REPÚBLICA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

QUIRURGIL S.A.

contra

PROMOTORA BOCAGRANDE S.A. – PROBOCA S.A. –

LAUDO ARBITRAL

Bogotá D.C., primero (1º) de diciembre de dos mil quince (2015).

Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede este Tribunal de Arbitraje a proferir en derecho el laudo que resuelve las diferencias surgidas entre QUIRURGIL S.A., de una parte, y PROMOTORA BOCAGRANDE S.A. – PROBOCA S.A., de la otra.

I. ANTECEDENTES

1. Las controversias

Las controversias que se deciden mediante este laudo se derivan del contrato de comodato, del contrato de promesa de donación y del contrato de suministro, de que da cuenta el documento suscrito por las partes el 28 de octubre de 2009.

2. Las partes del proceso

La parte convocante y demandante inicial dentro del presente trámite es QUIRURGIL S.A., sociedad comercial, legalmente existente y con domicilio en Medellín.

La parte convocada y reconviniente es PROMOTORA BOCAGRANDE S.A. – PROBOCA S.A. –, sociedad comercial, legalmente existente y con domicilio en Cartagena.

3. El pacto arbitral

El pacto arbitral invocado por las partes tiene la forma de cláusula compromisoria y está contenida en la cláusula Octava del Contrato de Suministro dentro del documento de fecha 28 de octubre de 2009 que recoge los referidos contratos de comodato, de suministro y de promesa de donación. Su texto es el siguiente:

OCTAVA: CLÁUSULA COMPROMISORIA. Las partes deciden que cualquier diferencia que se presente en relación con la celebración y ejecución del presente contrato, así como de los dos contratos que lo integran (Comodato Precario y Promesa de Donación), suscritos en octubre de 2009 se someterá a la decisión de un Tribunal de Arbitramento, integrado por un árbitro, nombrado por la Cámara de Comercio de Bogotá, quien fallará en derecho. El Tribunal de Arbitramento funcionará en la Cámara de Comercio de Bogotá, y se regirá por las normas del Centro de Arbitraje y Conciliación de dicha Cámara de Comercio.

4. Las pretensiones de la demanda principal

En su demanda QUIRURGIL S.A. elevó al Tribunal las siguientes pretensiones:

PRIMERA: Que se declare que PROMOTORA BOCAGRANDE S.A. y QUIRURGIL S.A, celebraron tres contratos entrelazados, a saber: un contrato de comodato, un contrato de promesa de donación y un contrato de suministro.

SEGUNDA: Que se declare que PROMOTORA BOCAGRANDE S.A. incumplió la obligación a su cargo emanada del contrato de suministro, consistente en pagar el precio de los suministros dentro de los 30 días siguientes a la fecha de facturación.

TERCERA: Que como consecuencia, se condene a PROMOTORA BOCAGRANDE S.A. a pagar a QUIRURGIL S.A. los intereses moratorios sobre las facturas correspondientes suministros solicitados por PROMOTORA BOCAGRANDE S.A. que fueron pagadas tardíamente a QUIRURGIL S.A., en la cuantía que se establezca en el proceso.

CUARTA: Que se declare que PROMOTORA BOCAGRANDE S.A. está en xxxx de cumplir las obligaciones que adquirió en virtud de los contratos celebrados con QUIRURGIL S.A., entre otras la obligación de solicitar mensualmente y de modo exclusivo a QUIRURGIL S.A. la totalidad de los insumos acordados en el contrato de sumistro.

QUINTA: Que como consecuencia de lo anterior, se condene a PROMOTORA BOCAGRANTE S.A. a cumplir en su integridad los contratos celebrados entre las partes y especialmente el de suministro, con indemnización de perjuicios por la xxxx.

SEXTA: Que como consecuencia de lo anterior, se ordene a PROMOTORA BOCAGRANDE S.A. recibir los suministros del oxigenador con tubería y filtro arteria que no fueron solicitados por PROMOTORA BOCAGRANDE S.A. a pesar de haberse obligado a ello en el contrato de suministro, y se condene a PROMOTORA BOCAGRANDE S.A. al pago a favor de XXXXXXXXX S.A. del precio correspondiente a dichos suministros pendientes en la cuantía que resulte probada en el proceso.

SEPTIMA: Que igualmente como consecuencia se ordene a PROMOTORA BOCAGRANDE S.A. cumplir las demás obligaciones a su cargo emanadas de los contratos de suministro, promesa de donación y comodato que se encuentren en xxxx.

OCTAVA: Que se condene a PROMOTORA BOCAGRANDE S.A. a pagar a QUIRURGIL S.A. la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes a título de cláusula penal, según los términos de la cláusula séptima del contrato de suministro pactado entre las partes.

NOVENA: Que se condene a PROMOTORA BOCAGRANDE S.A. a pagar a QUIRURGIL S.A. todos los perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones en la cuantía que se pruebe en el proceso, incluidos los intereses comerciales xx xxxx sobre el precio de los suministros pendientes causados desde la fecha que fije el Tribunal y hasta el momento del pago, junto con los demás perjuicios que se demuestren en el proceso.

DECIMA: Que en el evento en que a juicio del Tribunal no sea procedente el cobro de intereses comerciales xx xxxx sobre todas o algunas de las condenas a que se refieren las pretensiones de la demanda, el valor monetario de las condenas correspondientes se actualice desde las diferentes fechas de causación y hasta el momento del pago, para que se mantenga constante en términos reales y se reconozca el costo de oportunidad del dinero.

La forma de actualización será la que al Tribunal le parezca más adecuada al efecto dicho. Expresamente pido que se use el interés bancario corriente vigente en el período respectivo, que representa la recuperación de la pérdida del poder adquisitivo del dinero y su costo de oportunidad en la economía colombiana; en su defecto, se empleará la fórmula de actualización que a juicio del Tribunal recoja de mejor manera la depreciación monetaria y el costo de oportunidad del dinero.

DECIMO PRIMERA: Que se condene a PROMOTORA BOCAGRANDE S.A. a

costas y agencias en derecho.

5. Los hechos de la demanda principal

La convocante invocó los siguientes hechos, transcritos literalmente:

1. Como resultado de los acercamientos previos entre QUIRURGIL S.A., en adelante “QUIRURGIL” o “la Convocante” y PROMOTORA BOCAGRANDE S.A. PROBOCA S.A., en adelante “PROBOCA” o “la Convocada”, el 00 xx xxxxxxx xx 0000 XXXXXXXXX y PROBOCA celebraron un acuerdo expresado en tres contratos coligados (en adelante “el negocio” o “la operación”), a saber: un contrato de comodato, un contrato de promesa de donación y un contrato de suministro, tal como pasa a detallarse a continuación.

2. El primer contrato convenido entre las partes como parte del negocio jurídico entre ellas celebrado, consistió en un Contrato de Comodato (en adelante “el comodato”), en virtud del cual QUIRURGIL entregó a PROBOCA la tenencia, a título de comodato precario, de “un

equipo para circulación extracorpórea Marca TERUMO modelo Xxxxx 8.000 (Según Anexo No 1) Y UN EQUIPO INTERCAMBIADOR DE CALOR HEMOTER MODELO HEMOTER TERUMO CON SUS ACCESORIOS MÁQUINA INTERCAMBIADORA DE CALOR Y MANTA

TÉRMICA” (cláusula primera del comodato), ambos bienes de propiedad de QUIRURGIL, equipos nuevos que fueron importados exclusivamente para este contrato.

Por su parte, de acuerdo con lo estipulado en la cláusula segunda del comodato, cuya copia se adjunta, PROBOCA se obligó a destinar los bienes recibidos “de acuerdo a su uso normal y dentro de las instalaciones de su domicilio social en CARTAGENA y concretamente en el HOSPITAL BOCAGRANDE”.

3. Las partes pactaron que el comodato tendría duración indefinida y que QUIRURGIL “se reserva la facultad de pedir la entrega de los equipos objeto de este contrato en cualquier tiempo con aviso previo de no menos de 30 días calendario”. Igualmente, el mantenimiento preventivo y correctivo de los bienes entregados en Comodato (entiéndase gastos ordinarios de conservación) correría por cuenta de QUIRURGIL, tal como se desprende de las cláusulas tercera, cuarta y sexta del comodato.

4. Como parte del mismo negocio jurídico, QUIRURGIL y PROBOCA acordaron un Contrato de Suministro (en adelante “el suministro”), en virtud del cual QUIRURGIL se obligó a “suministrar a LA PROMOTORA BOCAGRANDE S.A. el consumible oxigenador con tubería y filtro arteria marca TERUMO requeridos por el HOSPITAL”. Por su parte, PROBOCA se obligó “en forma EXCLUSIVA a adquirir la totalidad de los elementos mencionados al (sic) PROVEEDOR, (…), a partir del momento en el cual el equipo MAQUINA DE CIRCULACIÓN EXTRACORPÓREA Y EL INTERCAMBIADOR DE CALOR ESTÉN CON SUS ACCESORIOS Y MANTA en pleno funcionamiento” (subrayas fuera del original, cláusula primera del suministro).

De lo anterior se desprende claramente que PROBOCA se obligó a adquirir exclusivamente de QUIRURGIL los insumos necesarios para la operación de los equipos entregados en comodato, siendo precisamente este suministro de los insumos en las condiciones y por el tiempo que estipularon las partes, la causa por la cual QUIRURGIL entregaba en comodato los equipos, tal como ciertamente es usual que ocurra en el campo médico, según se probará en el proceso.

5. Según se lee en el contrato, los bienes objeto del suministro tenían un valor de “US 1,212.0 por cada set de oxigenador y tubería con filtro arterial”, precio que debía ser pagado dentro de los 30 días siguientes a la fecha de facturación. La falta de pago facultaría a QUIRURGIL “para suspender el SUMINISTRO hasta que la cartera esté al día, quedando en este caso vigentes obviamente todas las obligaciones contractuales, incluyendo la cláusula de exclusividad a favor del PROVEEDOR” .

Adicionalmente, PROBOCA se obligó a “solicitar mensualmente y de modo exclusivo al PROVEEDOR la cantidad MENSUAL (sic) de mínimo 10 oxigenadores con tubería y filtro marca TERUMO”.

6. En cuanto a la duración del suministro, las partes pactaron que el contrato tendría una duración de 48 meses (cláusula segunda del suministro), o hasta el suministro del kit No. 480, lo que ocurra primero.

Sin perjuicio de lo anterior, estipularon también que el suministro terminaría si “EL PROVEEDOR TERMINA EL CONTRATO DE COMODATO PRECARIO que lo vincula con

EL SUMINISTRADO” (cláusula sexta del suministro).

7. Por otro lado, de conformidad con la cláusula séptima del suministro, el incumplimiento total o parcial del contrato “dará derecho a aquellas (sic) que hubiere cumplido o se hubiere allanado a cumplir, para exigir inmediatamente a título xx xxxx o sanción aplicable a quien no cumplió o no se allanó a cumplir, el pago de una suma de dinero equivalente a 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes. La presente cláusula penal es de naturaleza sancionatoria, por lo tanto se podrá exigir el cumplimiento de la obligación contractual y la indemnización de perjuicios, más la cláusula penal estipulada”.

8. El tercer contrato que integró el negocio jurídico convenido entre QUIRURGIL y PROBOCA, fue un Contrato de Promesa de Donación sobre los mismos bienes objeto del comodato (en adelante “la promesa de donación” o “la promesa”).

En virtud de la promesa de donación QUIRURGIL, propietaria de los bienes y promitente donante, se obligó a transferir el dominio de los bienes en cuestión a título de donación a PROBOCA, una vez cumplidas a cabalidad todas las obligaciones del suministro, “especialmente lo referente a cantidades mínimas y al pago cumplido, según lo establecido en el contrato de suministro realizado entre el PROVEEDOR y el SUMINISTRADO, el cual hace parte de esta promesa” (cláusula 4 de la promesa).

9. Al final del documento que instrumentó la operación, las partes pactaron una cláusula compromisoria, que textualmente establece lo siguiente:

OCTAVA: CLÁUSULA COMPROMISORIA. Las partes deciden que cualquier diferencia que se presente en relación con la celebración y ejecución del presente contrato, así como de los dos contratos que lo integran (Comodato Precario y Promesa de Donación), suscritos en octubre de 2009 se someterá a la decisión de un Tribunal de Arbitramento, integrado por un árbitro, nombrado por la Cámara de Comercio de Bogotá, quien fallará en derecho. El Tribunal de Arbitramento funcionará en la Cámara de Comercio de Bogotá, y se regirá por las normas del Centro de Arbitraje y Conciliación de dicha Cámara de Comercio.

Es en ejercicio de esta cláusula compromisoria y agotada como se encuentra la etapa de arreglo directo intentada por QUIRURGIL, que mi poderdante somete a la decisión del presente Tribunal las diferencias que se han presentado entre las partes en relación con el Contrato.

10. Como se desprende claramente de lo expuesto, los tres contratos mencionados, suministro, promesa de donación y comodato, estaban unidos por una sola causa, se encaminaban a la consecusión de una finalidad única perseguida por las partes, no susceptible de realización a través de cada uno de los contratos individualmente considerados sino en virtud del conjunto de todos ellos.

Es evidente que el precio del suministro no sólo estaba destinado a remunerar el valor de los insumos que serían suministrados mes a mes durante 48 meses, sino el valor de los equipos que QUIRURGIL entregó en comodato, importados nuevos exclusivamente para este negocio y los cuales serían transferidos a favor de PROBOCA a título de donación a la finalización de la duración del suministro.

Se trató, sin duda, entonces, de contratos coligados que no pueden estudiarse ni interpretarse de manera independiente y respecto de los que cuanto ocurra en relación con uno de ellos repercute directamente sobre los demás.

11. Para la ejecución de los contratos acordados, QUIRURGIL debía proceder, como en efecto lo hizo, a importar el equipo para circulación extracorpórea y el equipo intercambiador de calor, con las especificaciones y accesorios convenidos, pues se trataba de equipos nuevos que serían importados por QUIRURGIL para uso exclusivo de PROBOCA.

12. A la firma del contrato y dado que QUIRURGIL debía importar el equipo a entregar en comodato, las partes convinieron que QUIRURGIL entregaría a PROBOCA en préstamo otro equipo similar transitoriamente, mientras se realizaban los trámites de importación y se entregaba el equipo nuevo.

13. Este equipo en préstamo se entregó a PROBOCA en el mes de noviembre de 2009, mes a partir del cual las partes empezaron a ejecutar el suministro de acuerdo con lo pactado.

En efecto, en el mes de noviembre de 2009 XXXXXXX realizó la primera compra de los 10 kit objeto del contrato de suministro, la cual hacía parte de los consumos exigidos por el contrato para cumplir el total de 48 suministros acordados.

14. A la llegada al país de los equipos nuevos importados los mismos fueron entregados e instalados en PROBOCA y el equipo en préstamo fue retirado. La entrega de los equipos

nuevos importados a PROBOCA tuvo lugar el 3 xx xxxxx de 2010, como consta en las actas que se adjuntan.

Los equipos fueron recibidos a entera satisfacción por XXXXXXX, quien hasta la fecha jamás ha manifestado reparo alguno en relación con las condiciones, calidad, carácterísticas o funcionamiento los mismos.

15. En desarrollo del contrato acordado, XXXXXXX solicitó a QUIRURGIL y ésta le entregó los pedidos correspondientes a 14 de los 48 meses acordados en las cláusulas primera y tercera del contrato de suministro, según el cual en total serían suministrados 480 kits o sets de oxigenador y tubería con filtro arterial, a razón de 10 kits mensuales.

16. Por los insumos efectivamente suministrados, QUIRURGIL emitió facturas a cargo de PROBOCA por un total de trescientos setenta y ocho millones doscientos sesenta y seis mil seiscientos noventa y nueve pesos (COP $378.266.699), correspondientes a los insumos que fueron solicitados por PROBOCA y suministrados por QUIRURGIL.

17. Como se observa, PROBOCA incumplió la obligación de solicitar mensualmente y de modo exclusivo a QUIRURGIL la cantidad mensual de mínimo 10 oxigenadores contubería y filtro arterial en lo correspondiente a 34 meses o 340 kits, pues en total el suministro era de 480 kits durante 48 meses y a razón de 10 kits o sets de insumos suministrados por mes.

18. Es así como, en efecto, a lo largo de la ejecución del negocio celebrado, PROBOCA incumplió con la cuota mínima de pedidos de los siguientes meses:

a. Diciembre de 2009, mes en el que no se realizó ningún pedido. Por lo tanto, QUIRURGIL dejó de facturar veinticuatro millones setecientos sesenta y seis mil ciento veintinueve pesos (COP $24.766.129). Esta suma corresponde al valor de la cuota mínima de 10 sets de oxigenadores que PROBOCA estaba obligada a cumplir (USD $12.120, a una TRM de COP

$2.043,41 por dólar1).

b. Enero de 2010, mes en el que no se realizó ningún pedido. Por lo tanto, QUIRURGIL dejó de facturar veintitrés millones novecientos tres mil trescientos seis pesos (COP $23.903.306). Esta suma corresponde al valor de la cuota mínima de 10 sets de oxigenadores que PROBOCA estaba obligada a cumplir (USD $12.120, a una TRM de COP $1.972,22 por dólar).

c. Febrero de 2010, mes en el que no se realizó ningún pedido. Por lo tanto, QUIRURGIL dejó de facturar veintitrés millones quinientos treinta y tres mil setecientos noventa y ocho pesos (COP $23.533.798). Esta suma corresponde al valor de la cuota mínima de 10 sets de oxigenadores que PROBOCA estaba obligada a cumplir (USD $12.120, a una TRM de COP

$1.941,98 por dólar).

x. Xxxxx de 2010, mes en el que no se realizó ningún pedido. Por lo tanto, QUIRURGIL dejó de facturar veintitrés millones treinta y dos mil trescientos sesenta y tres pesos (COP

$23.032.363). Esta suma corresponde al valor de la cuota mínima de 10 sets de oxigenadores que PROBOCA estaba obligada a cumplir (USD $12.120, a una TRM de COP

$1.900,36 por dólar).

x. Xxxxx de 2011, mes en el que no se realizó ningún pedido. Por lo tanto, QUIRURGIL dejó de facturar veintiún millones seiscientos veintitrés mil cuatrocientos trece pesos (COP

$21.623.413). Esta suma corresponde al valor de la cuota mínima de 10 sets de oxigenadores que PROBOCA estaba obligada a cumplir (USD $12.120, a una TRM de COP

$1.784,11 por dólar).

f. Y a partir del mes xx xxxxx de 2011 y hasta la finalización del suministro convenido, dejando de facturar QUIRURGIL el pedido mínimo de 10 kits mensuales de conformidad con el contrato acordado.

1 Conforme al artículo 79 de la Resolución Externa No. 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, las obligaciones estipuladas en moneda extranjera serán pagadas en moneda legal colombiana a la tasa de cambio representativa xx xxxxxxx de la fecha en que fueron contraídas, es decir, la fecha de presentación y aceptación de las facturas.

Cabe añador que QUIRURGIL estuvo siempre en plena disposición de cumplir con el suministro convenido.

19. En total, por el incumplimiento de PROBOCA de la cuota mínima de pedidos de consumibles objeto del suministro, QUIRURGIL dejó de facturar la suma de USD 412.800,oo dólares americanos, correspondiente a 34 meses de vigencia del contrato, a razón de USD 12.120,oo dólares por mes.

20. Debe añadirse, igualmente, que las facturas remitidas por QUIRURGIL a PROBOCA con ocasión del suministro de los insumos solicitados fueron canceladas en forma tardía y sin intereses, como resultado de un tortuoso recorrido que tuvo que adelantar QUIRURGIL en el que intentó a través de multiples formas, obtener el pago de las facturas en xxxx y procuró encontrar soluciones frente al incumplimiento de PROBOCA en cuanto a los suministros mensuales que estaba obligado a solicitar.

21. Fue así como, paralelamente a la ejecución del suministro y en vista de los incumplimientos por parte de PROBOCA frente a la cuota mínima de pedidos y al pago de los bienes suministrados, en el mes de octubre de 2010 Xxxxx Xxxxxx, Gerente del Hospital “Nuevo Hospital Bocagrande” se reunió con el Gerente Administrativo de QUIRURGIL, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, acordando explorar alternativas para lograr el cumplimiento del contrato.

22. Ante lo anterior, QUIRURGIL envió comunicación el 25 de octubre de 2010, proponiendo dos alternativas que permitieran a PROBOCA sortear las dificultades que enfrentaba por ese entonces, sin comprometer su relación con QUIRURGIL, más allá de los incumplimientos del suministro ya registrados. Esta propuesta estaría vigente hasta el 16 de noviembre de 2010 y las dos alternativas eran las siguientes:

* La primera alternativa consistía en que PROBOCA comprara los equipos entregados en comodato, a un precio de trescientos sesenta y nueve millones ochocientos ochenta mil pesos ($369.880.000), caso en el cual terminarían los contratos vigentes entre las partes de mutuo acuerdo.

* La segunda alternativa, consistía en modificar las condiciones del suministro, en el sentido de ampliar su término a 5 años (60 meses), aumentar los insumos totales a suministrar (532 unidades) y disminur los insumos minimos mensuales.

Llegada la fecha mencionada anteriormente del 16 de noviembre de 2010, no se logró acuerdo alguno entre las partes respecto de las alternativas que sugirió QURURGIL, por lo que a la postre ninguna de ellas se concretó, continuando la situación de incumplimiento reiterado de las obligaciones a cargo de PROBOCA y en perjuicio de QUIRURGIL.

23. Luego de más de un año de acercamientos entre las partes, QUIRURGIL propuso como solución dar por terminados los contratos constitutivos de la operación, alternativa que fue comunicada a PROBOCA y a Coosalud EPS, deudora de PROBOCA, por la Doctora Xxxxxxx Xxxxx en su condición de gerente jurídico de QUIRURGIL, mediante correo electrónico del 20 de enero de 2012, en el que se propuso la fórmula de terminar de mutuo acuerdo los contratos mediante el pago de la cartera en xxxx por concepto de los consumibles despachados y la venta del equipo....

24. Con ocasión de lo anterior, las partes se cruzaron borradores de contratos de transacción y se llevaron a cabo conversaciones y reuniones en las que se exploró la opción de terminar los contratos de mutuo acuerdo, sujeto al pago de las facturas en xxxx y al acuerdo acerca de las condiciones económicas bajo las cuales el equipo pasaría a ser de propiedad de PROBOCA.

25. Sin embargo, si bien tuvieron lugar estos acercamientos entre las partes en los que se exploraron distintas alternativas de negociación, no se llegó finalmente a ninguna transacción sobre las diferencias existentes, ni de otra forma se logró un arreglo directo entre las partes en relación con el incumplimiento en que incurrió PROBOCA, quien unicamente canceló la cartera morosa, luego de un tortuoso proceso de cobro prejurídico y sin que hubieran sido cancelados los correspondientes intereses xx xxxx, los cuales por lo

tanto son objeto de reclamación mediante esta demanda junto con las restantes peticiones contenidas en el acápite de pretensiones.

26. Así las cosas, en cuanto a la obligación de hacer los pedidos mensuales mínimos de los insumos objeto del suministro, PROBOCA ciertamente se encuentra en xxxx, pues en forma sistemática y reiterada ha dejado de realizarlos, impidiendo a QUIRURGIL facturar los consumibles acordados correspondientes a 34 meses de ejecución del suministro (340 kits).

Por su parte, respecto al pago de la cartera morosa, es importante precisar que del total facturado, que ascendió a trescientos setenta y ocho millones doscientos sesenta y seis mil seiscientos noventa y nueve pesos (COP $378.266.699), más de doscientos millones de pesos fueron pagados de forma tardía, mediante pago realizado por COOSALUD a favor de QUIRURGIL, gracias a una orden de pago que PROBOCA le impartió el 15 de febrero de 2012, con fundamento en una deuda que aquella tenía con ésta en virtud de servicios hospitalarios prestados. No obstante, esta orden de pago sólo cobijaba el capital adeudado, mas no los intereses xx xxxx sobre el mismo.

27. Las siguientes son las facturas emitidas por QUIRURGIL por concepto de los kits suministrados en ejecución del contrato convenido entre las partes, con indicación de los periodos xx xxxx que se presentaron y el valor de los intereses moratorios que se causaron:

Factura	Valor Facturado	Fecha de Vencimiento	Fecha de pago	Dias xxxx	Valor xxx. xx xxxx
0000	$ 25.762.776	02/10/2010	20/03/2012	535	$ 8.936.430
6069	$ 25.320.760	13/11/2010	20/03/2012	493	$ 8.212.041
6119	$ 25.320.760	10/12/2010	20/03/2012	466	$ 7.844.928
6187	$ 26.568.373	12/01/2011	20/03/2012	433	$ 7.745.457
6242	$ 26.211.410	17/02/2011	20/03/2012	397	$ 7.089.682
6269	$ 28.227.699	04/03/2011	20/03/2012	382	$ 7.387.487
6342	$ 28.834.494	09/04/2011	17/04/2012	374	$ 7.517.314
6451	$ 22.028.123	12/06/2011	17/04/2012	310	$ 4.820.747
6452	$ 5.507.031	12/06/2011	17/04/2012	310	$ 1.205.187
	$ 213.781.426				$ 60.759.273

Cabe aclarar que este cálculo se realiza únicamente sobre las facturas emitidas por QUIRURGIL, pues a partir xx xxxxx de 2011, con el fin de evitar mayores perjuicios económicos y amparados en la cláusula tercera del contrato de suministro, la Convocante suspendió los depachos y por ende la facturación de los suministros.

La mencionada cláusula tercera establece que “El incumplimiento por parte de SUMINISTRADO en el pago de las facturas a favor del PROVEEDOR implica el incumplimiento del presente contrato, y además faculta al proveedor para suspender el SUMINISTRO hasta que la cartera esté al día, quedando en este caso vigente obviamente todas las obligaciones contractuales, incluyendo la cláusula de exclusividad a favor del PROVEEDOR.”

La cartera solo estará al día una vez cancelado el capital y los intereses causados por el incumplimiento en los pagos.

28. Pasados más de 6 meses sin recibir el pago de los intereses de la cartera morosa y continuando el incumplimiento en cuanto a la realización de los pedidos correspondientes a los suministros convenidos, a través de los cuales, como se vio atrás, QUIRURGIL recuperaría la inversión realizada al adquirir e importar los equipos nuevos que entregó en comodado, QUIRURGIL envió a PROBOCA una comunicación el 18 de septiembre de 2012 mediante la cual nuevamente protestó por el incumplimiento de PROBOCA y manifestó su intención de convocar el Tribunal de Arbitramento pactado en los tres contratos...

29. En julio de 2013 nuevamente las partes procuraron llegar a un arreglo sobre las diferencias presentadas. Con este propósito, se llevó a cabo una reunión entre el señor Xxxxx Xxx, gerente de QUIRURGIL, y Xxxxx Xxxxxxxx, accionista de PROBOCA, en la que se exploraron nuevamente alternativas de solución al conflicto.

Sin embargo, como los anteriores este nuevo intento fracasó, situación que ha motivado la convocatoria del Tribunal de Arbitramento con el fin de obtener el pago de los intereses xx xxxx correspondientes a las facturas canceladas tardíamente, lo mismo que el cumplimiento de las obligaciones a su cargo por parte de PROBOCA en virtud de los tres contratos celebrados, la cláusula penal estipulada en el contrato de suministro y la indemnización de todos los perjuicios causados a mi representada.

6. La oposición de la convocada a la demanda principal

PROBOCA S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló las siguientes excepciones de mérito:

1) NO SE PUEDE TENER COMO LEGAL LO QUE A LA LUZ DEL DERECHO ES ILEGAL.

2) COBRO DE LO NO PACTADO, DE LO NO DEBIDO.

3) QUIRURGIL S.A. NO SE ALLANO A CUMPLIR, LUEGO NO PUEDE EXIGIR CUMPLIMIENTO.

7. Respuesta de la convocada a los hechos de la Demanda principal

En su contestación a la demanda principal PROBOCA S.A. se pronunció sobre los hechos de la siguiente manera:

RESPUESTA AL HECHO PRIMERO, SEGUNDO, TERCERO, CUARTO, QUINTO,

SÉPTIMO Y OCTAVO: Son parcialmente cierto y explico: QUIRURGIL S.A. entregó a PROBOCA S.A., el bien mueble al que se refiere. Lo que verdaderamente sucedió fue que XXXXXXXXX S.A., donó gratuitamente la Máquina Extracorpórea, como lo donó hizo entrega de este bien mueble, pero la diferencia estuvo en que quizo imponerle a mi representado la obligación de tener que adquirir de manera exclusiva los productos que ellos venden como son el OXIGENADOR con TUBERIA Y FILTRO ARTERIA marca TERUMO, pero resulta que el Art. 975 del C. de Co., fue derogado por el Art. 33 de la ley 256 de 1996, pretender la demandante la exclusividad, es contrario a las normas que regulan la materia, porque el pacto de exclusividad fue derogado, no existe jurídicamente desde 1996, por lo tanto esa estipulación no produce efectos, no crea la obligación, ni derechos, porque repito, el pacto de exclusividad fue derogado por el Legislador hace más de una década.

Cosa distinta es, que el Legislador tiene previsto, la figura jurídica del pacto de preferencia que regulada por el Art. 974 y 862 del C. de Co., que es la figura que por ministerio de la Ley, se tiene que aplicar al negocio de suministro, en este caso en especifico, la Ley de manera literal contempla, que el pacto no puede ser superior a un año y en el caso que ocupa nuestra atención, a mi cliente se le ha exigido mantenerla en un pacto por el término de 48 meses, esto es, 4 años, el pacto no está previsto por la Ley en este lapso. Desde esta arista, es ilegal, contrario a la Ley, las pretensiones del demandante. Desde el punto de vista del derecho, el pacto no puede subsistir por un término superior a un año. De los documentos aportados por el demandante, se tiene, que a PROBOCA S.A., QUIRURGIL

S.A., le facturó las 10 unidades del OXIGENADOR con TUBERIA Y FILTRO ARTERIA marca TERUMO, por un periodo superior a un año, porque de las facturas que en copia autenticada militan en el expediente No. 5412, 5703, 5751, 5838, 5946, 0596, 5998, 6069,

6119, 6187, 6242, 6269, 6342, 6451, 6452, se tiene que el pacto duro más de 15 meses y está previsto que no puede ser superior a un año. Vale la pena aclarar, que mi asistida canceló en su totalidad, el valor de cada una de esas facturas a través de la figura jurídica de la cesión, que consta en documento del 26 de enero de 2012, que aporto a su despacho en copia autenticada. Los Doscientos Dieciséis Millones Seiscientos Cincuenta y Siete Mil Novecientos Treinta pesos ($216.657.930), los cancelo en su totalidad COOSALUD EPS – S a QUIRURGIL S.A.

Obligar a PROBOCA S.A., que en virtud a un negocio de suministro, se tenga que preferir a QUIRURGIL S.A., para adquirir los insumos médicos, por el término de 48 meses, es contrariar lo dispuesto en el Art. 862 del C. de Co., que entre otras cosas, en su inciso final nos enseña, que todo plazo superior a un año, queda reducido al máximo legal, esto es, un año.

Recordemos, que el pacto de preferencia es obligatorio, pero no puede pactarse por un término superior a un año y la esencia jurídica de esta figura, no es otra a que las partes se prefieren con el objeto de concluir un contrato posterior que incumban derechos reales, en este caso, QUIRURGIL S.A., se obligó a favor de PROBOCA S.A., a donarle el bien mueble Máquina Extracorpórea, siempre y cuando, adquiriera los productos o insumos que QUIRURGIL S.A. expende, como xxxx en el documento que se aportó, esto es:

“…TERCERA: PRECIO Y FORMA DE PAGO. EL SUMINISTRADO

pagará a EL PROVEEDOR la suma de US 1,212.0 por cada set de oxigenador y tubería con filtro arteria.

Terminado el mes 48, O CUANDO SE CUMPLA EL SUMINISTRO

DEL KIT # 480 (LO QUE OCURRA PRIMERO), el precio de venta del oxigenador con tubería y filtro arteria será de U$ 850…” (Lo subrayado y las negrillas son mías).

PROBOCA S.A., cumplió porque adquirió los insumos, por un periodo superior a un año, es xx Xxx que todo término superior a un año, queda reducido al establecido por la Ley, por lo tanto, lo que ocurrió primero fue el haberlo adquirido los insumos por el periodo establecido por la Ley.

No es cierto, que en el documento denominado CONTRATO DE SUMINISTRO, se haya pactado, que mi representado se obligó a pagar a título xx xxxx una suma de dinero equivalente a 50 salarios mínimos legal vigente más indemnización de perjuicios. De la lectura desprevenida, del documento que milita en el expediente, tenemos, que este tiene 4 cláusulas y en ninguna de ellas se consignó que PROBOCA S.A., se obligó a pagar 50 salarios mínimos y mucho menos, se obligó a pagar perjuicios, le repito, esto lo podrá usted establecer, de la lectura desprevenida de la copia informal del documento fechado 28 de octubre de 2009, entre otras cosas, para el año 2009 habían transcurrido 13 años de derogatorio de la cláusula de exclusividad, que rigió hasta el año de 1996…

… tenemos que colegir que PROBOCA S.A. y QUIRURGIL S.A., no establecieron cláusula penal de naturaleza sancionatoria, como tampoco pactaron indemnización de perjuicios por incumplimiento. Por ministerio de la Ley, podrá cobrarse la cláusula penal y la indemnización de perjuicios, siempre y cuando las partes pacten que se cobrarán ambas. Porque recordemos que el Legislador impuso esta carga, por el hecho jurídico de que la cláusula penal es el pacto anticipado de los perjuicios...

En el negocio de suministro, se le impuso a mi cliente la obligación o pacto de preferencia por el término de 48 meses y la Ley contempla, que este pacto su término no puede ser superior a un año. Mi cliente adquirió los insumos por más de 15 meses y en el suministro se estableció:

“…Terminado el mes 48, O CUANDO SE CUMPLA EL SUMINISTRO DEL KIT #

480 (LO QUE OCURRA PRIMERO)...” (Lo subrayado es mío)

Como el Art. 862 del C. de Co., de manera expresa consigna, en su inciso final:

“…Todo plazo superior a un año quedará reducido, de derecho, al máximo legal…”

La Ley estable que el término no puede ser superior a un año, de lo establecido por las partes tenemos, que lo que ocurrió primero fue que mi cliente adquirió los productos que vende QUIRURGIL S.A., por un periodo superior al de 12 meses, por lo tanto, lo que ocurrió primero fue que mi cliente cumplió con adquirir los productos por el término xx Xxx y los pago, por lo tanto, está obligado QUIRURGIL S.A., a cumplir con su obligación de hacer consistente en correr las escrituras públicas de DONACIÓN de la Máquina Extracorpórea. No es de buen recibo, ni ajustado a derecho, que mi cliente tenía que adquirir los insumos por el término de 48 meses, que es lo que nos arroja la cantidad de 480 unidades de OXIGENADOR con TUBERIA Y FILTRO ARTERIA marca TERUMO. Este pacto,

establecido por 48 meses, contraría las disposiciones legales vigentes, razón por la cual, amparado bajo el principio Constitucional de la buena fe, está cláusula sólo produce efectos y se tiene que interpretar conforme a lo establecido en la Ley, teniendo entonces, que el término es de 12 meses y mi cliente tenía la obligación de adquirir y QUIRURGIL S.A. la obligación de suministrar sólo 120 unidades, de OXIGENADOR con TUBERIA Y FILTRO ARTERIA marca TERUMO.

AL NOVENO: Es cierto, de acuerdo al documento que milita en el expediente.

AL DECIMO: Es cierto, por lo tanto PROBOCA S.A., cumplió con sus obligaciones y la que no ha cumplido es la demandante es QUIRURGIL S.A., porque hasta la presente no ha corrido la escritura pública de DONACIÓN.

AL ONCE: No es cierto, de acuerdo a los documento que militan en el expediente, aportados precisamente por el demandante, se tiene que PROBOCA S.A., recibió la Máquina Extracorpórea el 3 marzo de 2010, lo que indica que el negocio fue antes de la entrega de esta, por lo tanto, se inicio el suministro de insumos por parte de XXXXXXXXX S.A., sin haber entregado a mi cliente el referido mueble.

AL DOCE: No es cierto, PROBOCA S.A., recibió los insumos de que da cuenta el documento en el consta el negocio de suministro, pero no recibió la Máquina Extracorpórea, por lo tanto, quien incumplió desde un inicio, fue el demandante.

AL TRECE: No es cierto, y me remito a la respuesta dada en el hecho anterior.

AL CATORCE: Es cierto, PROBOCA S.A., recibió el 3 xx xxxxx de 2010, pero no es cierto, que sea a entera satisfacción, porque incluso, se dejo la nota en el acta de lo que no se entregó y que hacia parte del equipo prometido.

AL QUINCE: No es cierto, a PROBOCA S.A., se le entregaron 15 pedidos y no 14. Está prohibido por la Ley, el pacto de preferencia por un término superior a un año y todo término pactado por periodo superior a este, se tiene que reducir al establecido por la Ley.

AL DIECISEIS: Es cierto, por los insumos que efectivamente suministró el demandante, se emitió una factura y PROBOCA S.A., las canceló en su totalidad.

AL DIECISIETE: No es cierto, QUIRURGIL S.A., no siguió suministrando, porque PROBOCA S.A., se atrasó en el pago, pero en el negocio de suministro, se estableció que el proveedor suspendería el suministro hasta que la cartera estuviera al día, por lo tanto, una vez que PROBOCA S.A., pago lo adeudado, en virtud a lo consignado en el documento, tenía la obligación QUIRURGIL S.A., de seguir suministrando, esto de acuerdo a lo consignado en el documento, pero XXXXXXXXX S.A. no siguió suministrando, a pesar de que PROBOCA S.A., se puso al día, por lo tanto QUIRURGIL S.A. incumplió, por ministerio de la Ley, quien no se allana a cumplir, no puede alegar incumplimiento.

AL DIECIOCHO: No es cierto,

AL DIECINUEVE: No es cierto, porque a PROBOCA S.A., no se le facturaron sólo 14 meses, se le facturó más de 14 meses. Por ministerio de la Ley, QUIRURGIL S.A., tenía prohibido establecer un pacto de preferencia por un término superior a 1 año, por lo tanto, no es legal, lo que conforme a la Ley, es ilegal.

AL VEINTE: No es cierto, PROBOCA S.A., canceló lo adeudado a QUIRURGIL S.A. y este aceptó el pago. Las partes no pactaron el pago de intereses. Recalco que en los contratos para que se cobre intereses, cláusula penal o perjuicios, estos conceptos deben estar pactos previamente por las partes.

AL VEINTI UNO: No es cierto, esa reunión no se dió.

AL VEINTI DOS: Es parcialmente cierto y explico, es cierto, que XXXXXXXXX S.A., pretendió cambiar la figura de la donación gratuita, por la de la venta, o que en su defecto se estableciera el pacto con exclusividad por 5 años, figuras estas que no aceptó mi representada.

AL VEINTI TRES: No es cierto, de acuerdo a lo transcrito se dirige a una señora que se le llama (Dra. Xxxxx), pero esta persona no es funcionaria, ni presentante legal de mi defendida, por lo tanto, no se puede tener como cierta, la afirmación de XXXXXXXXX S.A.

AL VEINTI CUATRO: Es parcialmente cierto y explico, no se llego a ningún acuerdo, por ser lesivas las propuestas de XXXXXXXXX S.A.

AL VEINTI CINCO: Es cierto, PROBOCA S.A., no acepto las distintas alternativas que presentó QUIRURGIL S.A., porque todas perjudicaban los intereses de la Sociedad. En los negocios celebrados, no se pacto el pago de intereses xx xxxx.

AL VEINTI SEIS: No es cierto, por ministerio de la Ley, PROBOCA S.A., no está obligada a mantener un pacto de preferencia con ocasión a la donación gratuita, por un periodo superior a un año. La pretensión del demandante, es que PROBOCA S.A., pague 340 kits, que se traducen a 34 meses y confiesa el demandante que el total de lo facturado y pagado por PROBOCA S.A., fue $378.266.699, si dividimos este valor entre el costo mensual de lo suministrado, de acuerdo a lo consignado literalmente en cada una de las facturas aportada, como es $24.345.690, tenemos entonces, que confiesa el demandante que facturó por 15 meses, exactamente 15.5366786614.

AL VEINTI SIETE: No es cierto, manifiesta el demandante en este hecho que lo facturado arroja la suma $213.781.426, pero confesó en el hecho anterior, que le facturó a PROBOCA S.A., por concepto de suministro $378.266.699, que equivalen a más de 15 meses. Pero en este hecho, expresa que sólo facturo por un periodo de 9 meses, lo que no compagina con lo confesado y con las pruebas que militan en el expediente.

Amén de lo anterior, QUIRURGIL S.A., además de haber incumplido su obligación de correr la escritura pública de donación, fue su voluntad no seguir suministrando los insumos. De la interpretación de la cláusula que transcribe la togada, se tiene, que una vez PROBOCA S.A., estuvo al día en el pago de lo adeudado tenía la obligación legal de seguir suministrando, esto teniendo sin perder de vista que el contrato tiene una cláusula de preferencia, superior a un año. Mi cliente está al día, en el pago del capital y no adeuda intereses, porque estos no fueron pactados en estos negocios.

AL VEINTI OCHO: No es un hecho, sino una apreciación, pero repito PROBOCA S.A. no se obligo a pagar intereses, como tampoco se obligó a comprar la Máquina Extracorpórea por el contrario, XXXXXXXXX S.A., se obligó a donar la máquina, pero hasta el momento no ha cumplido con esta obligación y pretender de manera unilateral cambiar las condiciones, esto es, no donar, sino que mi defendida pague un precio por la máquina.

AL VEINTI NUEVE: No es cierto, además el Xx. Xxxxx Xxxxxxxx, no es accionista de PROBOCA S.A.

8. Las pretensiones de la Demanda de Reconvención

En su demanda PROBOCA S.A. formuló al Tribunal las siguientes pretensiones:

1. Que se declare que QUIRURGIL S.A incumplió lo pactado en el Contrato de Donación o de Promesa de Donación, como es, que no transfirió gratuita e irrevocablemente el 13 xx xxxxx de 2011, el derecho de dominio y posesión del bien mueble, Equipo: Máquina de circulación extracorpórea e intercambiador de calor máquina intercambiadora de calor hemoter terumo con sus accesorios, manta y demás máquina intercambiadora de calor; marca Terumo, referencia SARNS8000.

2. Como consecuencia de lo anterior o del incumplimiento, se declare o condene a QUIRURGIL S.A. a cumplir la obligación xx Xxxxx Gratuita e irrevocablemente a favor de PROBOCA S.A. el bien mueble denominado Equipo: Máquina de circulación extracorpórea e intercambiador de calor máquina intercambiadora de calor hemoter terumo con sus accesorios, manta y demás máquina intercambiadora de calor; marca Terumo., referencia SARNS8000.

3. QUIRURGIL S.A. y PROBOCA S.A. en la cláusula séptima del mencionado contrato, establecieron una cláusula penal a cargo del contratante incumplido o por incumplimiento, por lo que solicito que se condene o declare que XXXXXXXXX S.A. como contratante que incumplió está obligado a pagar la pena o sanción pactada a favor de PROBOCA S.A. en el equivalente a 50 S.M.M.L.V.

4. Que se condene en costas y agencias al derecho al demandante.

9. Los hechos de la demanda de Reconvención

PROBOCA S.A. invocó los siguientes hechos:

PRIMERO: QUIRURGIL S.A. entregó o donó a PROBOCA S.A., EQUIPO: Máquina de circulación extracorpórea e intercambiador de calor MAQUINA INTERCAMBIADORA DE CALOR HEMOTER TERUMO CON SUS ACCESORIOS, MANTA Y DEMAS MAQUINA INTERCAMBIADORA DE CALOR; MARCA TERUMO, REFERENCIA SARNS8000.

SEGUNDO: Hubo diferencias porque QUIRUGIL S.A., quizo imponerle a mi representado la obligación de tener que adquirir de manera exclusiva los productos que ellos venden como son el OXIGENADOR con TUBERIA Y FILTRO ARTERIA marca TERUMO, pero resulta que el Art. 975 del C. de Co., fue derogado por el Art. 33 de la ley 256 de 1996, pretender la demandante la exclusividad, es contrario a las normas que regulan la materia,

porque el pacto de exclusividad fue derogado, no existe jurídicamente desde 1996, por lo tanto esa estipulación no produce efectos, no crea la obligación, ni derechos, porque repito, el pacto de exclusividad fue derogado por el Legislador hace más de una década.

Cosa distinta es, que el Legislador tiene previsto, la figura jurídica del pacto de preferencia que regulada por el Art. 974 y 862 del C. de Co., que es la figura que por ministerio de la Ley, se tiene que aplicar al negocio de suministro, en este caso en especifico, la Ley de manera literal contempla, que el pacto no puede ser superior a un año y en el caso que ocupa nuestra atención, a mi cliente se le ha exigido mantenerla en un pacto por el término de 48 meses, esto es, 4 años, el pacto no está previsto por la Ley en este lapso. Desde el punto de vista del derecho, el pacto no puede subsistir por un término superior a un año. De los documentos aportados por el demandante, en la demanda inicial, se tiene, que a PROBOCA S.A., QUIRURGIL S.A., le facturó las 10 unidades del OXIGENADOR con TUBERIA Y FILTRO ARTERIA marca TERUMO, por un periodo superior a un año, así está en las facturas que en copia autenticada militan en el expediente principal, No.: 5412, 5703, 5751, 5838, 5946, 0596, 5998, 6069, 6119, 6187, 6242, 6269, 6342, 6451, 6452, se tiene

que el pacto duro más de 15 meses y está previsto que no puede ser superior a un año. Vale la pena aclarar, que mi asistida canceló en su totalidad, el valor de cada una de esas facturas a través de la figura jurídica de la cesión, que consta en documento del 26 de enero de 2012, que aporte a su despacho en copia autenticada. Los Doscientos Dieciséis Millones Seiscientos Cincuenta y Siete Mil Novecientos Treinta pesos ($216.657.930), los cancelo en su totalidad COOSALUD EPS – S a QUIRURGIL S.A.

TERCERO: No se puede obligar a PROBOCA S.A., que en virtud a un negocio de suministro, se tenga que preferir a QUIRURGIL S.A., para adquirir los insumos médicos, por el término de 48 meses, es contrariar lo dispuesto en el Art. 862 del C. de Co., que entre otras cosas, en su inciso final nos enseña, que todo plazo superior a un año, queda reducido al máximo legal, esto es, un año.

Recordemos, que el pacto de preferencia es obligatorio, pero no puede pactarse por un término superior a un año y la esencia jurídica de esta figura, no es otra a que las partes se prefieren con el objeto de concluir un contrato posterior que incumban derechos reales, en este caso, QUIRURGIL S.A., se obligó a favor de PROBOCA S.A., a donarle gratuitamente, solo por el suministro, el bien mueble Máquina Extracorpórea, siempre y cuando, adquiriera los productos o insumos que QUIRURGIL S.A. expende, como xxxx en el documento que se aportó, esto es:

“…TERCERA: PRECIO Y FORMA DE PAGO. EL SUMINISTRADO

pagará a EL PROVEEDOR la suma de US 1,212.0 por cada set de oxigenador y tubería con filtro arteria.

Terminado el mes 48, O CUANDO SE CUMPLA EL SUMINISTRO

DEL KIT # 480 (LO QUE OCURRA PRIMERO), el precio de venta del oxigenador con tubería y filtro arteria será de U$ 850…” (Lo subrayado y las negrillas son mías).

PROBOCA S.A., cumplió porque adquirió los insumos, por un periodo superior a un año, es xx Xxx que todo término superior a un año, queda reducido al establecido por la Ley, por lo tanto, lo que ocurrió primero fue el haberlo adquirido los insumos por el periodo establecido por la Ley.

CUARTO: En el documento denominado CONTRATO DE SUMINISTRO, no se pacto, que mi representado se obligó a pagar a título xx xxxx una suma de dinero equivalente a 50 salarios mínimos legal vigente más indemnización de perjuicios. De la lectura desprevenida, del documento que milita en el expediente principal, tenemos, que este tiene 4 cláusulas y en ninguna de ellas se consignó que PROBOCA S.A., se obligó a pagar 50 salarios mínimos y mucho menos, se obligó a pagar perjuicios, le repito, esto lo podrá usted establecer, de la lectura desprevenida de la copia informal del documento fechado 28 de octubre de 2009, entre otras cosas, para el año 2009 habían transcurrido 13 años de derogatorio de la cláusula de exclusividad, que rigió hasta el año de 1996...

… tenemos que colegir que PROBOCA S.A. y QUIRURGIL S.A., no establecieron cláusula penal de naturaleza sancionatoria, como tampoco pactaron indemnización de perjuicios por incumplimiento. Por ministerio de la Ley, podrá cobrarse la cláusula penal y la indemnización de perjuicios, siempre y cuando las partes pacten que se cobrarán ambas.

Porque recordemos que el Legislador impuso esta carga, por el hecho jurídico de que la cláusula penal es el pacto anticipado de los perjuicios.

QUINTO: En el contrato de donación las partes pactaron clausula penal e indemnización de perjuicios. QUIRURGIL S.A., no ha cumplido con su obligación de hacer, consistente, en otorgar o suscribir a favor de PROBOCA S.A. la escritura pública de Donación, del equipo que prometió donar y correr en instrumento público dentro de los dos meses siguientes, con la respectiva insinuación...

En el negocio de suministro, se le impuso a mi cliente la obligación o pacto de preferencia por el término de 48 meses y la Ley contempla, que este pacto su término no puede ser superior a un año. Mi cliente adquirió los insumos por más de 15 meses y en el suministro se estableció:

“…Terminado el mes 48, O CUANDO SE CUMPLA EL SUMINISTRO DEL KIT #

480 (LO QUE OCURRA PRIMERO)...” (Lo subrayado es mío)

Como el Art. 862 del C. de Co., de manera expresa consigna, en su inciso final:

“…Todo plazo superior a un año quedará reducido, de derecho, al máximo legal…”

La Ley estable que el término no puede ser superior a un año, de lo establecido por las partes tenemos, que lo que ocurrió primero fue que mi cliente adquirió los productos que vende QUIRURGIL S.A., por un periodo superior al de 12 meses, por lo tanto, lo que ocurrió primero fue que mi cliente cumplió con adquirir los productos por el término xx Xxx y los pago, por lo tanto, está obligado QUIRURGIL S.A., a correr cumplir con su obligación de hacer consistente en correr las escrituras públicas de DONACIÓN de la Máquina Extracorpórea. Este pacto, establecido por 48 meses, contraría las disposiciones legales vigentes, razón por la cual, amparado bajo el principio Constitucional de la buena fe, está cláusula sólo produce efectos y se tiene que interpretar conforme a lo establecido en la Ley, teniendo entonces, que término es de 12 meses y mi cliente tenía la obligación de adquirir en donación gratuita y QUIRURGIL S.A. la obligación de suministrar sólo 120 unidades, de OXIGENADOR con TUBERIA Y FILTRO ARTERIA marca TERUMO.

De conformidad con lo establecido en la Ley, el pacto de preferencia es por un año y no por 48 meses. Obra en el expediente principal, acta de entrega, en la que consta que mi asistida recibió la Máquina Extracorpórea el 3 xx xxxxx de 2010, a partir de la entrega de esta máquina y conforme a las probanzas que militan en el expediente a mi cliente se le facturo desde el 17 xx xxxxx del 2010 hasta el 13 xx xxxx de 2011, los 10 kit que se obligó a comprar, lo que quiere decir, que se le facturó por 14 meses, sin tener en cuenta que sin haber hecho entrega de la Máquina Extracorpórea, mi defendida con ocasión al contrato de suministro compró el kit en noviembre de 2009, ver factura No. Q1-0005452.

SEXTO: En la cláusula séptima del contrato de Donación se pacto como clausula penal el equivalente a 50 S.M.L.V. más la indemnización de perjuicio.

SEPTIMO: PROBOCA S.A. me ha otorgado poder, para la presente acción.

10. La oposición de la convocante a la demanda de reconvención

QUIRURGIL S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda de reconvención y formuló las siguientes excepciones de mérito:

1) CUMPLIMIENTO POR PARTE DE QUIRURGIL S.A DE TODAS LAS OBLIGACIONES A SU CARGO.

2) NO OCURRIÓ LA CONDICIÓN PREVISTA POR LOS CONTRATANTES EN EL CONTRATO DE PROMESA DE DONACIÓN.

3) INCUMPLIMIENTO DE LA DEMANDANTE EN RECONVENCIÓN.

4) EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO.

5) EL CONTRATO ES LEY PARA LAS PARTES. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA CONTRADICEN ROTUNDAMENTE EL NEGOCIO JURÍDICO CONVENIDO POR LAS PARTES.

6) VALIDEZ DE LA CLAUSULA DE EXCLUSIVIDAD PACTADA EN EL CONTRATO DE SUMINISTRO E INEXISTENCIA DE PACTO DE PREFERENCIA.

7) CONTRADICCIÓN DE SUS PROPIOS ACTOS POR PARTE DE LA DEMANDANTE EN RECONVENCIÓN.

8) EXCEPCIÓN DE DEMANDA DE QUIRURGIL Vs. PROBOCA.

9) EXCEPCIÓN GENÉRICA.

11. Respuesta de la convocante a los hechos de la Demanda de Reconvención

En su contestación a la demanda QUIRURGIL S.A. se pronunció sobre los hechos de la siguiente manera:

AL PRIMERO.- No es cierto en la forma como está planteado.

En efecto, el hecho tal como lo presenta mi contraparte además de confuso, contradice lo acordado entre las partes, pues si bien es cierto que QUIRURGIL entregó a PROBOCA el equipo mencionado, la entrega del mismo tuvo lugar a título de comodato y no a título de donación, como equivocadamente asimila la demandante en reconvención al afirmar que “QUIRURGIL S.A. entregó o donó a PROBOCA S.A.” el equipo.

Así se desprende de la lectura del documento que contiene el negocio jurídico que ha originado las disputas que serán dirimidas en este proceso y el cual comienza con un Contrato No. 1 que es, precisamente, el contrato de comodato que menciono…

Pero mi contraparte no sólo omite a conveniencia suya la celebración del contrato de comodato que en conjunto con la promesa de donación y el suministro integraron el negocio jurídico acordado entre las partes, sino que en cuanto a la donación pasa también por alto que lo pactado fue una promesa de donación y que la misma se sujetó a la condición de haberse dado pleno cumplimiento por parte de PROBOCA a las cantidades y pagos estipulados en el contrato de suministro, sólo cumplido lo cual y dentro de los dos (2) meses siguientes mi representada efectuaría la donación prometida.

Nada distinto se desprende de las cláusulas 2 y 4 de la promesa de donación, segundo contrato contenido en el documento que viene citándose…

Como conclusión, mi representada entregó a PROBOCA la tenencia, a título de comodato precario, de “un equipo para circulación extracorpórea Marca TERUMO modelo Xxxxx 8.000 (Según Anexo No 1) Y UN EQUIPO INTERCAMBIADOR DE CALOR HEMOTER MODELO HEMOTER TERUMO CON SUS ACCESORIOS MÁQUINA INTERCAMBIADORA DE

CALOR Y MANTA TÉRMICA”, prometiendo paralelamente transferir su dominio a PROBOCA a título de donación, bajo la condición de que “LA PROMITENTE DONATARIA cumpla con todas las obligaciones establecidas en el contrato de suministro que vincula a las partes, especialmente lo referente a cantidades mínimas y al pago cumplido…” y dentro de los dos meses siguientes al cumplimiento de dicha condición.

Ahora bien, tal como quedará establecido en el proceso, comoquiera que PROBOCA no adquirió las cantidades pactadas en el contrato de suministro ni efectuó el pago oportuno de la totalidad de los pedidos, no se dio la condición requerida para proceder a perfeccionar el contrato prometido y para que, en consecuencia, QUIRURGIL realizara la insinuación de la donación.

AL SEGUNDO.- No es cierto que se hubieran presentado “direrencias porque QUIRURGIL quizo imponerle” a PROBOCA la obligación de adquirir de modo exclusivo los insumos necesarios para la operación de los equipos entregados en comodato.

Los contratos coligados de comodato, promesa de donación y suministro, fueron acordados libremente y suscritos por PROBOCA sin apremio alguno. No se presentaron diferencias entre las partes al momento de su celebración, como señala la demandante, ni QUIRURGIL impuso a PROBOCA ninguna de las cláusulas mutuamente acordadas.

Por el contrario, el negocio jurídico que celebraron las partes fue el resultado de la negociación conjunta de todas las condiciones, en la que, como mecanismo de financiación de un equipo médico que requería el Hostipal de Xxxxxxxxxx, se acordó paralelamente un suministro de insumos con una cláusula de exclusividad por la cantidad y tiempo requerido para permitir el pago del equipo importado por QUIRURGIL y cuya tenencia se entregó a PROBOCA.

En la labor de interpretación del negocio jurídico que habrá de hacer el Tribunal al resolver el conflicto sometido a su decisión, deberá atenderse la relación de recíproca subordinación existente entre los tres contratos y el resultado común perseguido. En este sentido y tal como se expuso en la demanda principal, el suministro de los insumos en las condiciones y por el tiempo que estipularon las partes, fue la causa por la cual QUIRURGIL entregó en comodato los equipos y los prometió donar, siendo claro que el precio del suministro no sólo estaba destinado a remunerar el valor de los insumos que serían suministrados mes a mes durante 48 meses, sino el valor de los equipos que QUIRURGIL entregó en comodato, importados nuevos exclusivamente para este negocio y los cuales serían transferidos a favor de PROBOCA a título de donación a la finalización de la duración del suministro, siempre y cuando PROBOCA hubiera cumplido con los consumos y pagos acordados.

Ahora bien, respecto a lo señalado por mi contraparte en el hecho segundo que se contesta en relación con la derogatoria del artículo 975 del Código de Comercio, la supuesta inexistencia o invalidez de todas las cláusulas de exclusividad en nuestro ordenamiento jurídico y la muy singular interpretación que se propone en el sentido de darle al acuerdo celebrado entre QUIRURGIL y PROBOCA el alcance de un pacto de preferencia, no cabe sino señalar que no se trata de hechos sino argumentaciones de tipo jurídico.

Por tanto, baste indicar en este momento, que no le asiste razón a mi contraparte cuando afirma que en virtud de la Ley 256 de 1996 todas las cláusulas de exclusividad son ilegales

en Colombia desde el año de 1996 y que, contrario a lo que señala en su demanda, el pacto de exclusividad contenido en la cláusula primera del contrato de suministro pactado entre QUIRURGIL y PROBOCA, es perfectamente lícito y ajustado a derecho, ya que fue acordado por las partes con el fin de financiar el equipo, y no tiene ni tuvo por objeto ni como efecto restringir el acceso de los participantes en el mercado o monopolizar la distribución de productos o servicios.

Lo que sí resulta contrario a derecho y, en particular, a las normas de interpretación de los contratos, es la conversión que realiza mi contraparte de la cláusula de exclusividad pactada en el contrato de suministro en un pacto de preferencia, para de esta forma reducir el término de 48 meses estipulado en el Contrato al lapso de 1 año previsto en el artículo 862 del Código de Comercio, con el fin de justificar el hecho innegable, que ha quedado confesado por PROBOCA en el proceso, de no haber solicitado, como estaba obligada, los 480 kits que se comprometió a adquirir de QUIRURGIL al precio convenido.

AL TERCERO.- No es cierto y vuelve mi contraparte a alegar de conclusión.

En primer lugar, preciso que entre PROBOCA y QUIRURGIL no se estipuló pacto de preferencia alguno en los términos del artículo 974 del Código de Comercio, ni menos aún hay lugar a reducir a un año la duración del contrato de suministro que se pactó en 48 meses según se lee en la cláusula segunda, en supuesta aplicación de lo establecido en el artículo 862 del mismo estatuto.

Muy por el contrario, en virtud de las cláusulas primera, segunda y tercera del Contrato de Suministro, salta a la vista que QUIRURGIL se obligó a suministrar “el consumible oxigenador con tubería y filtro arteria marca TERUMO” y PROBOCA se obligó, por su parte, “en forma EXCLUSIVA a adquirir la totalidad de los elementos mencionados”, comprometiéndose a “solicitar mensualmente y de modo exclusivo al PROVEEDOR la cantidad MENSUAL de mínimo 10 Oxigenadores con tubería y filtro arterial marca TERUMO…” durante 48 meses o hasta completar una cantidad total de 480 kits adquiridos.

Como se observa, se trata con toda claridad de un suministro con cláusula de exclusividad, el cual reune todas las condiciones para su existencia, validez y eficacia, como sin duda reconocerá el Tribunal en su Laudo.

Reitero que no existió entre las partes ningún pacto de preferencia y que no es cierto lo señalado por la demandante en reconvención en el sentido de que, supuestamente, PROBOCA “cumplió porque adquirió los insumos por un periodo superior a un año” y que “es xx Xxx que todo término superior a un año, queda reducido al establecido por la Ley, por lo tanto, lo que ocurrió primero fue el haberlo adquirido los insumos por el periodo establecido en la Ley”. Muy por el contrario, no hay lugar a reducir el plazo de 48 meses acordado en el Contrato y lo unico cierto es que PROBOCA incumplió la obligación de solicitar mensualmente y de modo exclusivo a QUIRURGIL la cantidad mensual de mínimo 10 oxigenadores contubería y filtro arterial en lo correspondiente a 34 meses o 340 kits, pues en total el suministro era de 480 kits durante 48 meses y a razón de 10 kits o sets de insumos suministrados por mes.

De lo manifestado por mi contraparte en su demanda de reconvención y en la contestación de la demanda principal, lo que evidentemente se advierte es el reconocimiento y la aceptación clarísima de PROBOCA de haber incumplido con la obligación a su cargo de solicitar y adquirir los 48 kits que se obligó en virtud del negocio jurídico que celebró con mi representada, como solicito que se reconozca y declare en el Laudo arbitral al despachar las pretensiones de la demanda de QUIRURGIL.

AL CUARTO.- No es cierto. La cláusula séptima del Contrato de suministro contempló una suma de 50 salarios mínimos mensuales a título de sanción para la parte que incumpliere el contrato, sin perjuicio del derecho a solicitar el cumplimiento de la obligación y la indemnización de perjuicios, que es ciertamente lo que QUIRURGIL S.A. pretende mediante la demanda arbitral que ha formulado contra PROBOCA.

Es así como, en efecto, la cláusula séptima del Contrato de Suministro, Contrato que se encuentra en el tercer lugar del documento, luego de las cláusulas del contrato de comodato y del contrato de promesa de donación, reza…

Cuando se leen las transcripciones que realiza la apoderada de PROBOCA en los hechos cuarto y quinto de su demanda de reconvención, en los que inserta las cláusulas que a su juicio conforman el contrato de suministro y las que en su opinión hacen parte del contrato de promesa de donación, se observa una evidente confusión en la lectura que realiza la apoderada de PROBOCA.

En efecto, al parecer inviertiendo las páginas 2 y 3 del documento que recoge los tres contratos coligados que aquí nos ocupan, sostiene la apoderada de PROBOCA que en el Contrato de suministro las partes supuestamente contemplaron solamente cuatro cláusulas que procede a transcribir en el hecho cuarto de su demanda (la primera sobre el objeto del contrato, la segunda atinente a la duración, la tercera en cuanto al precio y forma de pago, y la cuarta denominada “cuantía del contrato”), mientras que en el contrato de promesa de donación, a su entender, las partes supuestamente consignaron ocho cláusulas. Y es a partir de esta singular lectura de los tres contratos coligados, que a renglón seguido afirma que la cláusula penal tasada en 50 SMLMV forma parte del contrato de promesa de donación que alega fue incumplido por QUIRURGIL y no del Contrato de Suministro.

Sin embargo, carece de razón mi contraparte, por cuanto las transcripciones que realiza son incorrectas, amén de que, como ya se ha dicho, QUIRURGIL no ha incumplido ninguna de las obligaciones que a su cargo se consagraron en los tres contratos coligados que las partes convinieron y, en particular, de ninguna manera puede considerarse que ha incumplido la obligación de perfeccionar el contrato de donación objeto de la promesa de donación acordada por las partes y realizar la transferencia del derecho de dominio de las máquinas objeto del contrato. Me remito a lo expuesto ya, sobre la condición de la cual pendía el nacimiento y exigibilidad de la obligación de realizar la insinuación de la donación del equipo, la cual no se cumplió, comoquiera que PROBOCA no adquirió la totalidad de los elementos que se comprometió a solicitar y pagar en virtud del contrato acordado, esto es, 10 kits mensuales de oxigenadores con tubería y filtro arterial durante 48 meses, para un total de 480 kits.

Ahora bien, en lo que respecta a la cláusula penal que PROBOCA entiende incorporada al contrato de promesa de donación, debe señalarse que el negocio jurídico que celebraron las partes, conformado por tres contratos interdependientes de comodato, promesa de donación y suministro, no puede leerse en el orden o en la forma como lo transcribe mi contraparte en su demanda, con el evidente propósito de extraer del contrato de suministro la cláusula penal e insertarla convenientemente en el contrato de promesa.

En efecto, cuando se observan las cláusulas del negocio jurídico en su conjunto, se advierte, en contravía de la presentación manipulada del documento que hace PROBOCA, lo siguiente:

a. Los tres (3) contratos contenidos en el documento de cuatro (4) páginas que recogió el negocio jurídico acordado entre las partes, fueron contemplados por las partes en el siguiente orden:

* En primer lugar las partes consagraron el contrato de comodato, al que pusieron bajo el número 1. Este Contrato No. 1 está contenido en la primera página del documento y se compone de las cláusulas primera a sexta allí recogidas.

* En segundo lugar, las partes estructuraron el contrato de promesa de donación, al que sobra decir que pusieron como número el 2. Este contrato quedó recogido en la segunda página del negocio jurídico que nos concierne y se compone de cuatro cláusulas que las partes identificaron utilzando la numeracion cardinal, es decir 1, 2 , 3 y 4.

* Y en tercer lugar, consignaron las partes el contrato de suministro, al que identificaron con el número 3 y el cual quedó contenido en las dos ultimas páginas del negocio jurídico tantas veces mencionado. En este contrato las partes incluyeron ocho cláusulas identificadas utilizando numeros ordinares (primera, segunda, tercera, cuarta, quinta, sexta, septima y octava), dentro de las cuales se encuentra la cláusula penal que mi contraparte pretende insertar artificialmente dentro del contrato de promesa de donación.

b. Cuando se revisa el clausulado de los tres contratos acordados por las partes, salta a la vista que las cláusulas quinta, sexta, septima y octava que aparecen en la útlima hoja del documento, forman parte del contrato de suministro, no del de promesa de donación como

pretende mi contraparte, desde luego que así se desprende no sólo de la numeración ordinal en lugar de la cardinal que fue utilizada en el contrato de promesa de donación, sino más aún de la sola lectura de estas cláusulas quinta a octava (incluida la séptima donde está contenida la cláusula penal) en las que precisamente se menciona en varias partes al “PROVEEDOR y al “SUMINISTRADO”.

AL QUINTO.- No es cierto. Me remito a lo ya expuesto y al tenor del contrato celebrado por las partes.

Las partes no celebraron un contrato de donación sino una promesa de donación, en la que precisamente se estipuló que la transferencia de dominio de los equipos que habían sido entregados en comodato estaba condicionada a la ejecución completa del suministro. No habiendose cumplido la condición, pues ciertamente PROBOCA no adquirió los 10 kits mensuales que se comprometió a solicitar y pagar al precio acordado durante 48 meses, mi representada no ha incumplido la obligación de realizar la insinuación ni ninguna otra.

De igual forma, reitero que las cláusulas quinta, sexta, septima y octava que transcribe mi contraparte en este hecho quinto no forman parte del contrato de promesa de donación sino del contrato de suministro, como ya he señalado.

Finalmente, insisto en que no es cierto lo señalado por PROBOCA en el sentido de afirmar que “en el negocio de suministro se le impuso a mi cliente la obligación o pacto de preferencia por el término de 48 meses y la ley contempla que este pacto su término no puede ser superior a un año”. Las partes no estipularon ningún pacto de preferencia, ni aquí tiene aplicación el artículo 862 del X.Xx. Acordaron un suministro con exclusividad por 48 meses o 480 kits, pacto que es absolutamente válido y ajustado a derecho, como se probará en el proceso, y fue incumplido por PROBOCA.

Lo que sí llama la atención en cuanto al hecho que se contesta, es que con anterioridad a la demanda de reconvención, PROBOCA jamás formuló reparo alguno frente a los equipos entregados y a los 48 meses que ahora pretende reducir a 1 año. Incluso, consta en las pruebas aportadas con la demanda principal que las partes contemplaron, dentro de los intentos que hicieron por lograr un arreglo frente a la situación presentada, la posibilidad de aumentar a 5 años y modificar la cantidad de insumos mensuales, sin que en ningún momento PROBOCA hubiera manifestado sentirse forzada por condiciones supuestamente impuestas por QUIRURGIL y menos aún hubiera manifestado dudas o reparos acerca de la legalidad del negocio celebrado.

AL SEXTO.- No es cierto. Me atengo al texto íntegro del negocio jurídico que debe interpretarse de manera sistemática y, como he dicho, entendiendo la armonía e interdependencia existente entre las tres figuras contractuales acordadas. Respecto a la cláusula penal, esta forma parte del contrato de suministro y no del de promesa de donación, como ya se ha dicho.

AL SÉPTIMO.- Es cierto según se observa en el poder presentado por la demandante en reconvención.

12. Pruebas practicadas

Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus posiciones la convocante y la convocada aportaron varios documentos. Otros tantos fueron aportados en el curso de las inspecciones judiciales con exhibición de documentos mutuamente solicitadas por las partes.

A solicitud de las partes se recibieron los testimonios de Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxx, Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx,

La apoderada de la parte convocante desistió de los testimonios de Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx y de Xxxxxx Xxxxxxxxx. A su vez, los testimonios de los señores Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, decretados a solicitud de la parte convocada, no fueron recibidos porque, según informó su apoderada en audiencias del 00 xx xxxxx x 0 xx xxxxxx xx 0000, xx pudo ubicarlos.

Igualmente, los representantes legales de PROBOCA S.A. y de QUIRURGIL

S.A. rindieron sendos interrogatorios.

A solicitud de la convocante se recibieron un dictamen contable – financiero que fue objeto de aclaraciones y complementaciones.

En esta forma se concluyó la instrucción del proceso durante la cual las partes tuvieron la oportunidad de controvertir las pruebas en los términos xx xxx.

13. Presupuestos Procesales

En este proceso están reunidos los presupuestos procesales, que son los requisitos necesarios para proferir una decisión de mérito sobre las pretensiones de demanda.

En efecto, este Tribunal es competente en virtud de la cláusula compromisoria, y el objeto del proceso es susceptible de transacción y por ende de libre disposición por las partes en el litigio.

Las partes están constituidas por dos personas jurídicas de derecho privado cuya existencia y representación están acreditadas en el proceso y han acudido a este por medio de sus representantes legales y de sus apoderados judiciales que son abogados en ejercicio del derecho de postulación.

La demanda reúne los requisitos legales, y las partes están legitimadas en causa.

El Tribunal procede a proferir el presente laudo en tiempo oportuno. En efecto, como la primera audiencia de trámite tuvo lugar el 3 de julio de 2015, el plazo legal para fallar, establecido en seis (6) meses, vencía el 3 de enero de 2016.

Adicionalmente, a solicitud de las partes el proceso se suspendió en las siguientes oportunidades: entre el 4 y el 23 de julio; entre el 00 xx xxxxx x xx 0 xx xxxxxx; entre el 4 y el 9 xx xxxxxx; entre el 1º y el 19 de octubre; entre el 00 xx xxxxxxx x xx 00 xx xxxxxxxxx; y entre el 24 y el 29 de noviembre de 2015

En estas condiciones el plazo legar para fallar vence el 00 xx xxxxx xx 0000, xx xxxxxx que este laudo se profiere en tiempo oportuno.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. EL NEGOCIO JURÍDICO OBJETO DEL PROCESO

Entre QUIRURGIL S.A. y PROBOCA S.A. se celebraron tres contratos: de Comodato, Suministro y Promesa de Donación. Estos contratos, que obran a folios 1 a 4 del cuaderno de pruebas No. 1.

Con motivo de los alegatos de conclusión la parte convocada volvió sobre un aspecto vinculado con la existencia de los contratos que contienen el pacto arbitral, que ya había planteado por la vía del recurso de reposición contra el Auto No. 2 del 28 de julio de 2014 – admisorio de la demanda –, ya había sido resuelto por el Árbitro en ese entonces y ya lo había considerado el Tribunal al asumir competencia para instruir y fallar este proceso mediante Auto No. 12 del 3 de julio, contra el cual aquella no interpuso recurso alguno.

Como en ese entonces, la convocada sostiene que los documentos denominados contratos de Suministro, Comodato y Promesa de Donación que obran en el expediente son copias al carbón y carecen de firmas y que,

por ello, no han nacido a la vida jurídica y dice apoyarse en lo dispuesto en el artículo 268 del Código de Procedimiento Civil y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Igualmente, que indica que obran en el expediente otros documentos carentes de firma, como son “una la factura proforma, terminación de contrato y transacción, misiva del 8 de septiembre de 2011, terminación y contrato de enero de 2011, acta de entrega xx xxxxxx 6 y 15 de 2006”, a los que no se les puede dar ningún valor probatorio.

El Tribunal encuentra que las consideraciones en su momento expuestas por el Tribunal para negar el recurso de reposición interpuesto contra el auto admisorio de la demanda y para asumir competencia para instruir y fallar esta litis no han cambiado.

Para comenzar, el Tribunal puso de presente que no hay duda sobre la vigencia del Código General del Proceso para todos los destinatarios previstos en el artículo 1 de la Ley 1564 de 2012, distintos de los jueces de la jurisdicción ordinaria. Resulta claro que ninguno de los condicionamientos previstos en el artículo 627 de aquel está dirigido a la justicia arbitral, no solo porque el funcionamiento de los centros de arbitraje está a cargo del Ministerio de Justicia y no del Consejo Superior de la Judicatura – y aquel hace tiempo aprobó el funcionamiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá –, sino porque ninguno de ellos se predica del arbitraje, en tanto los árbitros y los tribunales de arbitraje no pertenecen a ningún distrito judicial en los términos en que están definidos en el artículo 50 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1996) y, por ello mismo, el funcionamiento de la justicia arbitral no depende de los recursos estatales pendientes de desembolso en los términos de los pronunciamientos del Consejo Superior de la Judicatura para la implementación del sistema oral.

El artículo 4 de la Ley 1563 de 2012, en el mismo sentido del anterior Estatuto Arbitral (artículo 116 del Decreto 1818 de 1998), establece como único requisito que la cláusula compromisoria conste por escrito.

El documento aportado con la demanda y solicitud de convocatoria

efectivamente obra en copia – que no en copia al carbón – y contiene los contratos objeto del proceso, incluida la cláusula compromisoria invocada; aparece efectivamente suscrito por Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, quien se identifica como representante legal de PROMOTORA BOCAGRANDE

S.A. – PROBOCA S.A. – calidad que no ha sido cuestionada –, sin que ni esa firma ni el documento misma hayan sido tachados de falsos.

El artículo 244 del Código General del Proceso señala que, “Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso” (Subraya el Tribunal); y el artículo 246 ibídem advierte que, “Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada copia” (Igualmente se subraya). Eso significa que, tratándose de procesos declarativos, el documento que contiene el contrato materia del litigio – y, particularmente, el pacto arbitral – puede constar en copia y el aportado en este proceso adquirió autenticidad por no haber sido tachado de falso ni desconocido en los términos xx xxx.

Pero el inciso cuarto del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, en la forma en que fue modificado por el artículo 11 de la Ley 1395 de 2010, también señala que, “En todos los procesos, los documentos privados manuscritos, firmados o elaborados por las partes, presentados en original o en copia para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, se reputarán auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación”, dejando a salvo de esta presunción “los documentos emanados de terceros de naturaleza dispositiva”. Y aún antes de la mencionada modificación el anterior artículo 252 determinaba que, “En todos los procesos, los documentos privados presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, se reputarán auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en relación con los documentos emanados de terceros”.

De esta manera la única restricción que quedó vigente para la presentación de copias simples fue para los documentos públicos. Con todo, en ese escenario, mediante sentencia proferida el 28 xx xxxxxx de 2013 la Sala Plena de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado2 unificó su jurisprudencia en relación con el valor probatorio de las copias simples para sostener que, “… desconoce de manera flagrante los principios de confianza y buena fe el hecho de que las partes luego del trámite del proceso invoquen como justificación para la negativa de las pretensiones de la demanda o para impedir que prospere una excepción, el hecho de que el fundamento fáctico que las soporta se encuentra en copia simple. Este escenario, de ser avalado por el juez, sería recompensar una actitud desleal que privilegia la incertidumbre sobre la búsqueda de la certeza procesal. De modo que, a partir del artículo 228 de la Constitución Política el contenido y alcance de las normas formales y procesales –necesarias en cualquier ordenamiento jurídico para la operatividad y eficacia de las disposiciones de índole sustantivo– es preciso efectuarse de consuno con los principios constitucionales en los que, sin hesitación, se privilegia la materialización del derecho sustancial sobre el procesal, es decir, un derecho justo que se acopla y entra en permanente interacción con la realidad a través de vasos comunicantes3” y concluyó que,

2 Radicación número: 05001-23-31-000-1996-00659-01(25022).

3 “Concierne por igual a los filósofos y a los juristas la cuestión de determinar los requisitos que un ordenamiento jurídico tiene que llenar para poder ser considerado como un “derecho justo” o, lo que es lo mismo conforme con la justicia en la medida de lo posible. Concierne esta cuestión a los filósofos, porque por lo menos desde Xxxxxx el tema de los contenidos de justicia y de la ordenación “justa” de la convivencia humana es uno de los problemas centrales de la ética. Y concierne a los juristas, porque, si bien es cierto que los juristas pueden limitarse a cumplir las normas de un concreto derecho positivo, o las decisiones judiciales que en ese derecho positivo sean vinculantes, no pueden evitar que se les coloque incesantemente ante el problema de saber si lo que hacen es o no “justo”, sobre todo cuando las relaciones vitales cambian y los casos no se plantean ya de un modo igual. La perspectiva que en esta materia arroja más luz es, sin embargo, otra. De acuerdo con una larga tradición de la filosofía occidental, la tarea de los filósofos consiste en buscar la “unidad” que subyace bajo la multiplicidad de las normas y de las decisiones, en buscar dónde está la razón última de la validez. La tarea xxx xxxxxxx, en cambio, consiste en encontrar decisiones justas de casos concretos. De esto modo los unos apenas tienen noticia de lo que los otros hacen y ello es igualmente nocivo para ambos. Si los filósofos hubieran tenido en cuenta el material que los juristas han puesto a su disposición al reflexionar sobre puntos de vista que tienen que utilizar en la búsqueda de decisiones “justas”, hubieran podido ofrecernos algo más que unas formulaciones de una indeterminación tan grande que no siempre sin razón se les reprocha ser poco más que simples “fórmulas vacías”. Y si los juristas hubieran contemplado los puntos de vista que buscan y que utilizan, desde la perspectiva de una ética jurídica que vaya más allá de cada concreto derecho positivo, hubieran apreciado mejor y más conscientemente el “valor” de

“… la formalidad o solemnidad vinculantes en el tema y el objeto de la prueba se mantienen incólumes, sin que se pretenda desconocer en esta ocasión su carácter obligatorio en virtud de la respectiva exigencia legal. La unificación consiste, por lo tanto, en la valoración de las copias simples que han integrado el proceso y, en consecuencia, se ha surtido el principio de contradicción y defensa de los sujetos procesales ya que pudieron tacharlas de falsas o controvertir su contenido”.

En estas condiciones tanto el documento contentivo de los contratos, como, obviamente, el pacto arbitral invocado y allí vertido, cumplen con el requisito de constar por escrito y gozan de la presunción de autenticidad referida.

No obstante, si alguna duda existiere en cuanto falta la firma de la convocante, dado que la exigencia del escrito respecto del pacto arbitral es un aspecto meramente probatorio, debe tenerse en cuenta que, de establecerse la existencia del pacto arbitral, aun bajo la simple afirmación de su existencia, el proceso arbitral resulta viable. En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 3 y en el artículo 20 de la Ley 1563 de 2012, si el demandante no aporta documento que acredite el pacto arbitral pero invoca su existencia para los efectos probatorios, el Tribunal no puede rechazar la demanda y el proceso sigue su curso mientras no sea desconocido por la parte convocada. En el presente asunto PROBOCA S.A. no ha negado la existencia del pacto arbitral ni la de los contratos materia del litigio. Simplemente ha cuestionado que no constan en escrito original sino no en copia y que supuestamente no están firmados, aspectos que han quedado rebatidos con suficiencia. De manera suficiente, al contestar el hecho 9º de la demanda relativo a que, “Al final del documento que instrumentó la operación, las partes pactaron una cláusula compromisoria, que textualmente establece lo siguiente…”, indicó que “Es cierto, de acuerdo al documento que milita en el expediente”.

Por ello, siendo claro que la existencia del pacto arbitral no ha sido cuestionada, en cuanto tiene que ver con los contratos en sí mismos considerados, como lo señala la parte convocante en sus alegatos de

tales puntos de vista. Hace falta, pues, tender un puente…” XXXXXX, Xxxx “Derecho Xxxxx”, Xxxxxxxxxxx, Xx. Xxxxxxx, Xxxxxx, 0000, proemio.

conclusión, los Contratos de Suministro y de Promesa de Donación son consensuales – se perfeccionan con el simple acuerdo de voluntades –, al paso que el de comodato es real – se perfecciona con la entrega – de manera que ninguno de ellos exige la formalidad del escrito. A pesar de que, de conformidad con lo señalado, el documento escrito que fue aportado en copia y que recoge los contratos materia de este litigio, adquirió el carácter de auténtico por no haber sido tachado ni desconocido, no hay duda de la existencia de los mencionados contratos como consta en la abundante prueba documental que obra en el expediente, en buena medida proveniente de la convocada.

Es más, al dar respuesta a casi todos los hechos de la demanda, en cuanto versan sobre la existencia y contenido de los contratos, PROBOCA S.A. no niega su existencia. Simplemente cuestiona su naturaleza jurídica. Por lo demás obran en el expediente varios ejemplares de los mismos contratos, emanados de diferente fuente, con el mismo contenido y todos ellos aparecen firmados por la parte convocada, como los que obran a folios 23 a 28 y 34 a 37 del cuaderno de pruebas No. 3.

Por ello no puede sostenerse seriamente que los citados contratos no “han nacido a la vida jurídica” por el hecho de que no obren en documento escrito original. En estas condiciones el Tribunal reitera su rechazo a los señalamientos de la parte convocada orientados a negar la existencia de los contratos en general y del pacto arbitral en particular por el hecho de que no obren en documento escrito original.

1.1. CONTRATO DE COMODATO

Este contrato, identificado como 1º en el documento suscrito por las partes, obra a folio 1 del cuaderno de pruebas No. 1, tiene por objeto la entrega que hizo QUIRURGIL S.A., como Comodante, a PROBOCA S.A., como Comodatario, a titulo de comodato precario, de un “equipo para la circulación extracorpórea, marca TERUMO modelo Sams 8.000” y un “EQUIPO INTERCAMBIADOR DE CALOR HEMOTER MODELO HEMOTER TERUMO

CON SUS ACCESORIOS MAQUINA INTERCAMBIADORA DE CALOR Y MANTA TÉRMICA”.

Los equipos serían instalados por el Comodante en las instalaciones del Comodatario, concretamente en el Hospital Bocagrande de la ciudad xx Xxxxxxxxx. El Comodatario debía destinar el equipo de acuerdo a su uso normal y dentro de sus mencionadas instalaciones.

El comodatario no está facultado para celebrar contratos relacionados con la tenencia de los equipos objeto del contrato.

El comodante se obligó a realizar por su cuenta el mantenimiento correctivo y preventivo. Ninguna reparación podrá ser hecha sin autorización escrita del comodante y en ningún caso tendrá derecho el comodatario a la facultad de retención consagrada en el artículo 2218 del Código Civil, al cual renunció.

El comodatario es responsable hasta la culpa leve por el uso y cuidado de los bienes entregados a título de comodato. El comodatario se obliga a responder por todo deterioro que no provenga del uso legítimo de los mismos o del deterioro natural.

El contrato de comodato es de naturaleza precaria, o sea que no se fija tiempo para la restitución de los bienes entregados, y el comodante se reserva la facultad de pedir la entrega de los equipos objeto del contrato en cualquier tiempo con aviso previo de no menos de 30 días calendario de anticipación.

Este contrato suscrito entre las partes en litigio se ajusta a la definición del artículo 2200 del Código Civil que dice que “El comodato o préstamo de uso es un contrato en que la una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raíz para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminado el uso. Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa”.

Las cláusulas del contrato de comodato precario se acomodan a las prescripciones legales y por tanto hay que analizar si las partes en litigio cumplieron con el mismo.

1.2. CONTRATO DE PROMESA DE DONACIÓN

El objeto de este contrato, identificado como 2º en el documento otorgado por las partes, que obra a folio 3 del cuaderno de pruebas No. 1, lo constituye la promesa xx xxxxx, con las solemnidades de la ley, que hizo QUIRURGIL S.A., como Promitente Donante, para transferir gratuita e irrevocablemente, a PROBOCA S.A., como Promitente Donataria, el derecho de dominio y posesión que ejerce sobre los bienes objeto del Contrato de Comodato, esto es, el “equipo para la circulación extracorpórea, marca TERUMO modelo Sams 8.000” y el “EQUIPO INTERCAMBIADOR DE CALOR HEMOTER MODELO HEMOTER TERUMO CON SUS ACCESORIOS MAQUINA INTERCAMBIADORA DE CALOR Y MANTA TÉRMICA”, en el estado en que

se encuentren al vencimiento del contrato de suministro celebrado entre las mismas partes.

Se adoptó la siguiente condición: “LA PROMITENTE DONANTE perfeccionará la donación prometida siempre y cuando LA PROMITENTE DONATARIA cumpla con todas las obligaciones establecidas en el contrato de suministro que vincula a las partes, especialmente lo referente a cantidades mínimas y al pago cumplido, según lo establecido en el contrato de suministro realizado entre el PROVEEDOR y el SUMINISTRADO, el cual hace parte de esta promesa. La condición de la donación se concreta al cumplimiento mensual de las cantidades mínimas pactadas y al pago oportuno de la totalidad de los pedidos. PARÁGRAFO PRIMERO. La donación prometida se efectuará dentro de los dos (2) meses siguientes al cumplimiento de la condición pactada en esta cláusula, plazo dentro del cual LA PROMITENTE DONANTE efectuará el trámite de la insinuación de la misma de ser necesario teniendo en cuenta el valor de los bienes objeto de donación a la fecha de la condición”.

1.3. CONTRATO DE SUMINISTRO

El último Contrato suscrito por las partes en litigio, identificado como 3º en el referido documento, es el de suministro que se rige por las cláusulas pactadas, y en lo no previsto por la ley.

En cuanto al objeto del contrato, QUIRURGIL S.A., como Proveedor, se obligó a suministrar a PROBOCA S.A., en calidad de Suministrado, “el consumible oxigenador con tubería y filtro arteria(l) marca TERUMO” requeridos por el Hospital, quien a su vez se obligó a adquirir del Proveedor, en forma exclusiva, la totalidad de los elementos mencionados, so pena de entenderse incumplido para todos los efectos legales, a partir del momento en el cual el equipo de circulación extracorpórea y el intercambiador de calor Hemoter estén con sus accesorios y en pleno funcionamiento, previa firma del acta de recibo y puesta en marcha del equipo.

El Proveedor se comprometió a mantener el stock necesario de Oxigenadores con tubería y filtro arterial, los cuales serían remitidos por el proveedor dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a cada pedido, realizado mediante su respectiva orden de compra, y el Suministrado se obligó a solicitar mensualmente y de modo exclusivo al proveedor la cantidad mensual mínima xx xxxx (10) de los mencionados insumos.

En caso de que el Proveedor no pueda suministrar oportunamente los Oxigenadores con tubería y filtro arterial al Suministrado, ésta queda en libertad de adquirirlos con otro proveedor, a sabiendas que cualquier anomalía, daño o falla que sufra el equipo por usar un insumo diferente o de otra marca, corre por cuenta del proveedor correspondiente y no de QUIRURGIL S.A.

Las partes acordaron que el Suministrado pagará al Proveedor la suma de US$1.212 por cada set de oxigenador y tubería con filtro arterial. Terminado el mes 48, o cuando se cumpla el suministro del KIT 480, lo que ocurra primero, el precio de venta del oxigenador y filtro arteria será de US$850.

El Suministrado pagará el precio estipulado dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de su facturación. No obstante, las partes acordaron que el incumplimiento del Suministrado en el pago de las facturas faculta al Proveedor para suspender el suministro hasta que la cartera quede al día, “quedando en todo caso vigente obviamente todas las obligaciones contractuales, incluyendo la cláusula de exclusividad a favor del PROVEEDOR”.

En dicho contrato las partes acordaron una duración de 48 meses, al tenor de la cláusula Segunda4.

2. FUNDAMENTO DE LA DEMANDA FORMULADA POR XXXXXXXXX S.A.: EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE SUMINISTRO

En su demanda la convocante invoca la existencia de un negocio integral, formado por los tres contratos vinculados por una sola causa, pero la fuente de su reclamo radica en el incumplimiento de PROBOCA S.A. al Contrato de Suministro, en tanto a partir del mes 14 no habría cumplido con su obligación de solicitar mensualmente y de modo exclusivo a QUIRURGIL S.A. la cantidad mensual mínima de 10 oxigenadores con tubería y filtro arterial hasta completar los 34 meses para un total de 340 kits o sets de insumos, teniendo en cuenta que de conformidad con la cláusula Segunda la duración del contrato se fijó en 48 meses.

En ese sentido vale la pena poner de presente los términos de la cláusula Primera del Contrato de Suministro:

“PRIMERA. OBJETO DEL CONTRATO. EL PROVEEDOR se obliga en

virtud del presente contrato a suministrar a LA PROMOTORA BOCAGRANDE S.A. el consumible oxigenador con tubería y filtro arteria marca TERUMO requeridos por el HOSPITAL, quien a su vez se obliga en forma EXCLUSIVA a adquirir la totalidad de los elementos mencionados al PROVEEDOR, son pena de entenderse incumplido el presente contrato para

4 No obstante, según quedará precisado más adelante, en la cláusula Sexta pactaron que, además de las causas legales, el contrato también termina, sin necesidad de declaración judicial, si el Proveedor pone fin al Contrato de Comodato precario que lo vincula con el Suministrado.

todos los efectos legales, a partir del momento en el cual el equipo MAQUINA DE CIRCULACIÓN EXTRACORPÓREA Y EL INTERCAMBIADOR DE CALOR ESTÉN CON SUS ACCESORIOS Y

MANTA (sic) en pleno funcionamiento (previa firma del acta de recibo y puesta en marcha del equipo). PARÁGRAFO PRIMERO: EL PROVEEDOR se compromete a mantener el stock necesario de Oxigenadores…, los cuales serán remitidos por el PROVEEDOR dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a cada pedido realizado mediante su respectiva orden de compra. PARÁGRAFO SEGUNDO: EL SUMINISTRADO se compromete a solicitar mensualmente y de modo exclusivo al PROVEEDOR la cantidad MENSUAL de mínimo 10 Oxigenadores… requeridos en la institución para la prestación del servicio. PARÁGRAFO TERCERO: En caso de que el PROVEEDOR no pueda suministrar oportunamente los Oxigenadores con tubería y filtro arterial al SUMINISTRADO, éste queda en libertad de adquirirlos con otro proveedor, a sabiendas que cualquier anomalía, daño o falla, que sufra el equipo por usar un insumo diferente o de otra marca, correrá por cuenta del proveedor correspondiente y no de Quirurgil S.A.”.

A partir de la señalada premisa y de la coligación de contratos invocada, sostiene en su demanda que, “Es evidente que el precio del suministro no sólo estaba destinado a remunerar el valor de los insumos que serían suministrados mes a mes durante 48 meses, sino el valor de los equipos que QUIRURGIL entregó en comodato, importados nuevos exclusivamente para este negocio y los cuales serían transferidos a favor de PROBOCA a título de donación a la finalización de la duración del suministro”5 y que, era “precisamente este suministro de los insumos en las condiciones y por el tiempo que estipularon las partes, la causa por la cual QUIRURGIL entregaba en comodato los equipos, tal como ciertamente es usual que ocurra en el campo médico…”6.

Al dar respuesta a la demanda de reconvención la convocante reitera esta posición en los siguientes términos:

5 Hecho 10 de la demanda principal.

6 Hecho 4 de la demanda principal.

“… el negocio jurídico que celebraron las partes fue el resultado de la negociación conjunta de todas las condiciones, en la que, como mecanismo de financiación de un equipo médico que requería el Hostipal (sic) de Xxxxxxxxxx, se acordó paralelamente un suministro de insumos con una cláusula de exclusividad por la cantidad y tiempo requerido para permitir el pago del equipo importado por QUIRURGIL y cuya tenencia se entregó a PROBOCA.

“… tal como se expuso en la demanda principal, el suministro de los insumos en las condiciones y por el tiempo que estipularon las partes, fue la causa por la cual QUIRURGIL entregó en comodato los equipos y los prometió donar, siendo claro que el precio del suministro no sólo estaba destinado a remunerar el valor de los insumos que serían suministrados mes a mes durante 48 meses, sino el valor de los equipos que QUIRURGIL entregó en comodato, importados nuevos exclusivamente para este negocio y los cuales serían transferidos a favor de PROBOCA a título de donación a la finalización de la duración del suministro, siempre y cuando PROBOCA hubiera cumplido con los consumos y pagos acordados”7.

De manera que, a partir de la declaración de ese incumplimiento que QUIRURGIL S.A. le imputa a la convocada, en esencia, solicita se declare se le condene a cumplir los contratos celebrados, particularmente el de Suministro, a recibir y pagar los suministros que no solicitó PROBOCA S.A., a cumplir las demás obligaciones contractuales y a pagar la cláusula penal y todos los perjuicios causados.

3. FUNDAMENTO DE LA DEMANDA FORMULADA POR PROBOCA S.A.: EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE PROMESA DE DONACIÓN

La convocada sostiene que el pacto de exclusividad que consta en la transcrita cláusula Primera del Contrato de Suministro no produce efecto porque el artículo 975 del Código de Comercio fue derogado por el artículo 33 de la Ley 256 de 1996 y que, por el contrario, lo que el legislador tiene

7 Contestación al hecho Segundo de la demanda de reconvención.

previsto es la figura del pacto de preferencia regulada en el artículo 974 del mismo Código, en concordancia con el artículo 862 ibídem, que en su opinión es la que “se tiene que aplicar al negocio de suministro”.

A ese respecto agrega que, como la última norma citada estable que el pacto de preferencia no puede ser superior a un año y como todo plazo superior se entiende reducido, de derecho, al mencionado máximo legal, dado que PROBOCA S.A. “cumplió con adquirir los productos por el término xx Xxx y los pago, por lo tanto, está obligado QUIRURGIL S.A., a cumplir con su obligación de hacer consistente en correr las escrituras públicas de DONACIÓN de la Máquina Extracorpórea” y, a partir de allí pide la convocante cumpla con el objeto del Contrato de Promesa de Donación consistente en “la promesa xx XXXXX con las solemnidades de la ley para transferir gratuita e irrevocablemente, que hace el PROMITENTE DONANTE a la PROMITENTE DONATARIA, del derecho de dominio y posesión que ejerce sobre el bien determinado en este documento, en el estado en que se encuentre al vencimiento del contrato de SUMINISTRO celebrado entre las mismas partes de este documento, y suscrito el día 00 xx xxxxxxx xx 0000…”, xxxx xx, el “equipo para la circulación extracorpórea, marca TERUMO modelo Sams 8.000” y el “EQUIPO INTERCAMBIADOR DE CALOR HEMOTER MODELO HEMOTER TERUMO CON SUS ACCESORIOS MAQUINA INTERCAMBIADORA DE CALOR Y MANTA TÉRMICA”.

Vale la pena poner de presente los términos de la cláusula 4º del Contrato de Promesa de Donación que la convocada invoca en su favor:

“4- CONDICIÓN PARA LA DONACIÓN

LA PROMITENTE DONANTE perfeccionará la donación prometida siempre y cuando LA PROMITENTE DONATARIA cumpla con todas las obligaciones establecidas en el contrato de suministro que vincula a las partes, especialmente lo referente a cantidades mínimas y al pago cumplido, según lo establecido en el contrato de suministro realizado entre el PROVEEDOR y el SUMINISTRADO, el cual hace parte de esta promesa. La condición de la

donación se concreta al cumplimiento mensual de las cantidades mínimas pactadas y al pago oportuno de la totalidad de los pedidos. PARÁGRAFO PRIMERO: La donación prometida se efectuará dentro de los dos (2) meses siguientes al cumplimiento de la condición pactada en esta cláusula, plazo dentro del cual la PROMITENTE DONANTE efectuará el trámite de insinuación de la misma de ser necesario teniendo en cuenta el valor de los bienes objeto de donación a la fecha de cumplimiento de la condición”.

Es decir, para la convocada están dadas las condiciones para que QUIRURGIL S.A. efectúe la donación del equipo prometido en el Contrato de Promesa de Donación, porque aquella cumplió con el Contrato de Suministro en tanto “adquirió los insumos, por un periodo superior a un año”, desconociendo, por considerarla ilegal, su obligación de adquirir los restantes insumos previstos por un término de 33 meses adicionales a los 15 iniciales (14 para la convocante) en los que sí habría efectuado pedidos.

4. LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO

El artículo 870 del Código de Comercio establece que, “En los contratos bilaterales, en caso xx xxxx de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de los perjuicios moratorios”. Como presupuesto de ambas acciones, la acción resolutoria – o la de terminación – y la acción de cumplimiento, la jurisprudencia ha señalado que se requiere (i) la existencia y validez de un contrato bilateral; (ii) el cumplimiento o disposición a cumplir de una parte; y (iii) el incumplimiento o renuencia a cumplir de la otra parte.

La Corte Suprema de Justicia advierte que: “Sobre este particular aspecto atinente a la manera como el contratante cumplido puede válidamente ejercitar las acciones alternativas de que trata el artículo 1546 del Código Civil, la jurisprudencia de la Corte (v. gr. G.J. CLIX, primera parte, p 306; CCXXXIV, p 678; XLIX, p 315, sentencia 023 del 0 xx xxxxx xx 0000, xxx. 0000, xxxxx xxxxx,) ha precisado que paralela a la acción de cumplimiento (por la vía ejecutiva o la ordinaria, según el caso), el contratante cumplido, o

que estuvo presto a cumplir, tiene en su haber -frente al contratante incumplido y a su arbitrio- la posibilidad de acudir al juez para que declare la resolución de la respectiva negociación, en orden a satisfacer su legítimo derecho a que no preserve su vigencia dicho negocio jurídico bilateral, ni por eso, a permanecer sujeto indefinidamente a las obligaciones contraídas en virtud de su celebración. Por consiguiente, como efecto de la citada disposición legal, sólo al contratante cumplido o allanado a cumplir, incumbe decidir si ejerce o no la acción en comento, la que coexiste, de manera alternativa y no conjunta, con la de cumplimiento forzado, ello es claro”8.

En el presente asunto, en esencia, ambas partes demandan el cumplimiento de los contratos suscritos a partir de la afirmación del incumplimiento de su contraparte y del cumplimiento de su parte. QUIRURGIL S.A. afirma haber cumplido o haber estado presta a cumplir, le imputa a la convocada el incumplimiento del Contrato de Suministro y pide su cumplimiento. Por su parte, PROBOCA S.A. sostiene haber cumplido, le enrostra a la convocante el incumplimiento del Contrato de Promesa de Donación y pide su cumplimiento.

5. LA COLIGACIÓN DE CONTRATOS

Como lo señala Xxxxx Xxxxxxx0, “En sentido amplio, coligación significa coordinación entre varios negocios jurídicos distintos para la ordenación de intereses que las partes pretenden atender y desarrollar… En estos contratos, que son sin duda autónomos aunque interdependientes, la autonomía de la voluntad juega un papel preponderante, pues son las partes quienes conciben los distintos contratos como ‘unidad económica’, en tanto que jurídicamente uno le sirve de causa al otro, o ambos se sirven recíprocamente de causa”. Siguiendo a Bigliazzi10 señala que, “… la coligación de índole ‘funcional’ o ‘efectual’… ‘se manifiesta no sólo en el hecho de que uno de los negocios encuentra su fundamento en la relación

8 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 22 de octubre de 2003.

9 XXXXXXX XXXX, Xxxxx. Derecho Privado. Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo. Tomo II. Segunda edición. Universidad de Los Andes y Legis S.A.. Bogotá. 2003. Págs. 145 A 148.

10 BRECIA, BIGLIAZZI, XXXXXXXX, XXXXXX. Derecho Civil. Tomo I. Vol. 2. Universidad Externado de Colombia. 1992. No 122.

surgida del otro, sino, más generalmente, en el hecho de que los actos de autonomía privada tienden a la persecución de un resultado práctico común’”. En estas condiciones pone de presente que las vicisitudes de un contrato repercuten en todos aquellos que tienen la misma fuente y siguiendo a Messineo11 pone de presente que “… el incumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato puede configurar el incumplimiento del otro y dar lugar a la resolución de este último con la correspondiente indemnización de perjuicios, o sólo la última, si el afectado ejercita la acción de cumplimiento de ambos contratos…”.

En el presente caso el Tribunal encuentra que, como lo pone de presente la convocante, evidentemente entre los contratos de Comodato, Suministro y Promesa de Donación existe un evento de coligación porque todos ellos forman un solo negocio jurídico y esa fue la intención de las partes, por lo cual deben ser interpretados en su conjunto. En ese sentido, el hecho de estar todos ellos plasmados en un mismo documento suscrito el mismo día y bajo una solo firma, las varias expresiones de las partes en el clausulado de todos ellos, el condicionamiento de sus obligaciones, la decisión de pactar arbitraje para resolver cualquier diferencia en la celebración y ejecución de todos ellos y su común vinculación al “equipo para la circulación extracorpórea, marca TERUMO modelo Sams 8.000” y al “EQUIPO INTERCAMBIADOR DE CALOR HEMOTER MODELO HEMOTER TERUMO CON SUS ACCESORIOS MAQUINA INTERCAMBIADORA DE CALOR Y

MANTA TÉRMICA”, así como su insumo fundamental, el “consumible oxigenador con tubería y filtro arteria(l) marca TERUMO”, hacen evidente esta conexidad o reciprocidad entre los contratos.

Ejemplos de esa voluntad de coligar los contratos se encuentra en la cláusula Sexta del Contrato de Suministro12 en la cual las partes acordaron que, “Además de las causas legales, el presente contrato también termina, sin necesidad de declaración judicial alguna, si EL PROVEEDOR TERMINA EL CONTRATO DE COMODATO PRECARIO que lo vincula con EL SUMINISTRADO…”. Igualmente, en la ya mencionada cláusula 4º del

11 XXXXXXXX, Xxxxxxxx. Doctrina General del Contrato. Buenos Aires. 1952. Pág. 402.

12 Ya se verá más adelante cómo esta cláusula que obra a folio 4 del cuaderno de pruebas No. 1 debe entenderse como parte del Contrato de Suministro y no del Contrato de Promesa de Donación, como lo afirma la convocada.

Contrato de Promesa de Donación que establece una condición para la respectiva transferencia en los siguientes términos: LA PROMITENTE DONANTE perfeccionará la donación prometida siempre y cuando LA PROMITENTE DONATARIA cumpla con todas las obligaciones establecidas en el contrato de suministro que vincula a las partes, especialmente lo referente a cantidades mínimas y al pago cumplido, según lo establecido en el contrato de suministro realizado entre el PROVEEDOR y el SUMINISTRADO, el cual hace parte de esta promesa.. La condición de la donación se concreta al cumplimiento mensual de las cantidades mínimas pactadas y al pago oportuno de la totalidad de los pedidos…”.

Y que no decir del pacto arbitral, establecido en la cláusula Octava del Contrato de Suministro, según el cual, “Las partes deciden que cualquier diferencia que se presente en relación con la celebración y ejecución del presente contrato, así como de los dos contratos que lo integran (Comodato Precario y Promesa de Donación), suscritos en octubre de 2009 se someterá a la decisión de un Tribunal de Arbitramento…”13.

La entrega de los equipos a título de comodato precario, sin ninguna contraprestación formal o aparente y la promesa de su futura donación, solo puede entenderse bajo el compromiso de que el Hospital contratara los insumos necesarios para su operación por un tiempo mínimo. En ese sentido la cláusula 4º del Contrato de Promesa de Donación es bastante elocuente al señalar como condición para la misma el hecho de que PROBOCA S.A. ”cumpla con todas las obligaciones establecidas en el contrato de suministro que vincula a las partes, especialmente lo referente a cantidades mínimas y al pago cumplido”.

Esta conexidad no implica que, en lo particular, cada contrato pueda ser examinado en su propia naturaleza jurídica, lo que ocurre es que en virtud de la coligación, la suerte de cada uno de ellos está atada a la de los demás y, particularmente, el incumplimiento de uno afectada a los otros.

13 Igualmente, se analizará más adelante cómo esta cláusula que obra a folio 4 del cuaderno de pruebas No. 1 debe entenderse como parte del Contrato de Suministro y no del Contrato de Promesa de Donación, como lo afirma la convocada.

6. ¿ES VÁLIDA LA CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDAD PACTADA EN EL CONTRATO DE SUMINISTRO?

La parte convocada considera que en razón a que el artículo 975 del Código de Comercio fue derogado por el artículo 33 de la Ley 256 de 1996, no es posible pactar exclusividad en los contratos de suministro y que lo que el legislador tiene previsto, al amparo del artículo 97414, en concordancia con el artículo 86215, es el pacto de preferencia, el cual no puede exceder de un año.

Por tanto, sostiene que la obligación de pagar los 480 kits en un plazo de cuatro años no se puede cumplir porque no tiene validez la exclusividad pactada en el contrato de suministro, razón por la cual ese plazo debe entenderse reducido de derecho al máximo legal y, en consecuencia, a la vez que se opone a la prosperidad de las pretensiones, reclama el cumplimiento de la condición para que se efectúe la donación prometida.

Este Tribunal considera que no existe una prohibición absoluta de pactar exclusividad. Es necesario analizar en cada caso si el contrato de suministro restringe o anula la libre competencia, y si se trata de un contrato de suministro de productos médicos sujetos a vigilancia y control estatal como sucede en el caso sub-lite.

Igualmente, el Tribunal interpreta que el pacto de exclusividad en los contratos de suministro cuando tengan por objeto dispositivos médicos o equipos biomédicos para uso humano es válido. En efecto, el Decreto 4725 de 2005 reglamenta el régimen de registros sanitarios, permisos de comercialización y vigilancia sanitaria de los dispositivos médicos para uso

14 Artículo 974 X.Xx.: “El pacto por el cual la parte que percibe el suministro se obliga a preferir al proveedor para concluir un contrato posterior sobre el mismo objeto, se sujetará a lo dispuesto en el artículo 862”.

15 Artículo 862 X.Xx.: “El pacto de preferencia, o sea aquel por el cual una de las partes se obliga a preferir a la otra para la conclusión de un contrato posterior, sobre determinadas cosas, por un precio fijo o por el que ofrezca un tercero, en determinadas condiciones o en las mismas que dicho tercero proponga, será obligatorio. El pacto de preferencia no podrá estipularse por un término superior a un año.

Si la preferencia se concede en favor de quien esté ejecutando a virtud de contrato una explotación económica determinada, el anterior plazo se contará a partir de la expiración del término del contrato en ejecución.

Todo plazo superior a un año quedará reducido, de derecho, al máximo legal”.

humano. Solo se exceptúan los dispositivos médicos sobre medida y los reactivos de diagnóstico in vitro.

En efecto:

1) El Código de Comercio en los artículos 975 y 976 estableció la posibilidad de pactar exclusividad en los contratos de suministro, tanto en favor del proveedor como del consumidor. Estos artículos fueron derogados por el artículo 33 de la Ley 256 de 1996.

2) En el derecho comparado hay una discusión sobre las ventajas del pacto de exclusividad. Se ha dicho que la actividad mercantil exige la exclusividad. El tratadista Xxxxxxx Xxxxxxxxx dice que la exclusividad tiene aspectos positivos pero también negativos. Dice: “En su Aspecto positivo la cláusula representa un incremento del patrimonio del beneficiario al adquirir este una posición de monopolio en el sentido de que solo él tiene derecho a obtener. Desde el punto de vista económico este aspecto positivo es el más importante al eliminar competidores y asegurar un mercado al concesionario de la exclusividad. En cambio, el aspecto negativo es el que mayor realce en el campo del derecho, ya que todo el contenido jurídico de la cláusula se concreta en una obligación negativa a cargo del concedente de exclusiva. Agrega: “No hay duda alguna de que las cláusulas de este tipo implican una restricción de la competencia. Pero la competencia puede a veces ser restringida en aras de proteger los mismos principios de la libertad de empresa y de iniciativa privada que tienen los contratantes o por el bien común o interés general, contenido en la conveniencia para toda la comunidad de que se establezcan empresas e inversiones en el territorio nacional que crean puestos de trabajo y ponen en circulación la economía”16.

En derecho colombiano se sostiene por algunos juristas que están prohibidas todas las cláusulas de exclusividad en contratos de suministro, pero el

16 XXXXXXXX, Xxxxxxx. Tratado de Derecho Mercantil. Obligaciones y Contratos Mercantiles. Vol 2. Tomo 3. Madrid. Editorial Revista de Derecho Privado. 1963. Pág. 147,

exmagistrado Xxxxx Xxxxxxx Paucar17 sostiene que pueden ser válidas si tienen una limitante racional en el tiempo y no restringen la competencia.

3) Este Tribunal Arbitral considera que en el caso sub-examine es válida la cláusula de exclusividad porque se trata de equipos biomédicos sujetos a reglamentación legal en donde el mantenimiento, los repuestos y los accesorios necesarios para funcionar son suministrados necesariamente por el importador de la máquina. Esto significa que QUIRURGIL tenía necesariamente que suministrar los kits y la única forma de hacerlo era mediante el pacto de exclusividad.

Además, la cláusula de exclusividad no restringió la competencia, ni creó un monopolio. En ese sentido el artículo 19 de la Ley 256 de 1996, por la cual se dictaron normas sobre competencia desleal, señala lo siguiente:

“ARTÍCULO 19. PACTOS DESLEALES DE EXCLUSIVIDAD. Se considera

desleal pactar en los contratos de suministro cláusulas de exclusividad, cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como efecto, restringir el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la distribución de productos o servicios, excepto las industrias licoreras mientras éstas sean de propiedad de los entes territoriales”.

La Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad de dicha norma y declararla constitucional de manera condicionada, interpretó que la cláusula de exclusividad es válida cuando no se restringe la competencia ni se forma un monopolio18.

En efecto, la Corte expresó:

“3.2. La interdicción de la ley no se predica de todos los pactos de exclusividad que se convengan en los contratos de suministro. Sólo se aplica la prohibición a las cláusulas que tengan como efecto restringir el acceso de

17 XXXXXXX XXXXXX, Xxxxx Xxxxxxx. Contratos Mercantiles. 14º edición, Legis S.A., Pág. 22 y siguiente.

18 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-535/97 del 23 de octubre de 1997. Referencia D-1598.

los compradores al mercado, o monopolizar la distribución de productos al mercado.

“3.3. El objeto o el efecto de la cláusula se contrae a reducir la competencia en cuanto restringe el acceso de los compradores al mercado, o a anularla si tiene como consecuencia monopolizar la distribución de productos o servicios“.

Más adelante la Corte agrega: “Sin embargo, si la disposición acusada se interpreta correctamente el problema constitucional se desvanece, puesto que el tipo de pacto que se proscribe es únicamente el que tiene el efecto real de restringir el acceso de los compradores al mercado, vale decir, el que es capaz de producir de conformidad con los criterios anotados un efecto sustancial en la disminución de la competencia existente”.

En sentido similar y siguiendo la línea trazada por la Corte Constitucional, se han pronunciado el Consejo de Estado y la Superintendencia de Industria y Comercio, como lo pone de presente la apoderada de la parte convocante.

El Consejo de Estado ha señalado que “Tampoco se puede considerar vulnerado el derecho a la libre competencia económica por la inclusión de las cláusulas de exclusividad en los contratos de suministro… pues para ello es necesario que con estas se restrinja el acceso de los competidores al mercado o se monopolice la distribución de productos o servicios. Lo que supone, por lo menos, una equivalencia de productos y como los que distribuye el peticionario… son diferentes a los que venden las mencionadas empresas, no se pueden considerar como ilegales los contratos en los que se hayan pactado tales cláusulas”19.

Por su parte, a propósito del citado artículo 19 de la Ley 256 de 1996 la Superintendencia de Industria y Comercio ha señalado lo siguiente:

“… de acuerdo con el régimen de la libre competencia en Colombia, las cláusulas de exclusividad no se consideran restrictivas per-se, aunque ello no

19 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 24 xx xxxxxx de 2001.

signifique que su aplicación bajo supuestos de hecho concretos generen efectos anticompetitivos que merezcan el reproche de la autoridad de competencia.

(…).

“… una conducta es discriminatoria si no tiene otra justificación económica distinta a erosionar la competencia en el mercado. Así, mediante la adecuada justificación económica de la conducta, se puede desvirtuar su carácter presuntamente anticompetitivo. Todo contrato de exclusividad vertical puede ser justificable si los beneficios provenientes de reducir los costos propios de la relación vertical, o de un incremento en la calidad del producto final, son mayores que los costos asociados con su negociación…

“Sin embargo, aunque los tratos de exclusividad pueden llegar a tener efectos anticompetitivos, también pueden producir eficiencias, lo cual ayuda a explicar por qué son tan ampliamente usados por las empresas. Las eficiencias producidas por las exclusividades pueden incluir la reducción de los costos de inventario y los costos provenientes de la prevención de riesgos provocados por la incertidumbre sobre ventas futuras, otorgándoles a las empresas los compromisos contractuales necesarios para invertir en la expansión de su capacidad logrando economías de escala…”.

Y también ha conceptuado de la siguiente manera:

“Es necesario aclarar que, la norma en comento no considera desleales de manera general todos los pactos de exclusividad, sino únicamente aquellos que, tengan la capacidad de producir “un efecto sustancial en la disminución de la competencia”, es decir, son ilegales aquellos pactos en los que se presente alguna de las siguientes características:

• Que tengan por objeto restringir el acceso de los participantes en el mercado;

• Que tengan por efecto restringir el acceso de los participantes en el mercado;

• Que tengan por objeto monopolizar la distribución de productos o servicios ;

• Que tengan por efecto monopolizar la distribución de productos o servicios. De lo anterior se concluye que, los pactos de exclusividad que no presenten las características anotadas, son lícitos ‘y por tanto, el empresario tiene la posibilidad de aprovechar las ventajas que este tipo de pacto ofrece: reducción de costos en las economías de escala, mejora de los canales de distribución y agilidad en las relaciones comerciales’.

“En efecto, como lo expone la doctrina, ‘depende de la autonomía de la voluntad de un empresario determinar si su distribución se adelanta con personas que ofrezcan sólo su producto, lo cual es válido en la medida en que con esto no se monopolice la distribución de todo el mercado, pues de ser así, se crea una barrera a la entrada para cualquier competidor de la empresa que impuso la exclusividad. Ahora, no se restringe la competencia si la exclusividad se adelanta en mercados que se encuentren desconcentrados en muchas empresas, tanto en la escala de producción o en la distribución (...) la exclusividad del producto es válida en la medida en que no sea un medio para impedir la entrada de un productor o que con ella se monopolice la distribución de un mercado’”20.

En el caso del presente proceso no hay prueba de que se haya disminuido el acceso de los compradores al mercado, o que se haya constituido un monopolio de los accesorios necesarios para operar la máquina extracorpórea.

4) Uno de los casos en que es válida la cláusula de exclusividad es el contrato de suministro de dispositivos médicos o equipos biomédicos, en virtud del Decreto 4725 de 2005.

Además, la intención de la cláusula pactada tenía por objeto que la empresa Comodante hiciera el mantenimiento y ejerciera el control del uso de la máquina a fin de seguir las recomendaciones del fabricante, tales como el uso, mantenimiento, calibración, componentes y repuestos originales.

El artículo 38 del Decreto 4725 de 2005 señala:

20 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Concepto con Radicación No. 02072496.

“En la etapa de posventa de los equipos biomédicos, la responsabilidad del funcionamiento del equipo es compartida entre el fabricante o su representante en Colombia para el caso de los equipos importados y el propietario o tenedor.

“En la etapa de posventa de los dispositivos médicos considerados equipos biomédicos, el fabricante o importador deberá ofrecer los servicios de verificación de la calibración, mantenimiento y aprovisionamiento de insumos y repuestos, así como la capacitación requerida tanto en operación como en mantenimiento básico del equipamiento. El tenedor será responsable del correcto funcionamiento del dispositivo médico considerado equipo biomédico, el cual deberá garantizarlo de manera directa o contratando los servicios del fabricante o el importador o con un tercero según los parámetros establecidos en el presente decreto.

“El propietario o tenedor del equipo biomédico deberá asegurarse que su uso y funcionamiento estén de acuerdo con lo establecido en los manuales entregados por el fabricante en el momento de la venta del mismo, así como de su calibración y mantenimiento”.

A su vez, el artículo 39 establece que, “Toda persona jurídica o natural que preste servicios de mantenimiento y verificación de la calibración para equipos biomédicos de Clases IIb y III, deberá contar con un responsable técnico, el cual deberá ser profesional en ingeniería biomédica o ingenierías afines o personal técnico debidamente acreditado, los cuales deberán registrarse ante el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Invima, o la entidad sanitaria competente”.

En estas condiciones, XXXXXXXXX S A como importador y propietario de la máquina extracorpórea, es responsable solidariamente con el comodatario, frente a los problemas de seguridad, tales como, uso, mantenimiento, calibración y componentes y repuestos originales y esa obligación legal justifica la exclusividad pactada en el Contrato de Suministro.

Además está probado que la convocada no cumplió la obligación que tenía de hacer los mantenimientos con QUIRURGIL S.A., como surje las normas legales citadas y ni aun hoy está utilizando los repuestos e implementos que requiere el uso de la máquina suministrados por la convocante.

5) Por tanto, a manera de conclusión encuentra el Tribunal es válido el pacto de exclusividad contenido en el contrato de suministro, porque no se restringió la competencia, ni se probó que se haya constituido un monopolio.

En estas condiciones resulta claro que no existe la alegada prohibición de celebrar pactos de exclusividad y la parte convocada no ha cuestionado que incluido en el Contrato de Suministro sea ilegal por anticompetitivo ni el Tribunal así lo encuentra.

Además, se reitera está probado que la parte convocada hizo el mantenimiento y compra de los accesorios y repuestos de la máquina extracorpórea a una empresa distinta de QUIRURGIL S.A., violando el contrato, y las normas legales como el Decreto 4725 de 2005.

La parte convocada no ha entregado la máquina y ha utilizado la misma obteniendo beneficios, como lo declaró el representante legal de la PROBOCA S.A.

6) En el caso del presente caso no se pactó el Pacto de Preferencia. En efecto, en este tipo de acuerdo uno de los contratantes en el suministro se compromete a preferir al otro para la celebración de un contrato en el futuro. En virtud de este pacto quien otorga la preferencia no se obliga a celebrar un contrato de suministro futuro, sino que en el evento de que decida contratar, se obliga a preferir al beneficiario del pacto para celebrarlo.

Esta hipótesis no se presenta en el caso sub judice ya que ni expresamente ni tácitamente existe el pacto de preferencia.

7. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS CONTRATOS

Como ya se señaló, la convocada no ha negado la existencia de los contratos pero sí su naturaleza jurídica, al menos de manera parcial. Sin embargo, en ese aspecto no ha sido consistente. En efecto, al dar respuesta a los hechos 1º a 5º y a los hechos 8º y 9º de la demanda principal, PROBOCA S.A., además de señalar que son parcialmente ciertos, indicó que, “Lo que verdaderamente sucedió fue que QUIRURGIL S.A., donó gratuitamente la Máquina Extracorpórea” y cuestionó las alternativas de solución del conflicto de manera extrajudicial de que da cuenta el hecho 22 de la demanda al sostener que en ellas, “QUIRURGIL S.A., pretendió cambiar la figura de la donación gratuita, por la de la venta, o que en su defecto se estableciera el pacto con exclusividad por 5 años, figuras estas que no aceptó mi representada”. Pero en los alegatos de conclusión indicó que “… debe prevalecer la voluntad real sobre la declarada y quedó probado que la voluntad real fue la de la venta de la maquina extracorpórea y no la de la donación, suministro, comodato”.

Tal y como ya lo señaló el Tribunal, entre los contratos de Comodato, Suministro y Promesa de Donación existe un evento de coligación, forman un solo negocio jurídico porque esta fue la intención de las partes y deben ser interpretados en su conjunto, lo cual no se opone a que, en lo particular, cada contrato pueda ser examinado en su propia naturaleza jurídica. La coligación contractual no implica simulación como lo sugiere la convocada. Cada contrato tiene una vida independiente e impone compromisos escindibles, lo que ocurre es que en virtud de esa conexidad o interdependencia, la suerte de uno de ellos está atada a la de los demás y, particularmente, el incumplimiento de uno afectada los otros contratos.

Si bien el propósito final era que la convocada adquiriera la propiedad de la máquina extracorpórea mediante el reconocimiento económico correspondiente a QUIRURGIL S.A., su implementación se dio a través de unos compromisos comerciales que implicaban de ésta la entrega de los equipos en comodato a PROBOCA S.A. y la adquisición por parte de ésta de unos insumos mínimos durante un plazo de 48 meses, al final del cual la

propiedad de los bienes pasaba a la comodataria, suministrada y prometiente donataria. Esa instrumentalización de los negocios que permite la adquisición de bienes a través de figuras distintas a la clásica compraventa es usual en el mundo moderno. Así ocurre en otros campos, como cuando la adquisición de un inmueble no se da mediante la compra al propietario y constructor sino a través de una vinculación a fiducias inmobiliarias y la entrega de los bienes a título de beneficio fiduciario; o cuando la propiedad de los bienes se logra mediante la suscripción de un contrato de leasing, que implican un crédito y un comodato de uso. No puede sostenerse que, por ejemplo, cuando un consumidor atiene la oferta de un comerciante que ofrece que por la compra de un determinado número de productos obsequia uno adicional, lo que en realidad exista sea un contrato de compraventa por todos los productos a un determinado precio porque quien compra menos de la cantidad mínima no logra la misma finalidad. Una cosa es la finalidad y otra su instrumentación, la cual atiende a las necesidades de cada contratante.

El negocio en particular convenido por las partes se advierte no solamente lícito sino común en el campo médico, según lo pusieron de presente al Tribunal varios testigos, como Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx y Xxxxxxxx Xxxxxxx.

8. LA CLÁUSULA PENAL RECLAMADA POR LAS PARTES

A folio 4 del cuaderno de pruebas No. 1, según numeración efectuada por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien recibió la demanda, aparecen cuatro cláusulas y la firma de las partes. La cláusula numerada como Séptima señala lo siguiente: “SÉPTIMA. CLÁUSULA PENAL. El incumplimiento por cualquiera de las partes de la totalidad de alguna o algunas de las obligaciones derivadas del presente contrato, dará derecho a aquellas que hubiera cumplido o se hubiere allanado a cumplir, para exigir inmediatamente a título xx xxxx o sanción aplicable a quien no cumplió o no se allanó a cumplir, el pago de una suma de dinero equivalente a 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes. La presente cláusula penal es de naturaleza sancionatoria, por lo tanto se podrá exigir el cumplimiento de la obligación contractual y la indemnización de perjuicios más la cláusula penal estipulada”.

La apoderada de la parte convocada sostiene que no es cierto que en el Contrato de Suministro se haya pactado cláusula penal porque “De la lectura desprevenida, del documento que milita en el expediente, tenemos, que este tiene 4 cláusulas y en ninguna de ellas se consignó que PROBOCA S.A., se obligó a pagar 50 salarios mínimos y mucho menos, se obligó a pagar perjuicios…”. Por el contrario sostiene que esa cláusula corresponde al Contrato de Promesa de Donación.

El Tribunal encuentra que el folio 3 corresponde al Contrato de Promesa de Donación, debe entenderse que corresponde a la segunda página de los contratos y debería ser la continuación del folio 1. Igualmente que los folios 2 y 4 corresponden al Contrato de Suministro, deben entenderse que corresponden respectivamente a las páginas tercera y cuarta de los contratos y deberían ser en realidad los folios 3 y 4. No obstante, tanto el tipo y secuencia de las cláusulas de los citados folios 2 y 4, como el contenido de este último, evidencian que ambos folios corresponden al Contrato de Suministro, que el Contrato de Comodato se encuentra a folio 1, que el Contrato de Promesa de Donación se encuentra a folio 3, que el Contrato de Suministro se encuentra a folios 2 y 4 y que este último no hace parte del Contrato de Promesa de Donación ni corresponde a una especie de condiciones generales de todos los contratos, salvo por el hecho de que la cláusula compromisoria sí aparece claramente pactada para los tres contratos.

En efecto, el Contrato de Comodato, que las partes identifican como el 1º Contrato, sólo tiene hasta la cláusula Sexta (folio 1), de manera que la cláusula “Quinta” que obra a folio 4, como número anterior, no puede ser su continuación. La numeración de las cláusulas del Contrato de Donación, identificado por las partes como el 2º Contrato, está en números arábigos del

1 al 4 y no en palabras, de suerte que la mencionada cláusula “Quinta” tampoco puede ser su continuación. Finalmente, en el folio 2 en que obra el Contrato de Suministro, identificado como el 3º Contrato, aparecen sus cláusulas Primera a Cuarta, de manera que la cláusula Quinta del folio 4 debe ser su continuación. Las cláusulas Quinta y Xxxxx, que obran a folio 4,

hacen referencia al “Suministrado” y al “Proveedor” y no al “Comodante”, ni al “Comodatario, ni al “Prometiente Donante” y ni al “Prometiente Donatario”, que son términos que corresponden a los identificados como Contratos 1º y 2º. En estas condiciones para el Tribunal resulta claro que el Contrato de Suministro es el plasmado en los folios 2 y 4, que corresponden a la tercera y cuarta páginas del documento contractual y, como consecuencia, ha de entender que al amparo de su cláusula Séptima las partes pactaron una cláusula penal, la cual, de conformidad con su texto, es de apremio y no de estimación anticipada de perjuicios, como equivocadamente lo sostiene la convocada.

No puede perderse de vista que todos los contratos fueron suscritos bajo un solo documento y en la misma fecha, el 00 xx xxxxxxx xx 0000, xx xxxxxx que la firma que aparece al folio 4, que corresponde a la segunda página del Contrato de Suministro, se entiende otorgada para todos ellos y respecto de un único documento, así esa última hoja en realidad sea la continuación del Contrato de Suministro y no del Contrato de Promesa de Donación y ni una especie de condiciones generales de todos los contratos por su clara referencia temática, salvo en lo relativo a la cláusula compromisoria donde las partes expresamente la hicieron extensiva no solo al Contrato de Suministro, sino también a los otros dos.

9. VALORACIÓN PROBATORIA

En este proceso se encuentran demostrados los siguientes hechos:

a) La existencia de un acuerdo suscrito el 28 de octubre de 2009, integrado por tres contratos coligados: Comodato, Suministro y Promesa de Donación. El documento no ha sido tachado de falso y por ende debe tenerse por reconocido.

b) Se pactó en el Contrato de Suministro una cláusula de exclusividad que a juicio del Tribunal es válida y por tanto obliga a las partes. Este Tribunal ha interpretado que, a la luz de la jurisprudencia constitucional y la doctrina esta

cláusula es válida porque no conduce a restringir la competencia o crear un monopolio. Adicionalmente las partes no han demandado su nulidad.

La anterior interpretación impide aceptar lo que manifiesta PROBOCA S.A. en el sentido de que cumplió porque adquirió los insumos por un período superior a un año. Al ser válida la cláusula queda demostrado que no cumplió porque no solicitó ni pagó a QUIRURGIL S A. los insumos por los 48 meses previstos.

c) El 28 de enero de2012 hubo un intento de transacción pero no se llegó a suscribir a pesar de múltiples esfuerzos de ambas partes.

d) Hubo una cesión de derechos económicos vinculados con el contrato de prestación de servicios de salud celebrado entre PROBOCA S A y Coosalud

-E.P.S a favor de QUIRURGIL S.A. por valor de $216.657.930 00. El documento que contiene esta cesión tiene fecha 26 de enero de 2012. Sin embargo, como no hubo transacción el conflicto subsistió y dio origen al presente proceso arbitral.

e) Dictamen pericial rendido por la contadora pública Xxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx, el cual fue fundamentado en forma clara y precisa. En él se concluye que el valor de los 340 kits que no se pagaron por PROBOCA S.A. fue de

1.319.63 dólares cada kit para un total de 448.673.60 dólares, que en pesos colombianos arroja un total de $1.396.967.693. Esta suma tiene en consideración la devaluación que ha sufrido el peso colombiano en los últimos años y especialmente en el último.

f) En el caso subjudice, PROBOCA S.A. contrató los servicios de mantenimiento y compró los accesorios y kits a sociedades distintas de QUIRURGIL S A manteniendo en funcionamiento la máquina extracorpórea, con desconocimiento de los artículos 38 y 39 del Decreto 4725 de 2005.

Hay que observar que dicha máquina sigue siendo utilizada por PROBOCA

S.A. sin ningún control en cuanto a elementos, accesorios y componentes

por parte de QUIRURGIL S A y sin que existan cuentas del uso de dicha máquina.

g) Facturas de Venta y documentos de soporte, pedidos, que fueron tenidos en cuenta por la perito para rendir su dictamen.

h) Abundante correspondencia entre las partes que da cuenta de la existencia de los contratos, su entendimiento y la forma de cumplimiento.

i) Declaración de la señora Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx. Declara haber sido la Secretaria General de QUIRURGIL, que PROBOCA S.A. está en xxxx y que se buscaban alternativas para resolver el problema. Expresa que estuvo en Cartagena en enero de 2012 conciliando la cartera que se debía por PROBOCA en la suma de $216 millones y que llegaron a un acuerdo. Afirma que QUIRURGIL recibió sólo 200 millones en abril de 2012 pero que quedaba un saldo de 6 millones. Dice que no pagaron los intereses ni el precio o valor de la máquina.

j) Declaración de Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx. Explica las diversas formas en que se adquieren los equipos médicos y especialmente el modelo de comodato. Afirma que no estuvo en la negociación del contrato pero informa sobre distintos aspectos xxx xxxxxxx y las formas de contratación.

k) Declaración de la señora Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxx. Dice que el contrato se celebró en octubre del 2009, que el equipo llegó en marzo del 2010, pero que los kits los compraron en noviembre de 2009. Expresa que si bien compraron 10 Kits, no los necesitaban y por tanto solicitaron no enviar más kits porque tenían 26 en stock. Dice que debe reportar al Sismed del Ministerio de Protección Social la compra y la venta de los equipos. Explica los criterios que se aplican para la adquisición de productos.

l) Declaración del señor Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx. Explica que hace el mantenimiento preventivo, predictivo, correctivo asistencial del equipo médico. Afirma que en el mercado existen distintas compañías que distribuyen equipos médicos como Metronic, Data Scope, Nitro Medical

Japonés y Terumo. Expresa que para la comercialización de los equipos médicos es necesario el certificado de representación, el certificado de venta libre y el registro sanitario. Explica la forma de hacer el mantenimiento de los equipos. Agrega que la figura del comodato ofrece muchas ventajas y por eso QUIRURGIL la utilizó.

10. CONCLUSIÓN SOBRE LOS INCUMPLIMIENTOS IMPUTADOS

Ha quedado establecido que el pacto de exclusividad pactado dentro del Contrato de Suministro es válido y que las partes no convinieron pacto de preferencia.

A su vez, tanto en la contestación a la demanda principal como en la demanda de reconvención PROBOCA S.A. reconoce que no cumplió con su obligación de adquirir los 480 kits durante los 48 meses en que estaba prevista la duración del Contrato de Suministro. Igualmente, de conformidad con el dictamen pericial, está demostrado que la convocada incurrió en xxxx en el pago de los suministros que solicitó durante 14 de los 48 meses y que, a pesar de haber efectuado el pago de la suma que correspondería a capital no atendió el de los intereses xx xxxx, además de que esos pagos deben imputarse en los términos xx xxx.

Así las cosas, está demostrado que PROBOCA S.A. incumplió el Contrato de Suministro por no haber adquirido de la convocante las cantidades mínimas pactadas ni haberle pagado de manera oportuna la totalidad de los pedidos que alcanzó a efectuar. Simultáneamente, esta misma circunstancia es suficientemente demostrativa de que no se ha cumplido la condición prevista en el Contrato de Promesa de Donación para que QUIRURGIL S.A. efectúe a la convocada la transferencia de la propiedad de los equipos que le había entregado en comodato, lo que implica que la convocante no ha incumplido el mencionado contrato.

11. OTROS INCUMPLIMIENTOS QUE PROBOCA S.A. LE IMPUTA A QUIRURGIL S.A.

Además del incumplimiento al Contrato de Promesa de Donación, como fuente de su demanda de reconvención y motivo de oposición a la demanda principal, que ya fue descartado por el Tribunal, la convocada le imputa a la convocante otros incumplimientos para oponerse a la acción por ésta intentada.

11.1. Al contestar la demanda y en los alegatos de conclusión PROBOCA

S.A. sostiene que QUIRURGIL S.A. incurrió en incumplimiento de sus obligaciones que le impide formular demanda reclamando cumplimiento de los contratos debido a que para el 28 de octubre de 2009, fecha en que se suscribieron los contratos, no era propietaria y poseedora de la máquina extracorpórea, que su importación apenas se produjo el 22 de enero de 2010 y que en el documento contractual no se estableció que la convocante iniciaría el trámite de importación después de su firma.

Para resolver debe ponerse de presente que de conformidad con lo previsto en los artículos 1869 y 1871 del Código Civil, aplicables por analogía, la venta de cosa futura y la venta de cosa ajena son válidas. En ese sentido, el compromiso que del Contrato de Comodato surgía para QUIRURGIL S.A. era la entrega de “un equipo” para circulación extracorpórea y no uno específico. La obligación de tener la propiedad solo podía surgir al momento de efectuar la transferencia del dominio a título de donación, una vez cumplida la condición pactada en el Contrato de Suministro, que a la fecha de este laudo no se dado.

Así como PROBOCA S.A. sostiene que en el documento que recoge los contratos “no se ha establecido que QUIRURGIL S.A. iniciaría trámite de importación después de la firma del contrato”, ésta tampoco adquirió el compromiso de entregar un equipo específico – y ni siquiera uno nuevo –. Lo cierto es que, como lo señala la apoderada de la convocante, la comodante cumplió con hacer entrega de un equipo provisional y luego, con la entrega de uno equipo nuevo e importado para honrar el contrato. En la ejecución del

contrato de que da cuenta la abundante prueba documental y testimonial no se advierte reparo alguno de la convocada sobre la entrega del equipo provisional en noviembre de 2009 y de su remplazo por el definitivo en marzo de 2010. El hecho más evidente de su conformidad radica en que inmediatamente a la entrega del primero PROBOCA S.A. procedió a solicitar los primeros 10 kits de insumos para su utilización en desarrollo del Contrato de Suministro.

11.2. Al contestar la demanda principal la convocante sostiene que una vez que PROBOCA S.A. pagó el valor en xxxx de las facturas, ”tenía la obligación QUIRURGIL S.A., de seguir suministrando, esto de acuerdo a lo consignado en el documento, pero QUIRURGIL S.A. no siguió suministrando, a pesar de que PROBOCA S.A., se puso al día, por lo tanto QUIRURGIL S.A. incumplió, por ministerio de la Ley, quien no se allana a cumplir, no puede alegar incumplimiento”.

Al respecto el Tribunal encuentra que de conformidad con lo plasmado en el dictamen pericial resulta claro que el pago a que se refiere PROBOCA S.A. fue el efectuado mediante cesión de derechos económicos vinculados con el contrato de prestación de servicios de salud celebrado entre PROBOCA S A y Coosalud -E.P.S. a favor de QUIRURGIL S.A.. Pero ese pago no incluyó los intereses xx xxxx correspondientes que debían imputarse en primer lugar, de manera que siempre quedó un saldo impagado.

En estas condiciones debe ponerse de presente que en los términos de la cláusula Tercera del Contrato de Suministro “El incumplimiento por parte de EL SUMINISTRADO en el pago de las facturas en favor de EL PROVEEDOR implica el incumplimiento del presente contrato, y además faculta al PROVEEDOR para suspender el SUMINISTRO hasta que la cartera quede al día…”.

Por lo anterior no existió el incumplimiento imputado.

11.3. Finalmente, en los alegatos de conclusión ha venido a sostener PROBOCA S.A. que, “se pudo establecer que PROBOCA S.A. solicito los

kits en noviembre de 2009 y QUIRUGIL los entrego solo hasta enero del año 2010. Es muy cierto que QUIRUGIL S.A. facturo el 10 de noviembre de 2009, así está en la factura N° 5452, pero no es menos cierto y quedó probado que la entrega de los insumos se verificó solo hasta enero de 2010, es decir habían transcurrido más de 10 meses, conclusión quien incumplió y de manera grave fue QUIRUGIL y no PROBOCA S.A.”.

No se entiende cómo la apoderada de la convocada deduce que entre el noviembre de 2009 y el enero de 2010 hay 10 meses, cuando es evidente que se trata de menos de dos meses. Lo cierto del caso es que las fechas de pedido y facturación aparecen claras en el dictamen y allí no se encuentra incumplimiento ni retraso alguno. Es más, de requerir un mayor inventario lo razonable era que PROBOCA S.A. solicitara unidades superiores, cosa que nunca hizo.

12. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA PRINCIPAL

Este Tribunal Arbitral valora las pruebas decretadas y practicadas a la luz de la sana crítica y llega al convencimiento pleno de que se encuentran probados los hechos que constituyen la causa petendi en que se fundan las pretensiones de la demanda principal.

PRETENSIÓN PRIMERA:

La pretensión primera pide “Que se declare que PROMOTORA BOCAGRANDE S.A. y QUIRURGIL S.A, celebraron tres contratos entrelazados, a saber: un contrato de comodato, un contrato de promesa de donación y un contrato de suministro”.

Esta pretensión está probada, en el sentido de que los tres contratos celebrados en un mismo documento están vinculados a la manera de contratos coligados bajo una misma finalidad. Se aportó el documento que contiene los contratos y no sido tachado de falso, por lo cual debe considerarse reconocido por las partes.

PRETENSIÓN SEGUNDA:

Esta pretensión solicita: “Que se declare que PROMOTORA BOCAGRANDE

S.A. incumplió la obligación a su cargo emanada del contrato de suministro, consistente en pagar el precio de los suministros dentro de los 30 días siguientes a la fecha de facturación”.

Aparece suficientemente demostrado en el dictamen pericial que PROBOCA

S.A. no cumplió con su obligación de pagar el precio de los kits del oxigenador con tubería y filtro arbitral dentro de los treinta (30) días siguientes a la facturación de conformidad con lo previsto en la cláusula Tercera del Contrato de Suministro. Al respecto el dictamen señala:

“De acuerdo con la Contabilidad de Quirurgil S.A., tercero Promotora Bocagrande S.A., en el siguiente cuadro me permito presentar la información correspondiente a la fecha de vencimiento de cada una de las facturas emitidas por concepto de Oxigenador Adulto Extracapacidad Completo”, y la fecha de cada uno de los pagos o abonos realizados…”.

No. FACTURA	FECHA		VALOR	PAGOS			SALDO		No. Días Xxxx
	EXPEDICIÓN	VENCIMIENTO	TOTAL	No. RECIBO	FECHA	VALOR	RETE-FTE	SALDO
Q1-0005452	19/11/2009	10/12/2009	28.241.000	34.934	12/03/2010	28.241.000			93
Q1-0005703	17/03/2010	17/04/2010	28.234.400	35.022	09/04/2010	28.234.400
Q1-0005751	12/04/2010	12/05/2010	28.242.160	35.194	25/05/2010	28.242.160			14
Q1-0005838	26/05/2010	26/06/2010	28.242.160	35.439	23/07/2010	28.242.160			28
Q1-0005946	03/08/2010	03/09/2010	25.762.776	36.463	10/03/2011	22.119.381			000
XX 00000	03/08/2010		-3.643.395
Q1-0005963	12/08/2010	12/09/2010	25.762.776	36.463	10/03/2011	25.762.776			180
Q1-0005998	02/09/2010	02/10/2010	25.762.776	38.109	20/03/2012	25.318.590	444.186		536
Q1-0006069	14/10/2010	14/11/2010	25.320.760	38.109	20/03/2012	24.884.194	436.566		493
Q1-0006119	10/11/2010	10/12/2010	25.320.760	38.109	20/03/2012	24.884.195	436.565		467
Q1-0006187	13/12/2010	13/01/2011	26.568.373	38.109	20/03/2012	26.110.298	458.075		433
Q1-0006242	18/01/2011	18/02/2011	26.211.410	38.109	20/03/2012	25.759.489	451.921		397
Q1-0006269	02/02/2011	03/03/2011	28.227.698	38.109	20/03/2012	25.736.325	486.684	2.004.689	384
Q1-0006342	10/03/2011	15/04/2011	28.834.494	38.204	17/04/2012	28.337.348	497.146		369
Q1-0006451	13/05/2011	13/06/2011	22.028.123	38.204	17/04/2012	21.648.328	379.795		310
Q1-0006452	13/05/2011	13/06/2011	5.507.031	38.204	17/04/2012	5.085.832	94.949	326.250	310
	TOTAL		374.623.303			368.606.476	3.685.887	2.330.939

“Como se puede apreciar en el cuadro anterior, en las columnas correspondientes a “Saldo”, en algunas facturas se practicó retención en la fuente del 2% sobre el valor de la factura antes de IVA, retención que no debió haber sido practicada, si tenemos en cuenta que Quirurgil S.A. es Autoretenedora según Resolución 0050 xx xxxxx 27 de 1995, de acuerdo con la nota que aparece en el cuerpo de cada una de las facturas. El valor total retenido asciende a la suma de $3.685.887

“Adicionalmente, la factura No. 6269 quedó con un saldo pendiente de pago una vez descontada la Retención en la fuente, por valor de $2.004.689; y la factura 6452 un saldo pendiente de $326.250.

“Los anteriores valores pendientes de pago $2.330.939, más la retención en la fuente practicada $3.685.887, mas la retención en la fuente practicada a las facturas 44289 y 5759 (conceptos diferentes a los oxigenadores),

$49.594, fueron castigados o dados de baja llevándolos a cartera incobrable.

“En cuanto a los xxxx xx xxxx por cada una de las facturas, en el cuadro de la página anterior, en la última columna se presenta el número de días entre la fecha de vencimiento, extractada de las facturas, y la fecha real del pago, extractada de los recibos de caja y de los registros contables de Quirurgil S.A.”.

PRETENSIÓN TERCERA:

En esta pretensión se solicita declarar “Que como consecuencia, se condene a PROMOTORA BOCAGRANDE S.A. a pagar a QUIRURGIL S.A. los

intereses moratorios sobre las facturas correspondientes suministros solicitados por PROMOTORA BOCAGRANDE S.A. que fueron pagadas tardíamente a QUIRURGIL S.A., en la cuantía que se establezca en el proceso“.

La parte convocada alega que “Las partes no pactaron el pago de intereses” y que su cobro en los contratos exige un pacto previo. Sin embargo, desconoce que al tenor del artículo 65 de la Ley 45 de 1990, que vino a

sustituir el artículo 883 del Código de Comercio, “En las obligaciones mercantiles de carácter dinerario el deudor estará obligado a pagar intereses en caso xx xxxx y a partir de ella”. Por tanto, esta pretensión está probada. En efecto, hubo xxxx en el pago de las facturas 16 a 48 y si bien hubo pago el mismo pago no fue completo porque no tuvo en cuenta la xxxx en el pago de las facturas que se presumen en materia mercantil sin necesidad del pacto que echa de menos la convocada.

Teniendo en cuenta que en algunas facturas se practicó retención en la fuente del 2% sobre el valor de la factura antes de IVA, la cual según la perito no debió realizarse “si tenemos en cuenta que Quirurgil S.A. es Autoretenedora según Resolución 0050 xx xxxxx 27 de 1995, de acuerdo con la nota que aparece en el cuerpo de cada una de las facturas” (folio 21 del cuaderno de pruebas No. 21), el cálculo de los intereses moratorios lo calculó la experta teniendo en cuenta dos escenarios, a saber: i) Tomando la Retención en la Fuente practicada, como un menor valor pagado e imputando los pagos primero a intereses y luego a capital y ii) Tomando la Retención en la Fuente practicada como un descuento Tributario, esto es, se le abona a la cuenta pendiente, e imputando los pagos primero a intereses y luego a capital.

A pesar de que el Tribunal coincide con la perito en que esas retenciones no debieron efectuarse se inclina por considerar el segundo escenario dado que, como también lo señala la perito, esa retención le sirve a QUIRURGIL S.A. como descuento tributario. Bajo tal escenario el cálculo correspondiente, que surge del anexo No. 2 del dictamen y de los documentos soporte de pago que aparecen en el anexo documental No. 5 del mismo, es el siguiente:

CONCEPTO	VALOR EN $
CAPITAL	74.965.059
INTERESES	67.382.391
TOTAL DEUDA	142.347.450

Por tanto, se debe condenar a la parte convocada a pagar por concepto de intereses xx xxxx la suma de dinero establecida por la perito la suma de

$67.382.391.

PRETENSIÓN CUARTA:

En la pretensión cuarta la convocante pide “Que se declare que PROMOTORA BOCAGRANDE S.A. está en xxxx de cumplir las obligaciones que adquirió en virtud de los contratos celebrados con QUIRURGIL S.A., entre otras la obligación de solicitar mensualmente y de modo exclusivo a QUIRURGIL S.A. la totalidad de los insumos acordados en el contrato de sumistro (sic)“.

Ya se ha analizado que en el caso sub judice el pacto de exclusividad es válido, que no se convino el pacto de preferencia, lo cual significa que PROBOCA S.A. ha debido cumplir con su obligación de solicitar mensualmente y de modo exclusivo al Proveedor la cantidad de mínimo 10 oxigenadores con tubería y filtro arterial por un plazo de 48 meses para un total de 480 kits. Está demostrado que solo atendió su obligación durante 14 de meses con un total de pedidos de 140 kits. Al respecto la verificación contable que hizo la perito la llevó a la conclusión de que, “… el total de Kit a suministrar era de 480, y el total facturado fue de 140, quedando pendiente un total de 340 Kits por facturar y suministrar” (folio 14 del cuaderno de pruebas No. 4).

Por tanto, está probada esta pretensión.

PRETENSIÓN QUINTA:

La Quinta pretensión solicita: “Que como consecuencia de lo anterior, se condene a PROMOTORA BOCAGRANTE S.A. a cumplir en su integridad los contratos celebrados entre las partes y especialmente el de suministro, con indemnización de perjuicios por la xxxx“.

Ha quedado demostrado que PROBOCA S.A. incumplió el Contrato de Suministro y así lo declarará el Tribunal. Por ello habrán de reconocerse los intereses comerciales por la xxxx en el pago de los Kits y la cláusula penal. Pero, no se probó en este proceso incumplimiento vinculado con los contratos de Comodato y Promesa de Donación ni que se hubieran causado otros perjuicios, por lo cual no prosperará esta pretensión.

PRETENSIÓN SEXTA:

Las Sexta pretensión pide “Que como consecuencia de lo anterior, se ordene a PROMOTORA BOCAGRANDE S.A. recibir los suministros del oxigenador con tubería y filtro arteria que no fueron solicitados por PROMOTORA BOCAGRANDE S.A. a pesar de haberse obligado a ello en el contrato de suministro, y se condene a PROMOTORA BOCAGRANDE S.A. al pago a favor de XXXXXXXXX S.A. del precio correspondiente a dichos suministros pendientes en la cuantía que resulte probada en el proceso“.

Esta pretensión prospera porque está demostrado que PROBOCA S.A. no solicitó ni pagó los 340 kits restantes a que estaba obligada al amparo de la cláusula Tercera del Contrato de Suministro.

La perito conceptuó que el valor de los kits dejados de vender a PROBOCA

S. A. asciende a la suma de $1.396.967.693, teniendo en cuenta el valor en dólares y su conversión a peso colombiano en la fecha del dictamen. Al respecto la perito se pronunció de la siguiente manera:

“El valor de los Kits dejados de vender a Proboca S.A., asciende a la suma de $1.396.967.693, calculados así:

CONCEPTO	VALOR	REFERENCIA
No. de KITS	340	Respuesta Pregunta No. 5
Precio en US$	1319,63	Respuesta Pregunta No. 6
TOTAL EN US$	448.673,60
T.R.M. (4/9/2015)	3.113,55	Banco de la República
TOTAL $Col	1.396.967.693

Vale la pena explicar el fenómeno adicional que hay sobre el valor de los KITS, y tiene que ver con la devaluación que ha tenido el peso colombiano frente al dólar en los últimos años, y sobre todo en el último año; mientras que la tasa representativa xxx xxxxxxx para la fecha de suscripción del contrato era de $1.977.26 por cada dólar, a la fecha de este informe es de

$3.113,55 por cada dólar, es decir, ha tenido una devaluación del 57.47%, lo que hace, que hoy se tenga que pagar más pesos colombianos por cada uno de los KITS contratados” (folio 17 del cuaderno de pruebas No. 4).

En consecuencia, es entendido que QUIRURGIL S.A. debe entregar los 340 kits a la convocada, la cual deberá recibirlos.

PRETENSIÓN SÉPTIMA:

La Séptima pretensión pide: “Que igualmente como consecuencia se ordene a PROMOTORA BOCAGRANDE S.A. cumplir las demás obligaciones a su cargo emanadas de los contratos de suministro, promesa de donación y comodato que se encuentren en xxxx”.

Tal y como se dijo al resolver la pretensión Quinta, ha quedado demostrado que PROBOCA S.A. incumplió el Contrato de Suministro y así lo declarará el Tribunal. Por ello habrán de reconocerse los intereses comerciales por la xxxx en el pago de los Kits y la cláusula penal. Pero, no se probó en este proceso incumplimiento vinculado con los contratos de Comodato y Promesa de Donación, por lo cual no prosperará esta pretensión.

PRETENSIÓN OCTAVA:

La Octava pretensión pide: “Que se condene a PROMOTORA BOCAGRANDE S.A. a pagar a QUIRURGIL S.A. la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes a título de cláusula penal, según los términos de la cláusula séptima del contrato de suministro pactado entre las partes”.

El Tribunal accederá a esta pretensión porque está probado el incumplimiento del Contrato de Suministro, está demostrado que la cláusula titulada como “Séptima” que obra a folio 4 del cuaderno de pruebas No. 1 hace parte del mencionado contrato, así como la vigencia y obligatoriedad de la cláusula penal allí pactada.

La condena se hará por la suma de $32.217.500 que es el monto que corresponde a los 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes, tal y como se plasmó por la perito en su experticio.

PRETENSIÓN NOVENA:

En la pretensión Novena se pide: “Que se condene a PROMOTORA BOCAGRANDE S.A. a pagar a QUIRURGIL S.A. todos los perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones en la cuantía que se pruebe en el proceso, incluidos los intereses comerciales xx xxxx sobre el precio de los suministros pendientes causados desde la fecha que fije el Tribunal y hasta el momento del pago, junto con los demás perjuicios que se demuestren en el proceso”.

Teniendo en cuenta que se ha condenado a PROBOCA S.A. a recibir y a pagar los kits que se abstuvo de solicitar en el marco de sus obligaciones derivadas del Contrato de Suministro y que solo con este laudo se está haciendo la correspondiente declaración, no considere el Tribunal procedente condenar a pagar intereses xx xxxx sobre los suministros pendientes – que por lo demás no están probados pericialmente –, sin perjuicio de que haya lugar a ellos sino la convocada no cumple con las condenas que se impondrán en el laudo.

PRETENSIÓN DECIMA:

Esta pretensión pide: “Que en el evento en que a juicio del Tribunal no sea procedente el cobro de intereses comerciales xx xxxx sobre todas o algunas de las condenas a que se refieren las pretensiones de la demanda, el valor monetario de las condenas correspondientes se actualice desde las diferentes

fechas de causación y hasta el momento del pago, para que se mantenga constante en términos reales y se reconozca el costo de oportunidad del dinero.

La forma de actualización será la que al Tribunal le parezca más adecuada al efecto dicho. Expresamente pido que se use el interés bancario corriente vigente en el período respectivo, que representa la recuperación de la pérdida del poder adquisitivo del dinero y su costo de oportunidad en la economía colombiana; en su defecto, se empleará la fórmula de actualización que a juicio del Tribunal recoja de mejor manera la depreciación monetaria y el costo de oportunidad del dinero”.

Habiendo accedido al reconocimiento de la actualización en la forma planteada por la perito, no hay lugar a acceder a esta pretensión subsidiaria.

13. EXCEPCIONES DE MERITO PROPUESTAS POR PROBOCA S.A.

A) NO SE PUEDE TENER COMO LEGAL LO QUE A LA LUZ DEL DERECHO ES ILEGAL

Sostuvo la parte convocada que PROBOCA S.A. no está en la obligación de pagar los 340 kits porque la exclusividad está prohibida por la ley y el pacto de preferencia no puede ser superior a 12 meses.

Esta excepción se debe rechazar ya en la parte anterior de este Laudo se concluyó que la cláusula de exclusividad pactada en el contrato de suministro es válida porque no se restringió la competencia y la exclusividad era la única forma de cumplir las disposiciones legales que exigen a QUIRULGIL S.A. efectuar el mantenimiento, suministrar los accesorios o los kits necesarios para el funcionamiento de la máquina extracorpórea, según el Decreto 4725 de 2005.

Esto significa que los elementos, repuestos, mantenimiento y control tenía que hacerlo QUIRURGIL S.A. y no otras empresas, como sucedió.

B) COBRO DE LO NO PACTADO, DE LO NO DEBIDO

Sostiene la parte convocada que, dado que la exclusividad está prohibida, sólo tiene la obligación de adquirir y QUIRURGIL S A la obligación de suministrar, 120 unidades de oxigenador con tubería y filtro arterial marca Terumo. Agrega que no se pactó cláusula penal.

La sociedad PROBOCA S.A tenía que cumplir lo pactado que la obligaba a adquirir 480 kits y no 120 porque el contrato se debía cumplir en su integridad y no sólo por un año dado que la exclusividad era válida, a la vez que no hubo pacto de preferencia, como se ha expresado anteriormente.

Adicionalmente, ya se vio que la cláusula penal sí está pactada en el contrato de Suministro y que se hizo bajo la modalidad de apremio, lo que implica que no excluye el pago de perjuicios, si hubieran sido demostrados. Igualmente, que el pago de intereses ante la xxxx de obligaciones dinerarias de naturaleza mercantil tiene expresa previsión legal.

C) QUIRURGIL S.A. NO SE ALLANO A CUMPLIR, LUEGO NO PUEDE EXIGIR CUMPLIMIENTO

Sostiene la parte convocada que pagó en enero de 2012 la totalidad de lo adeudado y QUIRURGIL no le suministró el producto. Sin embargo, si bien hubo un pago no se concretó la transacción porque el pago no fue completo en la medida en que solo se cubrió el capital, como lo puso de presente XXXXXXXXX S.A. Por esta razón, no hubo terminación del conflicto entre las partes en litigio.

Igualmente ya se puso de presente que el pago a que se refiere PROBOCA S.A., efectuado mediante cesión de derechos económicos vinculados con el contrato de prestación de servicios de salud celebrado entre PROBOCA S A y Coosalud -E.P.S. a favor de QUIRURGIL S.A., no incluyó los intereses xx xxxx correspondientes que debían imputarse en primer lugar, antes del capital, de manera que siempre quedó un saldo impagado.

Finalmente, según el dictamen pericial (folio 21 del cuaderno de pruebas No. 4, “en algunas facturas se practicó retención en la fuente del 2% sobre el valor de la factura antes de IVA, retención que no debió haber sido practicada, si tenemos en cuenta que Quirurgil S.A. es Autoretenedora según Resolución 0050 xx xxxxx 27 de 1995, de acuerdo con la nota que aparece en el cuerpo de cada una de las facturas”, ese valor ascendió a la suma de

$3.685.887, y adicionalmente, “la factura No. 6269 quedó con un saldo pendiente de pago una vez descontada la Retención en la fuente, por valor de $2.004.689; y la factura 6452 un saldo pendiente de $326.250”.

14. DEMANDA DE RECONVENCIÓN DE PROBOCA S.A. CONTRA QUIRURGIL S A.

Esta demanda, una vez subsanada, formula estas pretensiones:

PRETENSIÓN PRIMERA:

Solicita: “Que se declare que QUIRURGIL S.A incumplió lo pactado en el Contrato de Donación o de Promesa de Donación, como es, que no transfirió gratuita e irrevocablemente el 13 xx xxxxx de 2011, el derecho de dominio y posesión del bien mueble, Equipo: Máquina de circulación extracorpórea e intercambiador de calor máquina intercambiadora de calor hemoter terumo con sus accesorios, manta y demás máquina intercambiadora de calor; marca Terumo, referencia SARNS8000”.

Está probado que PROBOCA S.A. no pagó la totalidad de los pedidos a que se comprometió y por esta razón no se hizo la donación de los equipos ya que ésta estaba condicionada a que la parte convocada cumpliera la totalidad de las obligaciones a que se comprometió. Por lo tanto no habrá de prosperar esta pretensión.

PRETENSIÓN SEGUNDA:

Solicita: “Como consecuencia de lo anterior o del incumplimiento, se declare o condene a QUIRURGIL S.A. a cumplir la obligación xx Xxxxx Xxxxxxxx e

irrevocablemente a favor de PROBOCA S.A. el bien mueble denominado Equipo: Máquina de circulación extracorpórea e intercambiador de calor máquina intercambiadora de calor hemoter terumo con sus accesorios, manta y demás máquina intercambiadora de calor; marca Terumo., referencia SARNS8000“.

Además de ser esta pretensión consecuencial de la primera, que será negada, está probado el incumplimiento de PROBOCA S A ya que esta sociedad reconoce no haber solicitado ni pagado los 340 de los 480 Kits a que se comprometió, lo que implica que no puede exigir el cumplimiento del contrato al tenor del Artículo 1609 del Código Civil.

PRETENSIÓN TERCERA:

Solicita: “QUIRURGIL S.A. y PROBOCA S.A. en la cláusula séptima del mencionado contrato, establecieron una cláusula penal a cargo del contratante incumplido o por incumplimiento, por lo que solicito que se condene o declare que XXXXXXXXX S.A. como contratante que incumplió está obligado a pagar la pena o sanción pactada a favor de PROBOCA S.A. en el equivalente a 50 S.M.M.L.V.“.

Al no haber prosperado las pretensiones anteriores menos tampoco habrá de prosperar ésta y menos cuando se invoca una cláusula pactada dentro del Contrato de Suministro y no dentro del Contrato de Promesa de Donación, según lo expuesto.

15. EXCEPCIONES DE MERITO PROPUESTAS POR QUIRURGIL A LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN.

XXXXXXXXX S A propuso estas excepciones de mérito:

A) CUMPLIMIENTO POR PARTE DE QUIRURGIL S A DE TODAS LAS OBLIGACIONES A SU CARGO

Sostuvo la convocante que “… no hay lugar a declarar el incumplimiento de mi representada del contrato de promesa de donación, como tampoco del de comodato y del de suministro, pues contrario a lo pretendido por la demandante en reconvención, QUIRURGIL atendió en forma oportuna todas las obligaciones que estaban a su cargo y se allanó a cumplir en la forma y tiempo debidos”.

Está probada esta excepción, porque QUIRURGIL demostró que cumplió lo pactado en el contrato.

B) NO OCURRIÓ LA CONDICIÓN PREVISTA POR LOS CONTRATANTES EN EL CONTRATO DE PROMESA DE DONACIÓN

Esta excepción está probada porque no se cumplió la condición prevista en la cláusula 4º del Contrato de Promesa de Donación ya que PROBOCA S A no cumplió con su obligación de solicitar y pagar los 480 los kits, y utilizó otra empresa para comprarle los elementos, repuesto y accesorios, violando lo pactado en el contrato y las disposiciones legales que obligan a QUIRURGIL

S.A. a hacer el mantenimiento y suministrar los elementos y accesorios necesarios para el buen funcionamiento de las máquinas objeto de este proceso.

C) INCUMPLIMIENTO DE LA DEMANDANTE EN RECONVENCIÓN

Se fundamenta esta excepción en que PROBOCA, como demandante en reconvención, incumplió el negocio jurídico celebrado con QUIRURGIL de que dan cuenta los contratos materia de este proceso, ya que sólo hizo pedidos de 10 oxigenadores durante 14 de los 48 meses, lo cual está demostrado.

D) EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO

Se fundamenta esta excepción en que PROBOCA S.A. no puede exigir a QUIRURGIL S.A. cumplimiento del contrato porque ha incumplido sus obligaciones.

Esta excepción está demostrada y por ende se aplica el artículo 1609 del Código Civil.

E) EL CONTRATO ES LEY PARA LAS PARTES. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA CONTRADICEN ROTUNDAMENTE EL NEGOCIO JURÍDICO CONVENIDO POR LAS PARTES

Sostiene que las tesis que ha venido a exponer la convocada se encuentran en contravía de lo convenido por las partes en los textos contractuales.

En este proceso se ha interpretado y aplicado el contrato que entrelaza los contratos de comodato, suministro y promesa de donación y ha quedado claro que la cláusula de exclusividad es válida, que no existió pacto de preferencia, que PROBOCA incumplió el contrato de Suministro y que no estaban dadas las condiciones para que QUIRURGIL efectuara la donación prometida, razones por las cuales la excepción ha de prosperar.

F) VALIDEZ DE LA CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDAD PACTADA EN EL CONTRATO DE SUMINISTRO E INEXISTENCIA DE PACTO DE PREFERENCIA

Anteriormente este Tribunal dio las razones para considerar que la cláusula de exclusividad pactada es válida y que no se convino el pacto de preferencia.

G) CONTRADICCIÓN DE SUS PROPIOS ACTOS POR PARTE DE LA DEMANDANTE EN RECONVENCIÓN

Dice la excepcionante que la demanda de reconvención contradice la conducta observada por la propia PROBOCA a lo largo de la ejecución contractual.

Esta excepción no se acepta porque es confuso el planteamiento y no hay prueba de la conducta de PROBOCA S.A. que entra en contradicción de sus pretensiones.

H) EXCEPCIÓN DE DEMANDA DE QUIRURGIL VS. PROBOCA

Sostiene la convocante que “En la medida que prosperen las pretensiones de la demanda principal formulada por QUIRURGIL, se deberán negar las pretensiones de la Demanda de reconvención”.

Si bien en este caso la falta de fundamento de la demanda de reconvención en el sentido que no se ha dado la condición para la transferencia de la propiedad de la máquina de circulación extracorpórea e intercambiador de calor por no haber cumplido PROBOCA S.A. con las cantidades mínimas pactadas y el pago oportuno de los suministros, implica a la vez que la convocada está en xxxx de cumplir con el Contrato de Suministro, esa circunstancia es accidental porque la demanda de reconvención no es una forma de enervar la demanda principal. Lo anterior significa que no siempre que prospere la demanda principal necesariamente ha de fracasar la de reconvención.

III. COSTAS Y PRONUNCIAMIENTO SOBRE LOS JURAMENTOS ESTIMATORIOS PRESTADOS

Como surge de lo expuesto no habrá de prosperar la demanda de reconvención formulada por PROBOCA S.A. contra QUIRURGIL S.A. A su vez, la demanda principal formulada por esta última contra aquella

prosperará en la mayoría de las pretensiones. Por ello, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 365 del Código General del Proceso el Tribunal impondrá condena parcial y en ese sentido las partes convocante y convocada asumirán las costas del proceso en proporciones de un 10% y de un 90%, respectivamente.

Por ello, PROBOCA S.A. tendrá frente a QUIRURGIL S.A. las siguientes obligaciones en materia xx xxxxxx: (i) deberá rembolsarle la suma de

$20.400.000 respecto de los gastos y honorarios del proceso21; (ii) rembolsarle la suma de $18.000.000 por concepto de honorarios de la perito contable-financiera22; y (iii) pagarle la suma de $22.500.000 por concepto de agencias en derecho23. En consecuencia, la condena total por costas a cargo de PROBOCA S.A. y a favor de XXXXXXXXX S.A. asciende a la suma de

$60.900.000.

Los excedentes no utilizados de la partida de gastos, si los hubiera, una vez cancelados los que se hubieren generado, serán rembolsados por el Árbitro a las partes en igual proporción.

Adicionalmente, teniendo en cuenta que el valor estimado bajo juramento en la demanda principal se ajustó a las condenas impuestas y que no han de prosperar las pretensiones de la demanda de reconvención por carencia de causa y no por un justiprecio inadecuado de su alcance, no resulta del caso imponer sanción alguna por los juramentos estimatorios prestados.

IV. PARTE RESOLUTIVA

En mérito de lo expuesto, este Tribunal Arbitral convocado para dirimir en derecho las controversias surgidas entre QUIRURGIL S.A., de una parte, y PROMOTORA BOCAGRANDE S.A. – PROBOCA S.A., de la otra,

21 La suma total ascendió a $51.000.000, de la cual QUIRURGIL S.A. desembolsó el 50% por valor de $25.500.000, debiendo asumir tan solo el 10%, de manera que la condena se hace por la diferencia entre la última cifra mencionada y el monto de $5.100.000.

22 El monto total de dicha partida ascendió a $20.000.000 que desembolsó en su totalidad QUIRURGIL S.A., debiendo asumir PROBOCA S.A. el 90%.

23 El 100% de las agencias en derecho correspondería a $25.000.000.

administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero. Desestimar las excepciones de mérito formuladas por la parte convocada contra la demanda principal.

Segundo. Declarar que PROMOTORA BOCAGRANDE S.A. – PROBOCA

S.A. y QUIRURGIL S.A, celebraron tres contratos entrelazados, a saber: un contrato de Comodato, un contrato de Suministro y un contrato de Promesa de Donación.

Tercero. Declarar que PROMOTORA BOCAGRANDE S.A. – PROBOCA

S.A. incumplió la obligación a su cargo emanada del Contrato de Suministro, consistente en pagar el precio de los suministros dentro de los 30 días siguientes a la fecha de facturación.

Cuarto. Condenar a PROMOTORA BOCAGRANDE S.A. – PROBOCA

S.A. a pagar a QUIRURGIL S.A. los intereses moratorios sobre las facturas correspondientes a suministros solicitados por la primera, que fueron pagadas tardíamente a la segunda, cuya cuantía asciende a sesenta y siete millones trescientos ochenta y dos mil trescientos noventa y un pesos ($67.382.391) moneda corriente, suma que deberá cancelar dentro del término de cinco (5) días.

Quinto. Declarar que PROMOTORA BOCAGRANDE S.A. – PROBOCA

S.A. está en xxxx de cumplir la obligación que adquirió en virtud del Contrato de Suministro, consistente en solicitar mensualmente y de modo exclusivo a QUIRURGIL S.A. la totalidad de los insumos acordados.

Sexto. Condenar a PROMOTORA BOCAGRANDE S.A. – PROBOCA

S.A. a pagar a favor de XXXXXXXXX S.A. el precio correspondiente a dichos suministros pendientes, cuya cuantía asciende a la fecha de este laudo a mil

trescientos noventa y seis millones novecientos sesenta y siete mil seiscientos noventa y tres pesos ($1.396.967.693) moneda corriente, suma que deberá cancelar dentro del término de cinco (5) días.

Séptimo. Ordenar a PROMOTORA BOCAGRANDE S.A. – PROBOCA

S.A. recibir los suministros del oxigenador con tubería y filtro arterial que no fueron solicitados por ella, a pesar de haberse obligado a ello en el Contrato de Suministro, en cantidad de trescientos cuarenta (340) kits o unidades, previo pago del precio mencionado en el numeral anterior.

Octavo. Condenar a PROMOTORA BOCAGRANDE S.A. – PROBOCA

S.A. a pagar a QUIRURGIL S.A. la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes a título de cláusula penal, según los términos de la cláusula séptima del contrato de suministro pactado entre las partes, suma que a la fecha de este laudo asciende a treinta y dos millones doscientos diecisiete mil quinientos pesos ($32.217.500) moneda corriente y que deberá cancelar dentro del término de cinco (5) días.

Noveno. Negar las demás pretensiones de la demanda principal formulada por XXXXXXXXX S.A. contra PROMOTORA BOCAGRANDE S.A. – PROBOCA S.A.

Décimo. Tener por demostradas las excepciones de mérito denominadas “Cumplimiento por parte de QUIRURGIL S.A. de todas las obligaciones a su cargo”, “No ocurrió la condición prevista por los contratantes en el Contrato de Promesa de Donación”, “Incumplimiento de la demandante en reconvención”, “Excepción de contrato no cumplido”, “El contrato es ley para las partes. Las pretensiones de la demanda contradicen rotundamente el negocio jurídico convenido por las partes”, y “Validez de la clausula de exclusividad pactada en el Contrato de Suministro e inexistencia de pacto de preferencia”, propuestas por la parte convocante contra la demanda de reconvención.

Undécimo. Negar las pretensiones de la demanda de reconvención formuladas por PROMOTORA BOCAGRANDE S.A. – PROBOCA S.A. contra QUIRURGIL S.A.

Duodécimo. Condenar a PROMOTORA BOCAGRANDE S.A. – PROBOCA

S.A. a pagar a QUIRURGIL S.A., la suma de sesenta millones novecientos mil pesos ($60.900.000) moneda corriente, por concepto xx xxxxxx, que deberá cancelar dentro del término de cinco (5) días.

Decimotercero. Disponer que por Secretaria se expidan copias auténticas de este laudo a cada una de las partes con las constancias xx xxx.

Decimocuarto. Disponer que por Secretaria se remita el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo.

Notifíquese.

XXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXX

Árbitro

XXXXXXX XXXXXXX XXXX

Secretario