sección 4.ª Documento contractual (art. 29) y acto de otorgamiento (art 30)
Sección 5.ª Tasa Anual Equivalente
Artículo 19. AMBITO DE APLICACIÓN. Crédito y préstamo hipotecario, en adelante préstamos, celebrados con un cliente, persona física, en los que la hipoteca recaiga sobre una vivienda o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o edificios construidos o por construir
Artículo 26. Tipos de interés variable. En el caso de préstamos concedidos a tipo de interés variable,
las entidades de crédito únicamente podrán utilizar índices o tipos de referencia objetivos (aquellos que cumplan las siguientes condiciones):
Que se hayan calculado a xxxxx xx xxxxxxx y no sean susceptibles de influencia por la propia entidad en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades.
Y que los datos que sirvan de base al índice o tipo sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo.
se adjuntará a la FIPER (Ficha de Información Personalizada), en documento separado, una referencia especial a las cuotas periódicas a satisfacer por el cliente en diferentes escenarios de evolución de los tipos de interés. A estos efectos, se presentarán al menos tres cuotas de amortización, calculadas mediante el empleo de los niveles máximos, medios y mínimos que los tipos de referencia hayan presentado durante los últimos quince años( o el plazo máximo disponible si es menor).
El art. 27 recoge los tipos de interés oficiales (que se publicarán mensualmente en el BOE y en la web del Banco de España), y el art 28 los índices y tipos de referencia aplicables para el cálculo del valor xx xxxxxxx en la compensación por riesgo de tipo de interés.
Señalar que la DA 15ª de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores, dispuso la desaparición completa del índice de referencia de préstamos hipotecarios IRPH-bancos y del índice CECA (que es un índice hipotecario creado por la Confederación Española xx Xxxxx de Ahorro). Fueron sustituidos por el “tipo de los préstamos hipotecarios a más de tres años concedidos por el conjunto de las entidades de crédito”
Del art. 30 (Acto de otorgamiento), en su aspecto de protección al consumidor e intereses variables destacamos los siguientes apartados:
* El cliente tendrá derecho a examinar el proyecto de EP de formalización xxx xxxxxxxx hipotecario en el despacho xxx xxxxxxx al menos durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento. El cliente podrá renunciar expresamente, ante el notario autorizante, al señalado plazo siempre que el acto de otorgamiento de la escritura pública tenga lugar en la propia notaría.
* En su condición de funcionarios públicos y derivado de su deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios que autorizan, los notarios denegarán la autorización xxx xxxxxxxx cuando el mismo no cumpla lo previsto en esta orden y la legalidad vigente. Asimismo, los notarios informarán al cliente del valor y alcance de las obligaciones que asume y, en cualquier caso, deberán:
a) Comprobar si el cliente ha recibido adecuadamente y con la suficiente antelación la Ficha de Información Personalizada y, en su caso, si existen discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y el documento contractual finalmente suscrito (e informar al cliente tanto de la obligación de la entidad de poner a su disposición la Ficha de Información Personalizada, como de aceptar finalmente las condiciones ofrecidas al cliente en la oferta vinculante dentro del plazo de su vigencia).
b) En el caso de préstamos a tipo de interés variable, comprobar si el cliente ha recibido la información prevista en los artículos 24, 25 y 26, y advertirle expresamente cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:
1.º Que el tipo de interés de referencia pactado no sea uno de los oficiales a los que se refiere el artículo 27.
2.º Que el tipo de interés aplicable durante el período inicial sea inferior al que resultaría teóricamente de aplicar en dicho período inicial el tipo de interés variable pactado para períodos posteriores.
3.º Que se hubieran establecido límites a la variación del tipo de interés, como cláusulas suelo o techo.
Señalar en este punto el artículo 6 de la Ley 1/2013, de 14 xx xxxx, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios: En determinados préstamos hipotecarios (normalmente préstamos hipotecarios con cláusula suelo en los que la hipoteca recaiga sobre una vivienda o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o edificios construidos o por construir) se exige que la EP incluya, junto a la firma del cliente, una EXPRESIÓN MANUSCRITA (según el modelo del Banco de España contenido en la Guía de julio de 2013, anexo IX), en la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del contrato.
d) Informar al cliente de la eventual obligación de satisfacer a la entidad ciertas cantidades en concepto de compensación por desistimiento o por riesgo de tipo de interés.
Señalar que la Ley 41/2007, de 7 de diciembre:
Prohíbe cobrar comisión por amortización anticipada en determinados préstamos hipotecarios sobre una vivienda (cuando el prestatario sea PF o PJ de reducida dimensión).
Podrá en cambio cobrar una compensación por desistimiento, en cantidad no superior a la que dicha ley dispone (el 0,5 % del capital amortizado anticipadamente cuando la amortización anticipada se produzca dentro de los cinco primeros años de vida del crédito o préstamo; o el 0,25 % cuando la amortización anticipada se produzca en un momento posterior)
h) Informar al cliente de los costes exactos de su intervención.
La STS 23 Diciembre 2015 declara nulas, entre otras:
la cláusula que impone al consumidor todos los costes notariales y registrales xxx xxxxxxxx;
el pago de los tributos en los que el sujeto pasivo es el banco, como ocurre con la modalidad de Actos Jurídicos Documentados del ITPyAJD;
Ley 2/2009, de 31 xx xxxxx
Esta ley tiene por objeto garantizar los derechos de los consumidores y usuarios en los préstamos y créditos concedidos por empresas que no sean entidades de crédito, así como en los servicios de intermediación de crédito.
Su régimen es similar al de las entidades de crédito, con matices:
el deber de las empresas de inscribirse en los registros de las CCAA correspondientes a su domicilio social, estando obligadas, con carácter previo a la inscripción, a contratar un seguro de responsabilidad civil o aval bancario que cubra su responsabilidad.
en cuanto al control notarial y registral, el art 18 establece los notarios denegarán la autorización xxx xxxxxxxx o crédito, y los registradores la inscripción, cuando el mismo no cumpla la legalidad vigente.
La XXXXX 00 julio 2016 permite a los registradores consultar su base de datos (Servicio de Interconexión entre los Registros) para denegar la inscripción de hipotecas entre particulares sin cumplir los requisitos de la Ley 2/2009. En tal sentido, la constancia de la concesión de simplemente dos préstamos se considera indicio suficiente para no admitir sin más como suficiente la manifestación negativa del acreedor acerca de su condición de profesional.
LEGISLACIÓN SOBRE PRESTAMOS USURARIOS
El problema social de los préstamos con interés ha sido solucionado de forma distinta a lo largo de la historia:
· En el Derecho xxxxxxxx xxxxxxxxx se prohibían por considerarlos pecaminosos
· En el X. xxxxxx se establecían tasas máximas de interés
Actualmente, en nuestro ordenamiento se establece libertad para determinar intereses, sometida al control de los tribunales en virtud de la denominada Ley Xxxxxxxx de 23 julio 1908 para la represión de la usura. Para reprimir la usura, dicha el art. 1 declara nulos:
· Los préstamos con interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso
· Los estipulados en condiciones tales que resulten leoninos (excesivamente ventajosas para el prestamista), habiendo motivos para estimar que las aceptó el prestatario por sus situación angustiosa, inexperiencia o por lo limitado de sus facultades
· Los contratos en que se suponga recibida mayor cantidad de la realmente entregada
Destacamos:
+ La ley es igualmente aplicable a toda operación equivalente a un préstamo de dinero, cualquiera que sea su forma (art. 9)
+ La jurisprudencia considera aplicable esta Ley a los préstamos mercantiles, sin perjuicio de las matizaciones necesarias por el ánimo de lucro propio de éstos.
+ El negocio usurario es nulo, si bien:
El TS, tras una jurisprudencia vacilante, considera que la acción no es imprescriptible, sino que ha de aplicarse el plazo de 5 años del art. 1964.
Según doctrina, sólo el perjudicado está legitimado para ejercitar la acción correspondiente, siempre que el contrato estuviera todavía pendiente de extinción o total cumplimiento
Declarada la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida, sin intereses -ni siquiera los legalmente admisibles- (art 3). Y ello con independencia de la sanción penal o administrativa (consumidores) que proceda.
+ En materia de Prueba, señala el art. 319.3 LEC que en materia de usura, los Tribunales resolverán en cada caso formando libremente su convicción sin vinculación a los establecido en el apartado 1 (relativo al carácter de prueba plena de los documentos públicos); y ello según DE LA OLIVA, porque el usurero no hará nunca constar en la Escritura los pactos usurarios.
Y PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR
El estudio de esta materia parte del art. 51.1 CE:
Los poderes públicos GARANTIZARÁN la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses de los mismos
Los medios tradicionales de protección de la parte más débil (usura, art. 1288 Cc, teoría gral sobre vicios del consentimiento, etc) hace tiempo que se revelaron insuficientes para la adecuada protección del consumidor. De ahí la proliferación de “modernos” medios para su defensa. Destacamos:
El control de incorporación (primer filtro de transparencia), art. 7 LCGC (remisión tema 59).
Tan importante ha llegado a ser este control que hoy abiertamente se admite que la contratación con condiciones generales constituye una categoría contractual diferenciada de la contratación individual (con régimen propio que descansa no tanto en el consentimiento del adherente, como en el cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes, en particular de información) (RDGRN 11 julio 2016).
El doble filtro de transparencia (segundo filtro -cognoscibilidad o comprensibilidad real-), que aplica la STS 9 mayo 2013 en materia cláusulas suelo. Art. 83 TRLDCU (remisión)
Interpretación expansiva de la abusividad en materia de consumo. Por ejemplo en materia de intereses moratorios.
Se considera “abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado”. Tanto en un préstamo personal (STS 22 abril 2015) como en un préstamo hipotecario (STS 3 junio 2016).
La consecuencia de esta declaración de abusividad es que el préstamo en cuestión no devengará interés moratorio alguno (en materia de consumo, el juez no puede moderar el importe de los intereses sino que ha de excluir totalmente la cláusula) pero sí intereses remuneratorios. No ha lugar por tanto a la inexigibilidad de interés alguno.
Señalar, dentro del contexto de protección al consumidor:
Ley 16/2011, de 24 xx xxxxx, de CONTRATOS DE CRÉDITO AL CONSUMO. Esta ley,a diferencia de otras, SOLO otorga la condición de consumidor a las personas físicas.
La adición por la Ley 1/2013, de 14 xx xxxx, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, del párrafo 3 del art.
Artículo 114.3 LH Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil.