REPÚBLICA DE COLOMBIA
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Yopal, veinticuatro (24) xx xxxxx de dos mil catorce (2014).
Ref.: Controversias contractuales. FALLO. CONTRATO DE CONCESIÓN DE ALUMBRADO PÚBLICO. CONTRATO XX XXXXXXX PARA LA ADMINISTRACIÓN DE RECURSOS. CONSTITUCIÓN DE PATRIMONIO AUTÓNOMO. RETENCIONES EN LA FUENTE EFECTUADAS A TÍTULO DE IMPUESTO SOBRE LA RENTA, IVA E IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO APLICADAS SOBRE LOS APARENTES INGRESOS PERCIBIDOS POR EL CONCESIONARIO. PRESUNTA AFECTACIÓN DEL EQUILIBRIO CONTRACTUAL Y PROTECCIÓN DEL PRECIO.
ASPECTOS PROCESALES. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA. DEMANDA PROPUESTA POR LA UNIÓN TEMPORAL: DIFERENCIAS PROCESALES ENTRE PERSONALIDAD JURÍDICA Y CAPACIDAD JURÍDICA PARA SER PARTE. RECLAMACIÓN TÍPICAMENTE CONTRACTUAL POR AFECTACIÓN DEL PRECIO (FLUJO DEL INVERSIONISTA: REMUNERACIÓN DEL CONCESIONARIO). CLÁUSULA COMPROMISORIA: FALTA DE JURISDICCIÓN. ESPECTRO PROPIO DEL ARBITRAMENTO. Reiteración de línea.
Demandante: UNIÓN TEMPORAL PROYECTOS S.A EPNE LTDA.
Demandado: MUNICIPIO DE YOPAL
Radicado: 85001-2331-002-2012-000168-00
Magistrado ponente: XXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX
ASUNTO POR RESOLVER
Se profiere sentencia en el ordinario de la referencia; quien demanda controvierte las retenciones en la fuente efectuadas a título de impuesto sobre la renta, impuesto de industria y comercio e IVA aplicadas sobre los aparentes ingresos percibidos en su condición de concesionario para la prestación del servicio de alumbrado público, entre otras obligaciones inherentes a tal servicio en el municipio de Yopal.
1. HECHOS RELEVANTES
La Unión Temporal Proyectos S.A – EPNE LTDA celebró con el municipio de Yopal el 24 de febrero de 2000 un contrato de concesión para la prestación del servicio de alumbrado público, incluyendo el suministro de energía eléctrica, mantenimiento, operación, expansión,
cambio de tecnología y, en definitiva, todo lo relacionado con el servicio de alumbrado público en el área urbana y rural del municipio de Yopal (fol. 22).
Dentro del contrato se señaló que los dineros provenientes del recaudo del impuesto al alumbrado público se entregarían al concesionario directamente o a través de la fiduciaria designada por este, por lo que la unión temporal celebró contrato xx xxxxxxx mercantil con FIDUIFI S.A., hoy FIDUAGRARIA S.A., constituyendo un patrimonio autónomo que canalizaría todos los recursos relacionados con el objeto del contrato (fol. 191).
El municipio de Yopal ha practicado desde diciembre de 2009 retenciones en la fuente a título de impuesto sobre la renta, IVA e impuesto de industria y comercio, sustentadas en que las sumas entregadas al fideicomiso se constituyen como ingresos para la unión temporal, por lo que debe ser sujeto pasivo en el pago de los referidos impuestos.
El 23 de septiembre de 2011 la parte actora elevó derecho de petición a través de apoderado (fl.211) a la Secretaría de Hacienda Municipal manifestando entre otras circunstancias que los recursos que ingresan al patrimonio autónomo no pertenecen al concesionario, por ende, no están sometidos a retención en la fuente.
El municipio a través de oficio 14713 del 19 de octubre de 2011 (fol. 224) expuso que debe tramitarse la resolución de autorización de facturación e indicar en las facturas de venta si cada uno de los consorciados o miembros de la unión temporal son o no contribuyentes. No se pronunció si se despacha desfavorablemente la petición, pero siguió efectuando las retenciones.
El 16 de noviembre de 2011 el demandante presentó nueva solicitud en la que manifiesta sus motivos de inconformidad respecto de la respuesta a la petición inicial y reiteró se le responda respecto de la NO obligación de facturar (fol. 242).
Al efecto, a través de oficio 17885 del 25 de noviembre de 2011 (fol. 245), el municipio señaló que al tenor del art. 66 de la Ley 488 de 1988 que adicionó el art. 437 del E.T, los consorcios y uniones temporales son responsables del impuesto sobre las ventas cuando en forma directa sean ellos quienes realicen actividades gravadas y son agentes de retención de conformidad con el art. 368 del mismo estatuto.
Posteriormente, la parte actora el 01 de diciembre de 2011 interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra los oficios mencionados (fol. 252) con el fin de obtener que se revocara la decisión adoptada por la Administración y ordenara el reintegro de los valores retenidos desde diciembre de 2009 hasta la fecha, sin haber obtenido respuesta alguna.
2. ASUNTO LITIGIOSO
Están en discusión las retenciones en la fuente efectuadas a título de impuesto sobre la renta e IVA, así como del impuesto de industria y comercio, efectuadas por el municipio de Yopal respecto de los aparentes ingresos percibidos por la Unión Temporal Proyectos S.A. – EPNE LTDA., en su condición de concesionario obligado a prestar el servicio de alumbrado público, suministro de energía eléctrica, mantenimiento, operación, expansión, cambio de tecnología y, en definitiva, todo lo relacionado con dicho servicio, y quien a su vez, suscribió contrato xx xxxxxxx mercantil para la administración de los recursos provenientes del contrato de concesión. Se controvierte la legalidad de los actos administrativos expresos y presuntos que dan respuesta desfavorable a las peticiones del actor encaminadas a desvirtuar las retenciones.
Por su parte, la entidad demandada aduce que los fideicomitentes o beneficiarios son responsables por las obligaciones formales y sustanciales de los impuestos a cargo de los patrimonios autónomos que representan, que los consorcios y uniones temporales sí deben facturar independientemente de que desarrollen actividades comerciales o no, además que las devoluciones ante los agentes retenedores deben plantearse con base en procedimientos normativos especiales.
3. PRETENSIONES Y FUNDAMENTOS
3.1 La parte actora pretende que se declare la nulidad de:
I) Oficio N° 160.26.14713 del 19 de octubre de 2011 (fol. 224) mediante el cual se dio respuesta al derecho de petición elevado al municipio de Yopal el 23 de septiembre de 2011 (fol. 211).
II) Oficio N° 160.26.17885 del 23 de noviembre de 2011 (fol. 245) por medio del cual se responde la petición del 17 de noviembre del mismo año (fol. 242).
III) Acto ficto o presunto, producto del silencio administrativo negativo ante la ausencia de respuesta del recurso de reposición y en subsidio de apelación presentado ante la Administración el 01 de diciembre de 2011 (fol. 252).
3.2 Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos que despacharon desfavorablemente la solicitud del actor y con el fin de lograr el restablecimiento del derecho, solicita el reintegro de todas las sumas retenidas sobre los giros desde diciembre de 2009 hasta la fecha, así como el reconocimiento de los intereses que se hayan causado desde el primer momento en que se practicaron las mencionadas retenciones hasta aquel en que se reintegren los valores indebidamente recaudados.
3.3 Aduce que, atendiendo a lo dispuesto en el art. 615 del E.T, la unión temporal está obligada a facturar únicamente por lo que corresponde a sus propios ingresos y no por los recursos que llegan al fideicomiso y que son utilizados para prestar el servicio de alumbrado público. Para tales efectos, trae x xxxxxxxx la definición de ingresos contemplada en el art. 38 del Decreto 2649 de 1993; señala que dicho servicio no es un acto de comercio de conformidad con lo dispuesto en los arts. 10 y 20 del Código de Comercio, que el hecho de que exista un concesionario en medio de la relación municipio – comunidad, no le genera el carácter de acto de comercio a la actividad que desarrolla el concesionario y que teniendo presente que el concesionario no es un comerciante para los efectos del desarrollo del contrato de concesión, no está obligado a facturar.
3.4 Expresa que el concesionario está obligado a facturar únicamente lo que corresponde al denominado flujo de inversionista, y que si bien es cierto el municipio se compromete a remunerar el servicio que recibe del contratista en su calidad de concesionario, dicha remuneración de ninguna manera está constituida por los recursos que el municipio canaliza a través del fideicomiso, pues la fiduciaria los recibe a título de aporte.
3.5 De otra parte, señala que los recursos que fluyen a través del fideicomiso no están incrementando el patrimonio de la unión temporal, pues no se tiene autonomía en el uso de los mismos, además de estar controlados, vigilados y auditados por el municipio a través de la gestión de interventoría.
3.6 Indica que si la administración municipal continúa afirmando que todos los recursos que le entrega al fideicomiso son un ingreso del concesionario, porque la cláusula décima del contrato de concesión menciona que “el concedente retribuirá al concesionario el costo mensual del suministro, operación y mantenimiento”, se deja en altísimo riesgo el desequilibrio del contrato, pues la expresión “retribuirá el costo” no significa cosa distinta a que los recursos son para utilizarlos de manera exclusiva en el suministro, operación y mantenimiento del sistema de alumbrado público en el municipio, es decir, que la expresión “retribuir” que utiliza el contrato no significa “pago del servicio” del concesionario, pues desde el inicio del contrato ha sido claro que la retribución del concesionario, de acuerdo con el flujo de caja que periódicamente se aprueba y se ejecuta, es el “flujo de inversionista” que se constituye en su verdadero ingreso, por lo que es el municipio el que se encuentra en xxxx de reconocer sus obligaciones contractuales.
3.7 Precisa que se genera un desequilibrio en el contrato pues las retenciones indebidas generan importantes desfases para la ejecución del flujo, viéndose afectada de manera dramática la prestación del servicio de alumbrado público, además por considerar que dentro de los valores que debe girar el municipio al patrimonio autónomo va incluido el IVA del 16%, y por las retenciones que a título de impuesto sobre la renta se vienen practicando con tarifas del 1%, 4% y 7%, la del IVA al 50%, y las del ICA al 3,5 y 9 por mil, lo que según su parecer significa que no se han unificado criterios al respecto. Además insiste en que para que proceda la retención en la fuente por concepto de impuesto sobre la renta, el pago efectuado debe representar un ingreso gravado para quien lo recibe y que dicho ingreso signifique un incremento en su patrimonio, situación que no ocurre en el caso concreto, pues el dinero que entrega el municipio es para cubrir los costos de administración, mantenimiento y operación de la red del alumbrado público.
3.8 Respecto de la retención de IVA expone que es claro que el servicio que está prestando la unión temporal es gravado, pero lo que está en discusión es la base gravable, pues para la Administración corresponde al valor total de los recursos girados a la fiduciaria, cuando está demostrado que es “la remuneración del concesionario,” es decir, el flujo de inversionista, de tal suerte que el IVA se estará facturando una vez el municipio reconozca el valor de la remuneración de la unión temporal, pero mientras ello ocurre, el municipio debe reintegrar el valor de IVA retenido por ser improcedente. Frente a la retención del ICA señala
que el análisis es el mismo, por lo que los valores por este concepto deberán ser reintegrados.
ACTUACIÓN PROCESAL
4.1 La demanda fue presentada el 25 xx xxxx de 2012 (fol. 10), y fue admitida el 27 de septiembre del mismo año (fol. 293)1.
4.2 Compareció por pasiva el municipio de Yopal, quien dio contestación a la demanda en término (fl.298).
4.3 El 31 de enero de 2013 se produjo decreto general de pruebas (fol. 368), en el que se ordenó oficiar a la Secretaría de Hacienda del municipio de Yopal para que allegara al proceso oficios 14713 del 19 de octubre de 2012 y 17885 del 23 de noviembre del mismo año, del recurso de reposición y en subsidio de apelación contra los oficios aludidos, así como del oficio 018169 del 3 de diciembre de 2012 mediante el cual se da respuesta al recurso elevado por la parte demandante.
4.4 El 11 xx xxxxx de 2013 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión (fol. 375); obra escrito aportado por la parte demandada (fol. 376). Quedó en estado de fallo a partir del 14 xx xxxx de 2013 (fol. 381).
4.5 A través de auto del 31 de octubre de 2013 (fol. 383) el actual magistrado ponente avoca conocimiento del asunto y en proveído del 5 xx xxxxx de 2014 (fol. 386) se decide la acumulación del presente proceso con el asunto de radicado 0000-00000-00, el cual se ha venido tramitando a través del procedimiento por audiencias, cuya demanda fue presentada el 3 xx xxxxx de 2013, actuando como parte demandante EPNE LTDA. integrante de la Unión Temporal PROYECTOS S.A. - EPNE LTDA. y admitida por auto del 17 xx xxxx del mismo año en el que se dispuso vincular de oficio a la sociedad PROYECTOS. S.A. en calidad xx xxxxxxx con interés directo en el litigio. Se decidió declarar improcedente la acumulación pues no se cumplen los requisitos contemplados en el art. 157 del C. de P.C2.
1 La demanda le correspondió por reparto al actual magistrado ponente; pasó a los despachos de descongestión en junio del 2012 en donde se tramitó desde su admisión hasta el cierre de alegatos de conclusión, luego se le reasignó en cumplimiento de las políticas fijadas en el Acuerdo PSAA13-9996 del 30 de septiembre de 2013, reglamentadas en el Acuerdo TAC-23 del 31 de octubre de 2013. Está a su cuidado, nuevamente, desde el 28 de octubre.
2 Equivalente al art 148 del C.G. del X
0. XXXXXXX XX XX XXXXX XXXXXX
Xx xxxxxxxxx xx Xxxxx se opone a las pretensiones de la demanda y solicita que estas sean negadas en su totalidad. Propuso defensas instrumentales y de fondo, que se extractan a continuación (fol. 298):
4.1 Procesales o instrumentales:
4.1.1 Falta de legitimación por activa. Aduce que en el asunto de la referencia aparece como demandante la unión temporal: Proyectos S.A. – EPNE LTDA. identificada con NIT 830.076.539-5, comprendida por las siguientes entidades: PROYECTOS S.A. con NIT 890.406.494-9 y EPNE LTDA. con NIT 830.040.992-3, lo cual no es correcto, porque acorde con la jurisprudencia del Consejo de Estado, las uniones temporales no constituyen una persona jurídica nueva e independiente de los miembros que lo conforman, es decir, que carecen de personalidad jurídica, lo cual les impide acudir ante las autoridades judiciales.
El 23 de enero de 2013 la parte actora, en el término de traslado de las excepciones propuestas, se pronunció acerca de la denominada falta de legitimación por activa (fol. 362). Al respecto, solicita dar aplicación a la prevalencia del derecho sustancial, de acuerdo a lo dispuesto por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado3 en reiteradas decisiones en las que se ha considerado que se puede hacer una interpretación más amplia para extraer la aptitud del mandato y la demanda, en aras de no sacrificar el derecho sustancial por un formalismo extremo. Insiste en que a EPNE LTDA. le asiste el derecho a presentar la demanda y su representante legal ha extendido el poder correspondiente y, en consecuencia, su lucha es por el reconocimiento del derecho sustancial para sí y para la unión temporal que actúa como concesionaria ante el municipio de Yopal.
4. 2 Defensas contra el derecho reclamado. Los argumentos de defensa de dividen en tres momentos así:
1° Antes de la concesión del año 2000: el municipio, con el fin de garantizar la prestación del servicio de alumbrado público, financia el mismo con el pago de un impuesto por este
3 Sentencias C-957/99, T-006/92, T-1306/01 y del Consejo de Estado Sección Cuarta, del 00 xx xxxxxxx xx 0000 X.X Xxxxxx Xxxxxx Xxxx rad: 15140, del 12 de noviembre de 2013 X.X Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Hincapié radicado: 12286 y del 27 de julio de 2001 del mismo ponente radicado: 12312.
concepto, recaudado por la empresa de energía eléctrica, para posteriormente ser girado a la Tesorería Municipal, quien a su vez lo pone a disposición de la Secretaría de Obras Públicas, que presta el servicio a través de sus funcionarios.
2° Concesión del servicio: en el año 2000 el municipio da en concesión el servicio por quince
(15) años a la Unión Temporal Proyectos S.A. – EPNE Ltda. Se ordena a la referida unión, constituir contrato xx xxxxxxx mercantil de administración, garantía y pago, para que administre los recursos que se recauden por concepto del impuesto del alumbrado público.
Al respecto, menciona que dicho patrimonio autónomo es responsable de las obligaciones formales por retenciones en la fuente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 102 del Estatuto Tributario, el cual dispone que las sociedades fiduciarias deben cumplir las obligaciones señaladas en las normas legales para los contribuyentes, los agentes de retención y los responsables según sea el caso, tesis confirmada por el art. 54 de la Ley 1430 de 2010, en cuyo parágrafo se señala que los fideicomitentes son responsables por las obligaciones formales y sustanciales del impuesto en su calidad de sujetos pasivos.
3° Posteriormente, el concejo municipal deroga el impuesto de alumbrado público. En dicha etapa, el municipio debe cancelar el servicio de su presupuesto, conforme a las cuentas presentadas por la unión temporal. Señala que los consorcios y las uniones temporales no son contribuyentes xx xxxxx, ni declarantes de ingresos y patrimonio, pero a sus integrantes se les debe efectuar retención en la fuente por renta e ICA de acuerdo al art. 11 del D.R 3050 de 1997. Así mismo, expone que la responsabilidad del IVA es operativa para los consorciados y de ella depende la obligación de llevar contabilidad y facturar a nombre propio, por separado o en forma conjunta. Resalta que los consorcios y uniones temporales sí deben facturar independientemente de que desarrollen actividades comerciales o no.
4. 2.1 Expone que las devoluciones ante los agentes retenedores por el impuesto sobre la renta y complementarios deben plantearse con base en el procedimiento señalado en el art. 6 del D. R 1189 de 1988, y la misma opera sobre retenciones efectuadas en el mismo periodo que está transcurriendo, o hasta máximo el periodo siguiente. En el caso concreto años 2011-2012. Respecto a las devoluciones por retenciones de IVA aduce que estas se rigen por lo previsto en el Decreto 1189 de 1988 y las devoluciones de saldos a favor por ICA se rigen por lo establecido en los arts. 596-1 a 596-5 del estatuto xx xxxxxx. Aclara que
frente a este último aspecto, en lo que tiene que ver con las retenciones aplicadas en forma indebida no existe procedimiento aplicable, pero se podría hacer remisión a las normas de los procedimientos nacionales.
4.2.2 Concluye que los ingresos que recibe un concesionario mediante un contrato xx xxxxxxx de administración y pagos constituyen ingresos para él mismo, a medida que el patrimonio autónomo le gire los recursos que el concesionario le cobre. Al efecto trae x xxxxxxxx jurisprudencia del Consejo de Estado4 en la que se expone que los ingresos que percibe un concesionario se encuentran gravados con el impuesto de industria y comercio, así se reciban mediante un contrato xx xxxxxxx mercantil, y en la que se concluye que los recursos que el Estado suministra para la ejecución de un contrato de concesión de obra pública a través xx xxxxxxx mercantil, se entienden ejecutados una vez ingresan al patrimonio autónomo, y si bien esos recursos no forman parte del patrimonio del demandante sino del fideicomiso, es claro que a medida en que se efectúan los desembolsos a favor del fideicomitente, se van generando los ingresos a su favor.
4.2.3 Señala que un consorcio sí está obligado a facturar de acuerdo a las opciones establecidas en el art. 11 del D. R 3050 de 1997, pero si es responsable de XXX debe hacerlo bajo su propio XXX, y en este caso debe solicitar autorización de numeración a la DIAN. Además, que la obligación de llevar contabilidad para los consorcios o uniones temporales depende de su responsabilidad en IVA, de tal forma que si no es responsable, no estaría obligada a llevar contabilidad pero si tienen dicha responsabilidad inscrita en el RUT, entonces la contabilidad ya no es operativa sino obligatoria.
4.2.4 Por último señala que el art. 32-4 de la Ley 80 de 1993 faculta llevar a cabo concesiones de servicios públicos cuya forma de remuneración sean tasas, contribuciones, derechos, tarifas, tasas, valorización o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual, pero la norma excluyó que el Estado pueda dar como contraprestación un tributo tipo impuesto como el de alumbrado público, pues obligatoriamente este debe entrar al tesoro municipal, de tal manera que el contrato de concesión en el caso concreto puede estar incurso en una causal de nulidad, pues en este se pactó la cesión y pignoración de los derechos sobre el valor total mensual de la facturación por un impuesto como el del alumbrado público.
4 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 29 de septiembre de 2007, expediente 9557.
4.3 Alegatos (fol. 376): Reitera la falta de legitimación por activa de la Unión Temporal Proyectos S.A. – EPNE S.A., pues la representación legal de la misma es válida únicamente frente a la entidad con la que se celebra el contrato con el fin de ejecutar y exigir las obligaciones derivadas del mismo, es decir, que no es legalmente procedente que quien funge como representante de dicha figura asociativa se arrogue la facultad para ser parte en un proceso judicial. Alude a jurisprudencia de la Corte Constitucional y Consejo de Estado5 en la que queda claro que los consorcios y las uniones temporales no constituyen una persona jurídica nueva e independiente de los miembros que la conforman. Menciona que si bien es cierto el art. 228 de la Constitución Política consagra el principio de primacía del derecho sustancial, las normas que regulan la capacidad jurídica para ser parte en un proceso son de orden público, por lo que son de obligatorio cumplimiento.
Por último, insiste en la legalidad de los actos acusados de conformidad con los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.
5. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
Control instrumental. Examinado el ritual según lo ordenado en el art. 37 del C. de P.C., en armonía con los arts. 29 de la Carta y 132 del C. G. del P., se ha encontrado acorde al ordenamiento procesal; de oficio se vislumbra la necesidad de definir la jurisdicción que deberá conocer de este conflicto.
5.1 MAPA PROBATORIO. RECAUDO
El plenario está conformado en lo esencial así:
DOCUMENTO | FOLIO | OBSERVACIÓN / HECHOS PROBADOS |
Contrato de concesión N° 0017 de 2000 celebrado entre la Unión Temporal PROYECTOS S.A – EPNE LTDA y Municipio de Yopal | 21 | 1° Se constata que su objeto es el suministro de energía necesaria para la prestación del servicio, mantenimiento, operación, expansión y cambio de tecnología de alumbrado público y lo demás inherente a dicho servicio en el perímetro urbano y área rural de Yopal. 2° El valor del contrato es de cuantía indeterminada pero determinable. Su valor final será el resultado de lo registrado en el cuadro de flujo financiero proyectado6. 3° Como retribución, forma y condiciones de pago se pactó que el concedente retribuiría al concesionario el costo mensual del suministro, operación y demás |
5 Consejo de Estado, sentencia del 15 xx xxxx de 2003, radicado: 22051, Sección Tercera sentencia del 13 xx xxxx de 2004 radicado: 1521 X.X Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx y sentencias de la Corte Constitucional: C-414/94, C-949/01.
6 Cláusula segunda del contrato de concesión.
obligaciones con el recaudo del servicio de alumbrado público, recaudo que se hará a través del sistema financiero local y administrado por la empresa fiduciaria designada por el concesionario7 4° Se pactó cláusula de arbitramento, en la que se estipuló que en el evento en el que surgiera alguna diferencia entre las partes por razón o con ocasión del contrato, en relación con la ejecución del mismo, este se someterá a Tribunal de Arbitramento8 5° Respecto a los impuestos, se estipuló que correrán a cargo del concesionario.9 6° Plazo: quince (15) años. | ||
RESOLUCIONES QUE ORDENAN PAGOS MENSUALES A LA UNIÓN TEMPORAL, ÓRDENES DE PAGO Y COMPROBANTES DE EGRESO | ||
Orden de pago 3568 en virtud del contrato de concesión. Fecha: 31 de diciembre de 2009 | 30 | Correspondiente a la ejecución del contrato durante los meses julio a noviembre de 2009. Valor ordenado: $9.609.433. Sin deducciones. |
Orden de pago 3567 en virtud del contrato de concesión. Fecha: 31 de diciembre de 2009 | 31 | Pago servicio de alumbrado correspondiente a la ejecución del contrato durante los meses julio a noviembre de 2009. Valor ordenado: $601.386.037. Con deducciones: RET. CONT. CONSTRUCCIÓN: 1%, ($5.898.394) RETEICA: 9.0, ($5.308.555) RETEIVA: 50% ($5.773.308). Total deducciones: $16.980.257 |
Resolución N° 1117 del 30 de diciembre de 2009 “Por medio de la cual se reconoce y ordena el pago del servicio de alumbrado público según lo contenido en el contrato de concesión” | 32 | Se constata que a través del Acuerdo Municipal 004 de 2009 se derogó el impuesto de alumbrado público, por lo que se hacía necesario restablecer el equilibrio económico del contrato. A partir del 01 de julio de 2009 la administración asumió con recursos propios los pagos concernientes al servicio de alumbrado público. El municipio aduce que con los informes de ejecución se aportó flujo de caja determinado para los cobros (fl. 35 y 36). Se ordena pagar a la unión temporal la suma de $601.386.037. |
Orden de pago 897 en virtud del contrato de concesión. Fecha: 13 xx xxxx de 2010 | 39 | Correspondiente a la ejecución del contrato durante los meses de diciembre 2009 y de enero a marzo de 2010. Valor ordenado: $491.201.911. Con deducciones: RET. CONT. CONSTRUCCIÓN: 1%, ($4.838.936) RETEICA: 9.0, ($4.355.042) RETEIVA: 50% ($3.654.161). FONDO DE SEGURIDAD 50% ($24.194.680) Total deducciones: $37.042.819 |
Resolución N° 119 del 30 xx xxxxx de 2010 “Por medio de la cual se da cumplimiento a lo contenido en el contrato de concesión 017 de 2000, al Acuerdo Municipal N°004 de 2009 y la Resolución N°043 de 1995 de la CREG” | 41 | El municipio aduce que se allegaron facturas y órdenes de operación desde diciembre de 2009 hasta marzo de 2010 (fl. 34). Se ordena pagar a la unión temporal la suma de $501.028.930. |
Orden de pago 2596 en virtud del contrato de concesión. Fecha: 13 de octubre de 2010 | 49 | Pago servicio de alumbrado correspondiente a la ejecución del contrato durante los meses de julio y agosto de 2010. Valor ordenado: $303.703.008. Con deducciones: RET. SERV. GEN: 4% P. DECLARA, ($10.472.518) RETEICA: 3.0, ($785.439) RETEIVA: 50% ($20.945.035). Total deducciones: $32.202.992 |
Resolución 3583 del 15 de octubre de 2010 “Por medio de la cual se ordena una devolución de dinero” | 53 | Se constata que se incurrió en un error al efectuar un descuento por concepto de fondo de seguridad por un valor de $24.194.680 en la orden de pago 897 del 13 xx xxxx de 2010. Se ordena su devolución. |
Resolución N° 375 del 06 de diciembre de 2010 “Por medio de la cual se da cumplimiento a lo contenido en el contrato de concesión 017 de 2000, al Acuerdo Municipal N°004 de 2009 y la Resolución N°043 de 1995 de la CREG” | 58 | El municipio aduce que se allegaron facturas y órdenes de operación de septiembre y octubre de 2010 (fl. 61). Se ordena pagar a la unión temporal la suma de $273.593.920. |
Orden de pago 3925 en virtud del contrato de concesión. Fecha: 31 de diciembre de 2010 | 66 | Correspondiente a la deuda certificada generada con ocasión de la prestación del servicio de alumbrado público con corte a 30 xx xxxxx de 2002. Valor ordenado: $305.400.000. Con deducciones: RET. RENDIMIENTOS 7%, ($11.612.979) RET. SERV. GEN: 4% P. DECLARA ($4.810.55) RETEICA: 3.0, ($360.777) RETEICA: 5.0, ($9.620.710) RETEIVA: 50% ($9.620.710). Total deducciones: $27.234.320 |
7 Cláusula décima del contrato de concesión
8 Cláusula décimo sexta del contrato de concesión.
9 Cláusula décimo séptima del contrato de concesión.
Resolución N° 417 del 30 de diciembre de 2010 “Por medio de la cual se ordena el pago de la deuda certificada a favor de la Unión Temporal” | 67 | Teniendo en cuenta que en el año 2004 el Ministerio de Minas y Energía distribuye recursos para el pago de la deuda por alumbrado público y energía eléctrica en virtud de la Ley 859 de 2003, se ordena el pago a la unión temporal de $305.400.000 |
Orden de pago 3559 en virtud del contrato de concesión. Fecha: 28 de diciembre de 2010 | 72 | Pago servicio de alumbrado correspondiente a la ejecución del contrato en noviembre de 2010. Valor ordenado: $136.834.329. Con deducciones: RET. SERV. GEN: 4% P. DECLARA, ($4.718.425) RETEICA: 3.0, ($353.882) RETEIVA: 50% ($9.436.851). Total deducciones: $14.509.158 |
Resolución N° 401 del 23 de diciembre de 2010 “Por medio de la cual se da cumplimiento a lo contenido en el contrato de concesión 017 de 2000, al Acuerdo Municipal N°004 de 2009 y la Resolución N°043 de 1995 de la CREG” | 74 | El municipio aduce que se presentó informe de supervisión del mes de noviembre de 2010 con actividades de ejecución, ordenes de operación y cobros realizados (fl. 77). Se ordena pagar a la unión temporal la suma de $136.834.329. |
Orden de pago 363 en virtud del contrato de concesión. Fecha: 25 xx xxxxx de 2011 | 82 | Pago servicio de alumbrado correspondiente a la ejecución del contrato en diciembre de 2010. Valor ordenado: $136.772.649. Con deducciones: RET. SERV. GEN: 4% P. DECLARA, ($4.716.298) RETEICA: 3.0, ($353.722) RETEIVA: 50% ($9.432.597). Total deducciones: $14.502.617 |
Resolución N° 024 del 26 de enero de 2011 “Por medio de la cual se da cumplimiento a lo contenido en el contrato de concesión 017 de 2000, al Acuerdo Municipal N°004 de 2009 y la Resolución N°043 de 1995 de la CREG” | 83 | El municipio aduce que se presentó informe de supervisión del mes de diciembre de 2010 con actividades de ejecución, órdenes de operación y cobros realizados (fl. 86). Se ordena pagar a la unión temporal la suma de $136.772.649 |
Orden de pago 697 en virtud del contrato de concesión. Fecha: 27 xx xxxxx de 2011 | 89 | Pago servicio de alumbrado correspondiente a ejecución del contrato en enero y febrero de 2011. Valor ordenado: $284.058.355. Con deducciones: RET. SERV. GEN: 4% P. DECLARA, ($9.795.116) RETEICA: 3.0, ($734.634) RETEIVA: 50% ($19.590.232). Total deducciones: $30.119.982 |
Resolución N° 136 del 04 xx xxxxx de 2011 “Por medio de la cual se da cumplimiento a lo contenido en el contrato de concesión 017 de 2000, al Acuerdo Municipal N°004 de 2009 y la Resolución N°043 de 1995 de la CREG” | 90 | El municipio aduce que se presentó informe de supervisión de enero y febrero de 2011 con actividades de ejecución, órdenes de operación y cobros realizados (fl. 93). Se ordena pagar a la unión temporal la suma de $284.058.355 |
Orden de pago 698 en virtud del contrato de concesión. Fecha: 27 xx xxxxx de 2011 | 97 | Correspondiente a un saldo pendiente del acuerdo de pago según Resolución 417 del 31 de diciembre de 2010. Valor ordenado: $31.831.464 Con deducciones: DESCUENTOS RENDIMIENTOS 7%, ($2.228.202) RETEICA: 5.0, ($159.157) Total deducciones: $2.387.359 |
Resolución N° 135 del 04 xx xxxxx de 2011 “Por medio de la cual se ordena el pago de la deuda certificada a favor de la unión temporal” | 98 | Teniendo en cuenta que en el año 2004 el Ministerio de Minas y Energía distribuye recursos para el pago de la deuda por alumbrado público y energía eléctrica en virtud de la Ley 859 de 2003, se ordena el pago a la unión temporal de $31.831.464 |
Orden de pago 1011 en virtud del contrato de concesión. Fecha: 00 xx xxxx xx 0000 | 000 | Pago servicio de alumbrado correspondiente a ejecución del contrato en marzo de 2011. Valor ordenado: $142.029.177. Con deducciones: RET. SERV. GEN: 4% P. DECLARA, ($4.897.558) RETEICA: 3.0, ($367.317) RETEIVA: 50% ($9.795.116). Total deducciones: $15.059.991 |
Resolución N° 192 del 10 xx xxxxx de 2011 “Por medio de la cual se da cumplimiento a lo contenido en el contrato de concesión 017 de 2000, al Acuerdo Municipal N°004 de 2009 y la Resolución N°043 de 1995 de la CREG” | 105 | El municipio aduce que se presentó informe de supervisión xx xxxxx de 2011 con actividades de ejecución, ordenes de operación y cobros realizados (fl. 106). Se ordena pagar a la unión temporal la suma de $142.029.177 |
Resolución N° 206 del 13 xx xxxx de 2011 “Por medio de la cual se da cumplimiento a lo contenido en el contrato de concesión 017 de 2000, al Acuerdo Municipal N°004 de 2009 y la Resolución N°043 de 1995 de la CREG” | 110 | Se ordena pagar a la unión temporal la suma de $142.029.177 correspondiente a la ejecución del contrato en el mes xx xxxxx de 2011. |
Orden de pago 1560 en virtud del contrato de concesión. Fecha: 24 xx xxxxx de 2011 | 115 | Pago servicio de alumbrado correspondiente a la ejecución del contrato en mayo de 2011. Valor ordenado: $142.029.177. Con deducciones: RET. SERV. GEN: 4% P. DECLARA, ($4.897.558) RETEICA: 3.0, ($367.317) RETEIVA: 50% ($9.795.116). Total deducciones: $15.059.991 |
Resolución N° 263 del 13 xx xxxxx de 2011 “Por medio de la cual se da cumplimiento a lo contenido en el contrato de concesión 017 de 2000, al Acuerdo Municipal N°004 de 2009 y la Resolución N°043 de 1995 de la CREG” | 116 | Se ordena pagar a la unión temporal la suma de $142.029.177 correspondiente a la ejecución del contrato en el mes xx xxxx de 2011. |
Resolución N° 321 del 15 de julio de 2011 “Por medio de la cual se da cumplimiento a lo contenido en el contrato de concesión 017 de 2000, al Acuerdo Municipal N°004 de 2009 y la Resolución N°043 de 1995 de la CREG” | 120 | Se ordena pagar a la unión temporal la suma de $142.029.177 correspondiente a la ejecución del contrato en el mes xx xxxxx de 2011. |
Orden de pago 1870 en virtud del contrato de concesión. Fecha: 00 xx xxxxx xx 0000 | 000 | Pago servicio de alumbrado correspondiente a la ejecución del contrato en junio de 2011. Valor ordenado: $142.029.177. Con deducciones: RET. SERV. GEN: 4% P. DECLARA, ($4.897.558) RETEICA: 3.0, ($367.317) RETEIVA: 50% ($9.795.116). Total deducciones: $15.059.991 |
Orden de pago 2285 en virtud del contrato de concesión. Fecha: 26 xx xxxxxx de 2011 | 126 | Pago servicio de alumbrado correspondiente a la ejecución del contrato en julio de 2011. Valor ordenado: $144.989.121. Con deducciones: RET. SERV. GEN: 4% P. DECLARA, ($4.99.625) RETEICA: 3.0, ($374.972) RETEIVA: 50% ($9.999.250). Total deducciones: $15.373.847 |
Resolución N° 368 del 22 xx xxxxxx de 2011 “Por medio de la cual se da cumplimiento a lo contenido en el contrato de concesión 017 de 2000, al Acuerdo Municipal N°004 de 2009 y la Resolución N°043 de 1995 de la CREG” | 127 | Se ordena pagar a la unión temporal la suma de $$144.989.121 correspondiente a la ejecución del contrato en el mes de julio de 2011. |
Orden de pago 2613 en virtud del contrato de concesión. Fecha: 23 de septiembre de 2011 | 132 | Pago servicio de alumbrado correspondiente a la ejecución del contrato en agosto de 2011. Valor ordenado: $144.989.121. Con deducciones: RET. SERV. GEN: 4% P. DECLARA, ($4.99.625) RETEICA: 3.0, ($374.972) RETEIVA: 50% ($9.999.250). Total deducciones: $15.373.847 |
Resolución N° 413 del 16 de septiembre de 2011 “Por medio de la cual se da cumplimiento a lo contenido en el contrato de concesión 017 de 2000, al Acuerdo Municipal N°004 de 2009 y la Resolución N°043 de 1995 de la CREG” | 133 | El municipio aduce que se presentó informe de supervisión xx xxxxxx de 2011 con actividades de ejecución, ordenes de operación y cobros realizados (fl. 136). Se ordena pagar a la unión temporal la suma de $144.989.121 |
Orden de pago 3271 en virtud del contrato de concesión. Fecha: 18 de noviembre de 2011 | 140 | Pago servicio de alumbrado correspondiente a la ejecución del contrato en septiembre de 2011. Valor ordenado: $144.989.121. Con deducciones: RET. SERV. GEN: 4% P. DECLARA, ($4.99.625) RETEICA: 3.0, ($374.972) RETEIVA: 50% ($9.999.250). Total deducciones: $15.373.847 |
Xxxxxxxxxx Xx 000 xxx 00 xx xxxxxxx de 2011 “Por medio de la cual se da cumplimiento a lo contenido en el contrato de concesión 017 de 2000, al Acuerdo Municipal N°004 de 2009 y la Resolución N°043 de 1995 de la CREG” | 142 | Se ordena pagar a la unión temporal la suma de $144.989.121 correspondiente a la ejecución del contrato en el mes de septiembre de 2011. |
Orden de pago 3527 en virtud del contrato de concesión. Fecha: 05 de diciembre de 2011 | 146 | Pago servicio de alumbrado correspondiente a la ejecución del contrato en octubre de 2011. Valor ordenado: $144.989.121. Con deducciones: RET. SERV. GEN: 4% P. DECLARA, ($4.99.625) RETEICA: 3.0, ($374.972) RETEIVA: 50% ($9.999.250). |
Xxxxxxxxxx Xx 000 xxx 00 xx xxxxxxxxx de 2011 “Por medio de la cual se da cumplimiento a lo contenido en el contrato de concesión 017 de 2000, al Acuerdo Municipal N°004 de 2009 y la Resolución N°043 de 1995 de la CREG” | 147 | Se ordena pagar a la unión temporal la suma de $144.989.121 correspondiente a la ejecución del contrato en el mes de octubre de 2011. |
Orden de pago 3845 en virtud del contrato de concesión. Fecha: 22 de diciembre de 2011 | 152 | Pago servicio de alumbrado correspondiente a la ejecución del contrato en noviembre de 2011. Valor ordenado: $144.989.121. Con deducciones: RET. SERV. GEN: 4% P. DECLARA, ($4.99.625) RETEICA: 3.0, ($374.972) RETEIVA: 50% ($9.999.250). |
Resolución N° xxxx (ilegible) del 16 de diciembre de 2011 “Por medio de la cual se da cumplimiento a lo contenido en el contrato de concesión 017 de 2000, al Acuerdo Municipal N°004 de 2009 y la Resolución N°043 de 1995 de la CREG” | 153 | Se ordena pagar a la unión temporal la suma de $144.989.121 correspondiente a la ejecución del contrato en el mes de noviembre de 2011. |
Orden de pago 3913 en virtud del contrato de concesión. Fecha: 26 de diciembre de 2011 | 159 | Correspondiente al pago del flujo de inversionista y RETILAP según flujo de caja vigente del servicio de alumbrado público de noviembre de 2011. Valor ordenado: $600.000.000. Con deducciones: RET. SERV. GEN: 4% P. DECLARA, ($3.448.276) RETEICA: 3.0, ($258.621) RETEIVA: 50% ($6.896.552). |
Resolución N° 594 de 2011 “Por medio de la cual se da cumplimiento a lo contenido en el contrato de concesión 017 de 2000, al Acuerdo Municipal N°004 de 2009 y la Resolución N°043 de 1995 de la CREG” | 160 | Se ordena el pago a favor de la unión temporal por concepto de flujo de inversionista y RETILAP de acuerdo al flujo de caja aprobado a partir del mes de noviembre de 2011 por un valor de $600.000.000. (Hacen falta las páginas 2 y 4 de la resolución) |
Orden de pago 4016 en virtud del contrato de concesión. Fecha: 27 de diciembre de 2011 | 164 | Correspondiente al pago del flujo de inversionista y deuda mínima según flujo de caja vigente del servicio de alumbrado público de diciembre de 2011. Valor ordenado: $566.911.801. Con deducciones: RET. SERV. GEN: 4% P. DECLARA, ($9.944.538) |
Resolución N° 601 de 2011 “Por medio de la cual se da cumplimiento a lo contenido en el contrato de concesión 017 de 2000, al Acuerdo Municipal N°004 de 2009 y la Resolución N°043 de 1995 de la CREG” | 165 | Se ordena el pago a favor de la unión temporal por concepto de flujo de inversionista del mes de diciembre de 2011 de acuerdo al flujo de caja aprobado a partir del mes de noviembre del mismo año por un valor de $566.911.801. (Hacen falta las páginas 2 y 4 de la resolución) |
Orden de pago 215 en virtud del contrato de concesión. Fecha: 12 xx xxxxx de 2012 | 170 | Pago servicio de alumbrado correspondiente a ejecución del contrato de enero de 2012, gestión, operación, administración y mantenimiento, leasing, comisión fiducia, gastos financieros y flujo de inversionista. Valor ordenado: $177.240.817. Con deducciones: RET. SERV. GEN: 4% P. DECLARA, ($6.111.752) RETEICA: 3.0, ($458.381) RETEIVA: 50% ($12.223.505). |
Resolución N° 113 de 2012 “Por medio de la cual se da cumplimiento a lo contenido en el contrato de concesión 017 de 2000, al Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xx000 xx 0000, Xxxxxxx Xxxxxxxxxx xx Xxxxx y Energía 2424 de 2006 y la Resolución CREG 123 de 2011” | 171 | En virtud del flujo de caja contractual (dentro del cual se incluye por concepto de flujo de inversionista un valor de $24.372.000 fl. 173) se ordena pagar un valor de $177.240.816 a favor de la unión temporal. |
Orden de pago 196 en virtud del contrato de concesión. Fecha: 07 xx xxxxx de 2012 | 175 | Pago servicio de alumbrado correspondiente a ejecución del contrato desde el 01 al 31 de diciembre de 2011: gestión, administración, operación y mantenimiento, leasing, comisión fiducia y costos financieros. Valor ordenado: $144.989.121. Con deducciones: RET. SERV. GEN: 4% P. DECLARA, ($4.99.625) RETEICA: 3.0, ($374.972) RETEIVA: 50% ($9.999.250). |
Resolución N° 0097 de 2012 “Por medio de la cual se da cumplimiento a lo contenido en el contrato de concesión 017 de 2000, al Acuerdo Municipal N°004 de 2009 y la Resolución N°043 de 1995 de la CREG” | 176 | En virtud del flujo de caja contractual (NO se incluye flujo de inversionista fl. 178) se ordena pagar un valor de $144.989.120 a favor de la unión temporal. |
Orden de pago 438 en virtud del contrato de concesión. Fecha: 02 xx xxxxx de 2012 | 180 | Pago servicio de alumbrado correspondiente a ejecución del contrato desde el 01 al 29 de febrero de 2012: gestión, administración, operación y mantenimiento, leasing, comisión fiducia, costos financieros y flujo de inversionista. Valor ordenado: $176.845.618 Con deducciones: RET. SERV. GEN: 4% P. DECLARA, ($6.098.125) RETEICA: 3.0, ($457.359) RETEIVA: 50% ($12.196.250). |
Resolución N° 0131 de 2012 “Por medio de la cual se da cumplimiento a lo contenido en el contrato de concesión 017 de 2000, al Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xx000 xx 0000, Xxxxxxx Xxxxxxxxxx xx Xxxxx y Energía 2424 de 2006 y la Resolución CREG 123 de 2011” | 181 | En virtud del flujo de caja contractual (dentro del cual se incluye por concepto de flujo de inversionista un valor de $24.372.000 fl. 183) se ordena pagar un valor de $176.845.617 a favor de la unión temporal. |
Orden de pago 943 en virtud del contrato de concesión. Fecha: 00 xx xxxx xx 0000 | 000 | Pago servicio de alumbrado correspondiente a ejecución del contrato desde el 01 al 31 xx xxxxx de 2012: gestión, administración, operación y mantenimiento, leasing, comisión fiducia, costos financieros y flujo de inversionista. Valor ordenado: $176.849.017 Con deducciones: RET. SERV. GEN: 4% P. DECLARA, ($6.098.242) RETEICA: 3.0, ($457.368) RETEIVA: 50% ($12.196.484). |
Resolución N° 0193 de 2012 “Por medio de la cual se da cumplimiento a lo contenido en el contrato de concesión 017 de 2000, al Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xx000 xx 0000, Xxxxxxx Xxxxxxxxxx xx Xxxxx y Energía 2424 de 2006 y la Resolución CREG 123 de 2011” | 188 | Se ordena pagar un valor de $176.849.017 a favor de la unión temporal. (Falta página 2 y 4 de la resolución). |
DOCUMENTOS RELATIVOS A LA FIDUCIA MERCANTIL | ||
Contrato xx xxxxxxx mercantil de administración, garantía y pago suscrito entre la unión temporal y FIDUIFI S.A | 191 | Su objeto consiste en constituir un patrimonio autónomo para la administración financiera de los recursos provenientes de la concesión, la atención del servicio de la deuda a cargo del fideicomitente y a favor de las entidades financieras y realización de los pagos que el fideicomitente le indique a la fiduciaria. |
Xxxxxx Xx 0 al contrato der fiducia mercantil de administración, garantía y pago suscrito por la unión temporal y FIDUIFI S.A hoy FIDUAGRARIA | 204 | Se llevan a cabo modificaciones respecto de la transferencia del contrato xx xxxxxxx mercantil de los recursos provenientes de la concesión. |
Otrosí N° 2 al contrato der fiducia mercantil de administración, garantía y pago suscrito por la unión temporal y FIDUIFI S.A hoy FIDUAGRARIA | 206 | Se tiene como primer beneficiario dentro del contrato xx xxxxxxx a la entidad financiera leasing BANCOLDEX. |
Xxxxxx Xx 0 al contrato der fiducia mercantil de administración, garantía y pago suscrito por la unión temporal y FIDUIFI S.A hoy FIDUAGRARIA | 209 | Se adicionó dentro de las obligaciones del fideicomitente, presentar a la fiduciaria el flujo de caja inicial aprobado por el municipio efectuando las actualizaciones y ajustes correspondientes. |
DERECHOS DE PETICIÓN ELEVADOS Y ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS | ||
Derecho de petición elevado a la administración municipal el 23 de septiembre de 2011 (primer derecho de petición) | 211 | Manifiesta que los recursos que ingresan al patrimonio autónomo no pertenecen al concesionario, por ende, no están sometidos a retención en la fuente. Aduce que el concesionario no es comerciante, solo está obligado a facturar flujo de inversionista. Aduce que el municipio no le ha reconocido el derecho a percibir el flujo de inversionista por lo que en todo caso no estaría obligada a facturar. |
Oficio 14713 del 19 de octubre de 2011 a través del cual se da respuesta al derecho de petición elevado el 23 de octubre de 2011 | 224 | Expuso que debe tramitarse la resolución de autorización de facturación e indicar en las facturas de venta si cada uno de los consorciados o miembros de la unión temporal son o no contribuyentes. No se pronunció si se despacha desfavorablemente la petición, pero siguió efectuando las retenciones. |
Derecho de petición elevado a la administración municipal el 00 xx xxxxxxxxx xx 0000 (xxxxxxx derecho de petición) | 242 | Manifiesta sus motivos de inconformidad respecto de la respuesta a la petición inicial y reiteró se le responda respecto de la NO obligación de facturar. |
Oficio 17885 del 23 de noviembre de 2011 a través del cual se da respuesta al derecho de petición elevado el 16 de noviembre de 2011 | 245 | El municipio señaló que al tenor del art. 66 de la Ley 488 de 1988 que adicionó el art. 437 del E.T, los consorcios y uniones temporales son responsables del impuesto sobre las ventas cuando en forma directa sean ellos quienes realicen actividades gravadas y son agentes de retención de conformidad con el art. 368 del mismo estatuto. |
Recurso de reposición y en subsidio de apelación elevado ante la administración contra los oficios 14713 del 19 de octubre de 2011 y 17885 del 23 de noviembre de 2011. Radicado el 01 de diciembre de 2011 | 252 | Con el fin de lograr que se revoque la decisión adoptada por la Administración y ordenar el reintegro de los valores retenidos desde diciembre de 2009 hasta la fecha, sin haber obtenido respuesta alguna. |
OTROS | ||
Flujo de caja original del proyecto presentado por la unión temporal en desarrollo del proceso de contratación. Suscrito por el representante legal de la misma. | 330 | Se discriminan los supuestos, los ingresos y egresos de la unión temporal. Obra revisión y aprobación del flujo de caja de la concesión de fecha 00 xx xxxx xx 0000 xxx xxxxx xx xx xxxxxxxxxxxxx contratada |
Memorial suscrito por el apoderado de la parte demandada el 14 de enero de 2013 a través del cual allega respuesta al recurso de reposición Fecha: 05 de diciembre de 2012 | 346 | Concluye que los patrimonios autónomos tienen una normatividad especial recalcada en el art. 54 de la Ley 1430 de 2010 en la que se expone que los fideicomitentes y/o beneficiarios son responsables por las obligaciones formales y sustanciales de los impuestos a cargo de los patrimonios autónomos que representan. Los consorcios y uniones temporales sí deben facturar independientemente de si desarrollan actividades comerciales o no. Las devoluciones por el impuesto sobre la renta se hacen bajo el procedimiento del art. 6 del D. R 1189 DE 1988, por retenciones de IVA según el art. 11 del Decreto 380 de 1996, las devoluciones de saldos a favor por ICA se rigen por los art. 596-1 a 596-5 del E.T. Los ingresos que recibe un concesionario mediante un contrato xx xxxxxxx constituyen verdaderos ingresos para el mismo. |
5.2 PROBLEMAS JURÍDICOS
5.2.1 Asunto litigioso y alcances del fallo. Las particularidades del proceso que se decide hacen necesario precisar lo que se juzga y cuál es el espectro analítico del fallo, acorde con la teoría de caso de la demanda, razonablemente interpretada.
5.2.1.1 Se discuten dos pronunciamientos de la administración de Yopal, en su calidad de parte contratante en una relación jurídica de en virtud de la cual entregó a un empresario privado varias etapas del servicio público de alumbrado urbano y rural; el concesionario es una unión temporal, conformada por dos personas jurídicas; opera un patrimonio autónomo confiado a fiduciaria, para administración y garantía de pagos, según la literalidad del contrato constitutivo del fideicomiso.
A dichos oficios acusados les precedieron peticiones del concesionario para que cesaran retenciones en la fuente por renta, IVA e ICA, en síntesis porque considera los desembolsos que hace Yopal al patrimonio autónomo no son ingresos tributarios; aunque pudiera hablarse de actividades gravadas en lo relativo al IVA, discrepa de la base gravable del impuesto retenido. Y en cuanto al ICA, estima que no se configura el hecho generador, pues no se trata de industria ni de comercio. Además, pidió que se le devolviera lo ya descontado, para preservar el equilibrio financiero del contrato mediante la protección del precio.
5.2.1.2 Yopal expresó en los aludidos oficios las razones que según su parecer le impiden acoger la argumentación del concesionario; aunque dio alcance de consulta y de respuesta no vinculante a la consulta, indicó que debía efectuar los descuentos fiscales, tácitamente denegó la devolución y discutió el procedimiento que debía seguirse para intentarla como una reclamación tributaria.
5.2.1.3 La parte actora señaló que su litigio versaba sobre un asunto que podría ser típicamente tributario, pero acudió al instituto y requisito de procedibilidad de conciliación previa (folios 275-292), porque podría también tratarse de una controversia
contractual; esta segunda hipótesis fue acogida por el magistrado sustanciador quien admitió la demanda como un contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos tributarios, pese a que fue presentada por la unión temporal, no por sus integrantes10.
5.2.1.4 Las partes del contrato de concesión pactaron cláusula de arbitramento (decimosexta, folio 26); sustrajeron del conocimiento de los jueces naturales permanentes las diferencias que pudieran surgir entre ellas “por razón o con ocasión del presente contrato, en relación con la ejecución del mismo”.
5.2.1.5 Así precisado el escenario del conflicto surge una barrera procesal que debe abordarse previamente al estudio de las tesis de fondo que ofrecieron las partes, a saber: i) si el asunto se aborda desde la perspectiva de un contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho que pudiera separarse enteramente de la posición contractual de Yopal, se tendría que dilucidar un problema de legitimación por activa; y ii) si se identifica aquí, por el contrario, una contraposición de intereses, derechos y obligaciones de estirpe contractual, su conocimiento no corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, sino a la justicia arbitral. La Sala abordará someramente las dos aristas, empezando por la segunda.
5.2.2 La cláusula compromisoria: espectro de la jurisdicción arbitral. Ya se anunció que las partes convinieron someter al conocimiento de árbitros las diferencias relativas al contrato mismo y a su ejecución. Ello hace necesario precisar el deslinde entre la jurisdicción contencioso administrativa y la arbitral, con vista en el caso concreto.
5.2.2.1 PJ1. Habilitación legal versus habilitación contractual. ¿Corresponde al tribunal de arbitramento conocer privativamente las controversias que se generen entre el ente estatal contratante y el contratista, cuando aquel obra en cumplimiento directo de poderes deberes conferidos por la ley, que se han desplegado por causa y con ocasión de la ejecución del contrato?
10 TAC, auto del 27 de septiembre de 2012, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxx, folio 293.
5.2.2.2 Tesis y fundamentos. La Sala responde afirmativamente. El conflicto contractual (por la celebración, vigencia, cumplimiento, ejecución o liquidación) que se somete al conocimiento de los árbitros en virtud de la cláusula compromisoria presupone el ejercicio de potestades contractuales, conferidas por el negocio jurídico o pacto entre las partes, o que recaigan sobre la relación contractual por ministerio de la ley.
5.2.2.3 La teoría de caso de la demanda avizora que Yopal cambió las reglas de juego de la ejecución del contrato, porque intempestivamente modificó las bases gravables para calcular el IVA y su respectiva retención en la fuente e introdujo, además, retención por concepto de impuesto xx xxxxx y del ICA; los dos primeros gravámenes administrados por la DIAN y el tercero, propio de las rentas fiscales de Yopal.
Es decir, desde la perspectiva de la parte actora, la administración contratante erosiona el precio pactado y compromete el equilibrio financiero contractual, por la conjunción de dos novedades que reprocha por igual: la primera, obrar como recaudador de impuestos nacionales por vía de retención en la fuente (pagador) de los que la unión temporal estima no se han causado o cuando menos no en la medida en que se le han retenido; y la segunda, porque recauda anticipadamente tributos propios (ICA), que dicha parte activa considera no son procedentes.
El bifronte razonamiento de la demanda parte de su apreciación acerca de lo que debe entenderse como ingreso tributario o remuneración propia de la actividad contratada que presta el concesionario; acorde con su lectura del contrato, al parecer de las estipulaciones que lo preceden (términos de referencia x xxxxxx de condiciones y oferta del proponente), así como de los flujos mensuales de caja del contrato, señala que existe un “flujo del inversionista”, diferente a los demás recursos económicos que la administración contratante entrega a la fiduciaria que administra el patrimonio autónomo. Contingencia que xxxxxxxxx – dice la parte actora – años después de haberse iniciado la actividad de la concesión.
5.2.2.4 Xxxxx entonces idear el escenario de la discusión: ¿habría descuento a título de retención en la fuente de ciertos gravámenes, sin pagos contractuales; podría haber pagos contractuales sin precio pactado y contrato?
Ambos interrogantes tienen respuesta negativa; luego lo que aquí enfrenta a Yopal con la unión temporal concesionaria es inescindible de su propia relación contractual; las dos partes han entendido de diferente manera qué es precio, qué es remuneración al contratista; qué puede constituir ingreso tributario susceptible de generar impuestos y, por consiguiente, sometido a régimen de retención en la fuente.
5.2.2.5 Nótese que no se trata de discutir la liquidación de los gravámenes nacionales entre la unión temporal, o sus integrantes, o el patrimonio autónomo como presunto sujeto pasivo de obligaciones formales o substanciales tributarias, y el fisco respectivo (DIAN o tesorería recaudadora del ICA), sino de controvertir cómo se leen y aplican las estipulaciones de un contrato que está vigente y en ejecución.
Visto así el conflicto jurídico aquí trabado es típicamente contractual, por actos o manifestaciones de voluntad de la administración contratante que en las particularidades del caso no podrían siquiera suponerse sin que mediara el contrato de concesión.
5.2.3 Carga de transparencia. Reiteración de línea en torno a derogatoria tácita del pacto arbitral.
5.2.3.1 Enunciado del problema procesal. En sentencia reciente que abordó algunos aspectos relativos a los efectos de cláusula compromisoria respecto del recaudo judicial de obligaciones derivadas de la liquidación de un contrato, se consignó el siguiente obiter dicta:
La oscilación de la jurisprudencia en torno a los efectos del silencio de las partes respecto del pacto arbitral11 finalmente la despejó la Ley 1563 a favor de la derogatoria tácita para cada caso concreto, de
manera que si no se invocó oportunamente el desplazamiento de la jurisdicción al tribunal de arbitramento no podrá luego pretenderse que los jueces permanentes quedaron inexorablemente privados de su propia competencia.
Sin embargo, en una perspectiva más general, que esa haya sido la opción legislada para la temática relativa al pacto arbitral no significa que por no haberse propuesto la pertinente excepción, ni pedido el saneamiento en las etapas tempranas del proceso, quede inexorablemente atribuida jurisdicción y competencia al juez que eventualmente carezca de ella. Cuando surjan reparos en torno al punto en alguna etapa posterior al saneamiento del proceso, eventualmente con posterioridad al fallo, la discusión podrá reabrirse pues lo que haya acontecido en la primera instancia no vincula por anticipado al juez de cierre; otra cosa será establecer si son o no fundados los reparos tardíos12.
5.2.3.2 La reiteración. En el pasaje que antecede se atribuyó a la Ley 1563 del 2012 haber dilucidado el péndulo jurisprudencial en el sentido que había sostenido el Consejo de Estado en la sentencia 23519 del 30 de enero de 2013, ponente Xxxxxxx Xxx Xxxxxx (derogatoria tácita).
Dicha inferencia surge de la lectura del parágrafo del art. 3º, pues para atribuir utilidad jurídica al precepto tiene que excederse la simple prueba del pacto arbitral, el cual siempre tiene que constar por escrito, de manera que se entiende configurada la decisión de dejarlo sin efectos por la conjunción de la actividad de la parte actora que acude ante la jurisdicción permanente y el silencio de la contraria, que no niega expresamente más que la cláusula, la sujeción a aquella.
Realmente no es comprensible que la ley ordene que se entienda probada la existencia del pacto si la contraparte guarda silencio, porque la simple connotación probatoria parece enteramente inocua o inútil, puesto que el pacto siempre ha de constar por escrito, sea en el contrato mismo o documento anexo extendido antes de que se surja la controversia, o en el compromiso posterior a su nacimiento; podría leerse que en realidad lo que el legislador quiso expresar fue que se deba entender
11 Consejo de Estado, Sala de los Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, consejero ponente Xxxxxxx Xxx Xxxxxx sentencia del 30 de enero de 2013, radicación: 17001-2331-000-1997-08021-01 (23519) (tesis derogatoria), en la cual se dijo: “ (…) en situaciones como estas la jurisprudencia ha establecido que aun cuando se haya pactado una cláusula compromisoria en un contrato estatal, si las partes acuden – pese al pacto – a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se entiende que renuncian a la cláusula arbitral o al compromiso, y por ende la jurisdicción de lo contencioso administrativo puede asumir competencia.”
En la última tesis contraria, no derogatoria, expuesta en sentencia del 18 xx xxxxx de 2013 radicado 17859 (R-0035), de la misma Sala y Subsección, consejero ponente Xxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, se dijo: “(…) para modificar o dejar sin efecto la cláusula compromisoria, se deben respetar y observar las mismas exigencias que las normas legales establecen con miras a la formación del correspondiente pacto arbitral, de tal suerte que para ello, haya también un acuerdo expreso y escrito, lo cual excluye la posibilidad de que el pacto arbitral pueda ser válidamente modificado o dejado sin efecto de manera tácita o por inferencia que haga el juez institucional a partir del mero comportamiento procesal de las partes”
12 TAC, sentencia del 00 xx xxxxx xx 0000, xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, radicado 850013333001-2013-00140-01, ejecutivo de INCA Construcciones Ltda. y EPICO INGENIERÍA LTDA. La decisión la determinó el contenido de la cláusula compromisoria, por no asignar expresa competencia al tribunal de arbitramento para conocer de asuntos ejecutivos.
que si no se hizo valer expresamente la sustracción del asunto de la jurisdicción natural permanente, el pacto queda derogado para ese conflicto específico.
En el pronunciamiento del Consejo de Estado que rectificó posición en torno a esa polémica, al cual ya se hizo referencia, se dijo lo siguiente:
“(…) para modificar o dejar sin efecto la cláusula compromisoria, se deben respetar y observar las mismas exigencias que las normas legales establecen con miras a la formación del correspondiente pacto arbitral, de tal suerte que para ello, haya también un acuerdo expreso y escrito, lo cual excluye la posibilidad de que el pacto arbitral pueda ser válidamente modificado o dejado sin efecto de manera tácita o por inferencia que haga el juez institucional a partir del mero comportamiento procesal de las partes”13.
5.2.3.3 La armonización del parágrafo del art. 3º de la Ley 1563 con otros preceptos suyos, relativos a la autonomía de la cláusula compromisoria (art. 5º)14 y a la competencia prevalente de los árbitros (art. 29)15 permite identificar una política legislativa en el sentido de privilegiarse la solución arbitral como mecanismo alterno de solución de conflictos; por ello más que la forma en que deba derogarse el pacto arbitral, esto es, con iguales solemnidades a las que mediaron para conformarlo, lo que se reivindica es la opción que exige que si las partes acordaron la sujeción a la justicia arbitral, solo cuando ellas acudan al respectivo tribunal podría discernirse la competencia de manera definitiva acorde con el alcance que los árbitros atribuyan al pacto.
13 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 18 xx xxxxx de 2013, radicado 17859 (R-0035), consejero ponente Xxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx.
14 Artículo 5°. Autonomía de la cláusula compromisoria. La inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato no afecta la cláusula compromisoria. En consecuencia, podrán someterse a arbitraje las controversias en las que se debata la existencia, eficacia o validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea inexistente, ineficaz o inválido.
La cesión de un contrato que contenga pacto arbitral, comporta la cesión de la cláusula compromisoria.
15 Artículo 29. Procesos sometidos a la justicia ordinaria o contencioso administrativa. El tribunal de arbitraje es competente para resolver sobre su propia competencia y su decisión prevalece sobre cualquier otra proferida en sentido contrario por un juez ordinario o contencioso administrativo. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el recurso de anulación.
Si del asunto objeto de arbitraje estuviere conociendo la justicia ordinaria o la contencioso administrativa, y no se hubiere proferido sentencia de única o primera instancia o terminado por desistimiento, transacción o conciliación; el tribunal arbitral solicitará al respectivo despacho judicial la remisión del expediente y este deberá proceder en consecuencia.
Si dicho arbitraje no concluyere con laudo, el proceso judicial continuará ante el juez que lo venía conociendo, para lo cual el presidente del tribunal devolverá el expediente. Las pruebas practicadas y las actuaciones surtidas en el trámite arbitral conservarán su validez.
5.2.3.4 Sin embargo, otra es la disposición expresa que introdujo el art. 21 de la Ley 1563, así:
Artículo 21. Traslado y contestación de la demanda. De la demanda se correrá traslado por el término de veinte (20) días. Vencido este, se correrá traslado al demandante por el término de cinco
(5) días, dentro de los cuales podrá solicitar pruebas adicionales relacionadas con los hechos en que se funden las excepciones de mérito.
Es procedente la demanda de reconvención pero no las excepciones previas ni los incidentes. Salvo norma en contrario, los árbitros decidirán de plano toda cuestión que se suscite en el proceso.
Parágrafo. La no interposición de la excepción de compromiso o cláusula compromisoria ante el juez implica la renuncia al pacto arbitral para el caso concreto.
Luego a pesar de que la balanza pareciera inclinarse a que se requieran protocolos solemnes y expresa voluntad de las partes para derogar el pacto arbitral, como lo dedujo el Consejo de Estado en la cita que precede, y a que solo cuando se haya acudido a los árbitros podrá despejarse la incógnita procesal relativa a competencia, la ley atribuye al silencio del demandado un efecto inexorable: acepta la renuncia al pacto que presupone la demanda ante el juez permanente, al cual deberá entenderse asignado el conocimiento del pleito.
5.2.3.5 Vigencia de la derogatoria tácita. La Ley 1563 contiene regulaciones que solo aplican a procesos arbitrales nuevos, iniciados pasados tres meses de su promulgación (art. 119), pero también otros preceptos procesales de aplicación inmediata, como el aludido parágrafo del art. 21, que ya no se refiere al trámite arbitral sino a la demanda que cursa ante un juez permanente, ante el cual pudo hacerse valer la excepción relativa al pacto arbitral, pues carecería de todo propósito semejante mandato para resolver el silencio respecto de dicha defensa instrumental cuando ambas partes han aceptado que el conflicto lo diriman los árbitros: una, porque allí radica su demanda y pide conformarlo; la otra, porque calla acerca del pacto, esto es, acepta que existe válidamente (Ley 1563 art. 3º parágrafo) y se acoge a sus efectos.
Entendido que el citado art. 21 es una norma procesal de aplicación inmediata, como quiera que el libelo de la parte actora se radicó el 25 xx xxxx de 2012 (antes de
promulgarse la Ley 1563), debió ser con ocasión de la contestación cuando se hiciera valer la excepción16; no se hizo y por ello la Sala abordará el conocimiento de fondo.
5.2.3 La arista procesal accesoria: legitimación de los consorcios y uniones temporales.
5.2.3.1 Pese a que esas asociaciones para proponer y contratar no son personas jurídicas, el estatuto contractual les confiere capacidad jurídica (no personería jurídica), según los términos del parágrafo 2o. del artículo 7o. de la Ley 80 de 1993; precepto que la Corte Constitucional declaró exequible mediante sentencia C-414 del 22 de septiembre de 1994, X.X Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx. Allí se precisó que tales asociaciones operan con su representación conjunta para efectos de la adjudicación, de la celebración y de la ejecución de los correspondientes contratos. No ofrece, entonces, discusión alguna el hecho de que tanto los consorcios como las uniones temporales carecen de personalidad jurídica diferente de aquella que acompaña a las personas naturales y/x xxxxxxx que los integran.
Posteriormente, en la sentencia C-949/01 M.P Xxxxx Xxxx Xxxxxx, la Corte dispuso:
“La Ley 80 de 1993, al crear las figuras de los consorcios y uniones temporales y constituirlas como sujetos de la contratación administrativa, reconoce una realidad del mundo negocial que son los denominados “contratos de colaboración económica” que se celebran para la efectiva realización de proyectos de contratación pública altamente especializados e intensivos en capital y así mismo indispensables para que el Estado Social de Derecho, cumpla los cometidos para los cuales fue instituido (Preámbulo, art. 1 y 2 superiores).
Debe anotarse que en la intervención de los consorcios y de las uniones temporales como uno de los extremos de la relación contractual, la autonomía de la voluntad está expresada por las actuaciones de sus miembros, que son los que al celebrar el respectivo contrato finalmente responden por las acciones u omisiones que se presenten con ocasión de la gestión contractual consorcial o de la asociación temporal”.
5.2.3.2 A partir de ello se había predicado sistemáticamente que, en cuanto los consorcios y las uniones temporales carecen de personalidad jurídica propia e independiente, tampoco pueden comparecer en proceso ante autoridades judiciales,
16 La notificación al demandado se surtió el 23 de noviembre de 2012; contestó el 11 de enero del 2013.
en virtud de lo prescrito en el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, entendiendo así que son las personas naturales y/o jurídicas que los integran las verdaderas titulares de la capacidad para actuar como sujetos procesales17.
5.2.3.3 Sin embargo, en pronunciamiento del Consejo de Estado del 25 de septiembre de 2013, C.P: Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, radicación: 25000232600019971393001, se rectificó la línea jurisprudencial adoptada con relación a la falta de legitimación en la causa por activa de los consorcios y uniones temporales.
En dicha providencia se dispuso que la capacidad para ser parte en un proceso no es otra cosa que la aptitud legal que se tiene para ser titular de derechos y obligaciones procesales, es decir, la facultad de realizar directamente o por intermedio de sus representantes actos procesales válidos y eficaces así como asumir las cargas y responsabilidades que se desprenden del proceso; concluyó así el superior funcional:
“Si bien las uniones temporales y los consorcios no constituyen personas jurídicas distintas de quienes integran la respectiva figura plural de oferentes o de contratistas, lo cierto es que además de contar con la aptitud para ser parte en el correspondiente procedimiento administrativo de selección de contratistas –comoquiera que por ley cuentan con capacidad suficiente para ser titulares de los derechos y obligaciones derivadas tanto de los procedimientos administrativos de selección contractual como de los propios contratos estatales─, también se encuentran facultados para concurrir a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del mencionado procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución del contrato estatal respectivo –legitimatio ad processum-, por intermedio de su representante”
5.2.3.4 Exactamente las mismas razones por las cuales puede predicarse que sin contrato no habría precio, ni pago, ni descuento ni discusión acerca de las presuntas obligaciones de los empresarios que conformaron la unión temporal, de esta misma o del patrimonio autónomo constituido por el fideicomitente, que en principio pudo dar lugar a que se trasladara el conocimiento de este asunto a la jurisdicción arbitral, puede concluirse aquí que la unión temporal estaba legitimada para proponer, en interés propio de la asociación constituida para contratar y ejecutar el contrato, o de sus integrantes, la controversia que se estudia en esta ocasión. Luego el defecto de la falta de legitimación por activa no se estructuró en el caso concreto.
17 Consejo de Estado en sentencia 22051 del 15 xx xxxx de 2003, reiteración del auto del 13 de diciembre de 2001 expediente:
21.305 y del auto del 28 xx xxxx de 1999 expediente: 15508. C.E Sección Tercera, 13 xx xxxx de 2004, radicación: 15321 C.P: Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx.
5.2.4 El debate de fondo. Ya se indicó en la reseña fáctica y de los medios probatorios que en algunos documentos (órdenes de pago y soportes anexos) se aludió al flujo del inversionista como presunta diferenciación entre los desembolsos que el municipio haría con destino al patrimonio autónomo constituido por el concesionario para atender los costos de ejecución del contrato y aquellos llamados a constituir ingreso fiscal susceptible de enriquecer o aumentar el patrimonio del contratista.
No obstante que esa sutil diferenciación podría tener connotaciones jurídicas relevantes para una disputa tributaria, acerca de la base gravable y de las obligaciones del patrimonio autónomo, del fideicomitente o de los asociados en consorcio o en unión temporal para ejecutar un contrato de concesión como el que se estudia, no existe evidencia probatoria que permita sustentarla en el caso concreto.
Las alusiones en algunas de las memorias de la relación entre Yopal y la parte actora no permiten separar rigurosamente los diversos elementos de la concesión: concurren obligaciones típicas de suministro de luminarias y otros elementos materiales requeridos para la progresiva reposición y expansión de la red de alumbrado público local; las hubo inherentes al pago de la energía eléctrica al tercero proveedor, hasta cuando las novedades judiciales y las determinaciones del Concejo Municipal de Yopal hicieron desaparecer el tributo de alumbrado público; y con ellas, además, el amplio espectro definido en la cláusula general de las prestaciones a cargo del concesionario (ver folio 21).
De manera que la prueba es insuficiente para concluir en qué etapa de la relación contractual se modificaron sus pilares, de dónde surgió el concepto de flujo del inversionista y en virtud de qué acuerdo expreso afloró una modalidad de desembolsos al patrimonio autónomo que debía dejar de estar destinado al cubrimiento global de las obligaciones del concesionario para convertirse en su margen privativo de rentabilidad o utilidad contractual.
En cambio, la introducción de las retenciones tributarias impuestas por Yopal como pagador contratante, según precisiones relativas al espectro y los alcances del fallo, puede ubicarse en un contexto temporal que concuerda exactamente con la novedad que se derivó del art. 54 de la Ley 1430 de 201018; fue esa la explicación que ofreció la demandada acerca de los motivos por los cuales inició las retenciones cuando el contrato llevaba varios años de ejecución.
Luego para sacar avante las pretensiones relativas a presunta alteración unilateral del precio, o al desequilibrio financiero del contrato, o a la imposición de cargas no autorizadas por la ley ni por el acuerdo de las partes, la actora tenía que demostrar el presupuesto fáctico (art. 177 del C. de P.C.), esto es, que desde la ideación misma de la concesión, cuyos términos de referencia se desconocen por no obrar en autos, estaba prevista la separación entre costos de ejecución del contrato y el flujo (utilidad o remuneración) del inversionista (concesionario).
En ausencia de la prueba de rigor, deberán desestimarse las aspiraciones de quien demandó, en cuanto atribuyó a la pasiva la unilateral variación de las condiciones del contrato de concesión. Finalmente se enfatiza que aquí no se está decidiendo un litigio tributario típico, sino un contencioso contractual.
6. Costas. No se impondrán acorde con la lectura que esta Corporación hace del art. 55 de la Ley 446 de 1998, pues no se vislumbra temeridad ni mala fe.
18 Artículo 54.Sujetos pasivos de los impuestos territoriales. Son sujetos pasivos de los impuestos departamentales y municipales, las personas naturales, jurídicas, sociedades de hecho, y aquellas en quienes se realicen el hecho gravado, a través de consorcios, uniones temporales, patrimonios autónomos en quienes se figure el hecho generador del impuesto. En materia de impuesto predial y valorización, igualmente son sujetos pasivos del impuesto los tenedores de inmuebles públicos a título de concesión.
Parágrafo. Frente al impuesto a cargo de los patrimonios autónomos los fideicomitentes y/o beneficiarios, son responsables por las obligaciones formales y sustanciales del impuesto, en su calidad de sujetos pasivos.
En los contratos de cuenta de participación el responsable del cumplimiento de la obligación de declarar es el socio gestor; en los consorcios, socios o participes de los consorcios, uniones temporales, los será el representante de la forma contractual.
Todo lo anterior, sin perjuicio de la facultad de la administración tributaria respectiva de señalar agentes de retención frente a tales ingresos.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1º DECLARAR no probadas las excepciones procesales propuestas por la parte pasiva y no configurada la de falta de jurisdicción y competencia, examinada de oficio.
2º DENEGAR las pretensiones de la demanda.
3º Sin costas en la instancia.
4º En firme la sentencia, devuélvase remanente de gastos a quien los depositó; actualícese el registro y archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE
(Aprobado en sesión de la fecha, acta . Hoja de firmas, UNIÓN TEMPORAL PROYECTOS S.A. - EPNE LTDA., fallo, falta jurisdicción, firmas 24 de 24).
Los magistrados,
XXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX
XXXXXX XXXXXX XXXXX XXXXX XXXX XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX
NTG/Xxxxxx