TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
MINISTERIO DE HACIENDA
Y FUNCIÓN PÚBLICA
En Madrid, a 31 xx Xxxxx de 2017.
VISTO el recurso especial en materia de contratación interpuesto por X. X.X.X., en nombre y representación de CITY SIGHTSEEING ESPAÑA S.L., contra el anuncio y los pliegos del contrato de “Servicio de explotación del tren turístico urbano, con itinerario fijo, de Santiago de Compostela”, (Expediente 2017/01), licitado por Información e Comunicación Local, S. A. (INCOLSA), sociedad mercantil dependiente del Ayuntamiento de Santiago de Compostela, enclavado en la Comunidad Autónoma de Galicia; el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente Resolución:
Primero. Información e Comunicación Local, S. A. (INCOLSA) es una sociedad mercantil del sector público del Ayuntamiento de Santiago de Compostela que, conforme señalan sus Instrucciones de contratación, tiene la naturaleza de poder adjudicador. Los contratos celebrados por ella son contratos privados, rigiéndose, en cuanto a su preparación y adjudicación, por el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP) y sus disposiciones de desarrollo, en lo que sea aplicable a los poderes adjudicadores que no son Administración Pública, aplicándose supletoriamente las normas de derecho privado.
El 5 de enero de 2017 el Consejo de Administración xx XXXXXXX aprueba los Pliegos de condiciones del contrato (PCC) y de prescripciones técnicas (PPT) del servicio de explotación del tren turístico urbano, con itinerario fijo, de Santiago de Compostela, expediente 2017/01, y el inicio del procedimiento de licitación.
XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxx.xx
En el perfil del contratante y en el Boletín Oficial de la Provincia, el 2 de febrero de 2017, y en el Boletín Oficial del Estado, en el Correo Xxxxxxx y en la Voz de Galicia, el 3 de febrero de 2017, se publica el anuncio de licitación.
En él se hacen constar como formas de obtención de la documentación e información, el domicilio del órgano de contratación, y el perfil del contratante.
El contrato, calificado como de prestación de servicio público, clasificándose el servicio entre los de la categoría 20, servicios de transporte complementarios y auxiliares, referencia de nomenclatura CPV 63500000-4, servicios de agencia de viajes, operadores turísticos y asistencia al turista, siendo la licitación de tramitación ordinaria por procedimiento abierto.
Se especifica en el apartado C de la hoja de especificación del PCC, “presupuesto de licitación, aplicación presupuestaria y forma de pago”, lo siguiente:
“Dado que el contrato se va a adjudicar en régimen de explotación, que se efectuará a riesgo y xxxxxxx del concesionario, no se establece un presupuesto de base para el contrato. El adjudicatario vendrá obligado a satisfacer a INCOLSA un canon no inferior a 190.000,00 euros por año (excluido el IVA) de servicio, así como un porcentaje sobre la facturación, en cómputo anual, que supere los 400.000,00 euros (excluido el IVA).
Los licitadores podrán mejorar en su oferta económica, y al alza, el canon a satisfacer a INCOLSA:
Dada la naturaleza del régimen económico del contrato no es necesario hacer referencia a la existencia de crédito ni a su partida de aplicación.
El pago del canon por parte de la entidad adjudicataria del contrato se realizará en la forma que a continuación se detalla:
El pago de canon se hará de forma trimestral. INCOLSA-Turismo de Santiago emitirá factura en los primeros cinco días del mes siguiente al mes de finalización de los trimestres naturales, que serán por el importe del 25% del canon anual, debiendo la adjudicataria hacer efectivo el pago de dicha factura dentro del plazo xx xxxx (10) desde la fecha de la factura.
El pago de la parte variable ofertada se hará de forma anual, el del precio de adjudicación se hará de forma trimestral. En los primeros quince días posteriores a la finalización del año natural, y una vez calculada la base del cómputo (cantidad facturada por encima de los
400.000 euros) se aplicará al porcentaje que corresponda (porcentaje ofertada por el adjudicatario en su oferta).
Para la liquidación de pago, la adjudicataria remitirá el detalle diario y mensual de usuarios e ingresos, así como los tickets-resumen de caja del tren. INCOLSA-Turismo de Santiago emitirá factura una vez comprobados los datos, debiendo la adjudicataria hacer efectivo el pago del canon dentro del plazo xx xxxx (10) desde la fecha de emisión de la factura.”
Se especifica en el apartado I de la hoja de especificaciones del PCC, “duración del contrato”, que el mismo tendrá un plazo de vigencia de seis años, contados a partir del día siguiente a su firma, y que dicho plazo de vigencia no podrá ser prorrogado.
Segundo. El 23 de febrero de 2017 tiene entrada en el registro del órgano de contratación, recurso especial en materia de contratación, presentado por CITY SIGHTSEEING ESPAÑA S.L., y en el registro de este Tribunal el 1 xx xxxxx de 2017.
En su petitum se señala que se tenga por “por interpuesto RECURSO ESPECIAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN contra el Anuncio de licitación pública acordado por el Consejo de Administración xx XXXXXXX, sociedad municipal de Turismo del Ayuntamiento de Santiago, para la contratación del «Concurso para a Explotación do Tren Turístico de Santiago de Compostela e o inicio do procedemento de contratación», publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de A Coruña de 2 de febrero de 2017, y contra el contenido de los Pliegos que rigen la contratación de dicho servicio; y, con suspensión inmediata del procedimiento de contratación, estime el recurso y declare nula o anule y deje sin efecto la licitación recurrida así como los pliegos de los que trae causa la misma”.
Tercero. El órgano de contratación, el 7 xx xxxxx de 2017, remite el expediente de contratación al Tribunal acompañándolo de su informe.
En el expediente consta certificación de las empresas que presentaron oferta o anunciaron su presentación, para participar en el proceso.
Cuarto. La Secretaría del Tribunal, el 7 xx xxxxx, dio traslado del recurso interpuesto a los restantes licitadores, otorgándoles un plazo de cinco días hábiles para que si lo estimaran oportuno, sin que hayan hecho uso de esa facultad.
Quinto. Interpuesto el recurso, el 9 xx xxxxx, la Secretaria del Tribunal por delegación del mismo, dictó resolución por la cual se resolvió conceder la medida provisional consistente en la suspensión del procedimiento de contratación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 43 y 46 del TRLCSP.
Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 41.4 y 5 del TRLCSP y 22.1.1º del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre (RPERMC), y la cláusula tercera, apartado 2, del Convenio de colaboración entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y la Comunidad Autónoma de Galicia sobre atribución de competencia de recursos contractuales, suscrito el 7 de noviembre de 2013, y publicado en el BOE de 25 de noviembre de 2013, al tratarse de un poder adjudicador distinto de una Administración Pública dependiente de un Ayuntamiento enclavado en el territorio de la Comunidad Autónoma.
Segundo. Hemos de examinar la legitimación de la recurrente.
El artículo 42 del TRLCSP establece que “podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos e intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto del recurso”.
Dicha norma remite a la doctrina jurisprudencial del concepto interés legítimo en el ámbito administrativo.
En reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, plasmada entre otras sentencias las de 31 xx xxxx de 1990, 19 de noviembre de 1993, 27 de enero de 1998, 00 xx xxxxx xx 0000 x 0 xx xxxxxxx de 2001, se declara que por interés debe entenderse toda situación jurídica individualizada, dicha situación que supone una específica relación con el objeto de la petición o pretensión que se ejercita, se extiende a lo que con más precisión, se titula interés legítimo, que es el que tienen aquellas personas físicas o jurídicas que, por la situación objetiva en que se encuentran, por una circunstancia de carácter personal o por ser los destinatarios de una regulación sectorial, son titulares de un interés propio, distinto del de los demás ciudadanos o administrados y tendente a que los poderes públicos actúen de acuerdo con el ordenamiento jurídico cuando incidan en el ámbito de ese su interés propio. El interés legítimo abarca todo interés material o moral que pueda resultar beneficiado con la estimación de la pretensión ejercitada, siempre que no se reduzca a un simple interés por la pura legalidad, en cuanto presupone que la resolución a dictar puede repercutir, directa o indirectamente, de un modo efectivo y acreditado, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien recurre o litiga.
En el presente caso la recurrente, en razón de su objeto social, puede ser licitadora en el contrato, por lo que está legitimada para interponer el recurso conforme a los artículos 42 del TRLCSP y 22.1.2º del RPERMC.
Tercero. Se recurre el anuncio y los pliegos de un contrato calificado como de prestación de servicio público, en el que no se establece un presupuesto de base de licitación sino que se especifica que el adjudicatario vendrá obligado a satisfacer un canon no inferior a 190.000,00 euros (excluido el IVA) por año de servicio, así como un porcentaje sobre la facturación, en cómputo anual, que supere los 400.000,00 euros (excluido IVA), siendo la duración del contrato de seis años sin posibilidad de prórroga.
El TRLCSP no incluye entre los contratos armonizados los de gestión de servicio público.
Sobre esta regulación ha tenido particular incidencia el transcurso, el pasado 00 xx xxxxx xx 0000, xxx xxxxx xx xxxxxxxxxxxxx xx xx Xxxxxxxxx 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión (DC), la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de
2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE y la Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE.
Dicha transposición no se ha llevado a cabo por el Xxxxx de España con carácter global, si bien que, por diversas normas legales, se ha introducido parte del contenido de dichas Directivas en el TRLCSP. Ahora bien, el hecho de que el Estado miembro no haya transpuesto el contenido de las Directivas, no impide su aplicación directa, si se dan los requisitos necesarios para ello fijados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
En virtud de ello, los procedimientos de contratación sujetos a regulación armonizada, que se hubieran iniciado con posterioridad al 18 xx xxxxx de 2016 –entendiendo por tales conforme a la disposición transitoria primera, apartado 1, del TRLCSP, sensu contrario, aquellos procedimientos abiertos en que se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato, con posterioridad a dicha fecha y, en el caso de procedimientos negociados, se hubieran aprobado los pliegos igualmente con posteridad a dicha fecha–, están sujetos al efecto directo de la Directiva de concesión.
Este es el caso del procedimiento que nos ocupa cuya convocatoria se publicó con posteridad a la fecha antes citada.
A tal efecto ha de tenerse en cuenta los siguientes criterios interpretativos.
La recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (JCCA), en relación con la aplicación de las nuevas directivas de contratación pública, de 15 xx xxxxx (R JCCA de 15 xx xxxxx de 2016).
Los criterios fijados sobre el efecto directo de las Directivas por los Tribunales administrativos encargados de la resolución del recurso especial en materia de contratación, que estos acordaron el 1 xx xxxxx de 2016.
Conforme a dichos criterios, el objeto del recurso especial en materia de contratación depende del contenido de las Directivas de contratación pública, de tal forma que si estas cambian, cambia la materia susceptible de recurso especial en materia de contratación pública; ello aunque no haya cambiado la redacción de la Directiva 89/665/CEE, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras modificada por la Directiva 2007/66/CE, de 11 de diciembre de 2007, que es una norma de carácter adjetivo.
Pues bien, la DC incluye entre la tipología de contratos armonizados, y por tanto bajo el efecto directo de la Directiva, quedando sujetos por ello a recurso especial en materia de contratación, los contratos de concesión como los define la DC en su artículo 5.1, que pueden ser de dos tipos, contratos de concesión de obras y contratos de concesión de servicios, los cuales hasta que haya una norma interna de transposición se considerarán equivalentes, respectivamente, a los contratos que internamente, de acuerdo con el TRLCSP, se denominan contratos de concesión de obras públicas y contratos de gestión de servicios públicos.
Así los contratos de concesión de servicios –similares aunque no siempre idénticos a los denominados por el TRLCSP contratos de gestión de servicios públicos–, están sujetos a regulación armonizada cuando superen el umbral de aplicación que establece la DC, y puedan tipificarse como tales con arreglo a la DC y, además, no estén excluidos expresamente por la DC de su ámbito objetivo de aplicación.
La calificación de un contrato de concesión de servicios como sujeto a regulación armonizada conlleva la aplicación de un régimen jurídico particular, que sumariamente es el que establece el TRLCSP para los contratos sujetos a regulación armonizada, con los cambios que introduce el efecto directo de determinados preceptos de la DC.
La estimación del valor de los contratos de concesión de servicios sujetos a regulación armonizada ha de realizarse siguiendo las normas de cálculo que establece el artículo 8 DC.
En cuanto al umbral, tendrán la consideración de contratos de concesión de servicios sujetos a regulación armonizada aquellos que igualen o superen los 5.225.000 euros de valor estimado, por aplicación del artículo 8.1 DC.
Por aplicación del artículo 5.1 DC todos los contratos de concesión sujetos a regulación armonizada se caracterizarán por cumplir los requisitos que establece este precepto, y singularmente el requisito de que el contrato implique la transferencia del denominado por la DC riesgo operacional al concesionario en la explotación de los servicios, abarcando: el riesgo de demanda, o el riesgo de suministro, o ambos. Riesgo de demanda es aquél que se debe a la demanda real de los servicios objeto del contrato; y riesgo de suministro o de oferta el relativo al suministro de las obras o servicios objeto del contrato, en particular el riesgo de que la prestación de los servicios no se ajuste a la demanda (considerando 20 de la DC).
De acuerdo con el segundo párrafo de la letra b) del artículo 5.1 DC deberá considerarse que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que haya incurrido para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario deberá suponer una exposición real a las incertidumbres xxx xxxxxxx que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no sea meramente nominal o desdeñable.
Cuando no concurra el requisito de la transferencia del riesgo operacional a los efectos de las directivas comunitarias no estaremos ante un contrato de concesión servicios sujeto a la DC, sino ante un contrato de servicios.
En cuanto a la competencia de este Tribunal, partiendo de nuestra doctrina, y teniendo en cuenta la aplicación directa de algunas de las normas de la DC, se hace necesario determinar si nos encontramos ante un contrato de concesión de servicios armonizado cuyo procedimiento de adjudicación, en consecuencia, está sujeto al control de este Tribunal, a través del recurso especial en materia de contratación, o si por el contrario se trata de un contrato de gestión de servicio público íntegramente sujeto al TRLCSP, solo sujeto al
recurso especial en materia de contratación cuando su presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del IVA, sea superior a 500.000 euros y el plazo de duración superior a cinco años, conforme al artículo 40.1.c) del TRLCSP.
La concesión de servicio público se define por el artículo 5.1.b) de la DC como “un contrato a título oneroso celebrado por escrito, en virtud del cual uno o más poderes o entidades adjudicadores confían la prestación y la gestión de servicios distintos de la ejecución de las obras contempladas en la letra a) a uno o más operadores económicos, cuya contrapartida es bien el derecho a explotar los servicios objeto del contrato únicamente, o este mismo derecho en conjunción con un pago”
Estamos ante prestaciones distintas de la ejecución de obra que, de acuerdo con la clasificación CPV, se califican como servicios. No existe ninguna otra prestación adicional distinta de la de servicios.
La explotación de los servicios se confía a un operador económico que, a cambio del derecho a explotarlos, percibe por ello un precio de los usuarios, al tiempo que satisface como contraprestación a la entidad contratante de un precio compuesto en un canon y un porcentaje de sus beneficios. La adjudicación del contrato implica la transferencia al contratista de un riesgo operacional en la explotación del servicio, pues no está garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya contraído para explotar el servicio objeto del contrato.
Estamos pues ante un contrato que, aun denominado de acuerdo con la ley nacional aún vigente gestión de servicio público, se corresponde con un contrato de concesión de servicios de acuerdo con la DC.
Determinada su naturaleza de concesión de servicio, hemos de ver si el contrato es armonizado.
Establece el artículo 8.1 y 2 de la DC lo siguiente:
“1. La presente Directiva se aplicará a las concesiones de un valor igual o superior a
5.225.000 EUR.
2. El valor de la concesión será el volumen de negocios total de la empresa concesionaria generados durante la duración del contrato, excluido el IVA, estimado por el poder adjudicador o la entidad adjudicadora, en contrapartida de las obras y servicios objeto de la concesión, así como de los suministros relacionados con las obras y los servicios.
Esta estimación deberá ser válida en el momento en que se publique el anuncio de concesión o, cuando no se prevea tal anuncio, en el momento en que el poder adjudicador o la entidad adjudicadora inicie el procedimiento de adjudicación de la concesión, por ejemplo, cuando proceda, entrando en contacto con los operadores económicos en relación con las concesiones.
A efectos del apartado 1, si el valor de la concesión en el momento de la adjudicación supera en más de un 20% su valor estimado, la estimación válida será el valor de la concesión en el momento de la adjudicación.
3. El valor estimado de la concesión se calculará empleando un método especificado en los documentos relativos a la concesión.
Para la estimación del valor de la concesión, los poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras, en su caso, tendrán en cuenta, en particular:
a) el valor de cualquier tipo de opción y las eventuales prórrogas de la duración de la concesión;
b) la renta procedente del pago de tasas y multas por los usuarios de las obras o servicios, distintas de las recaudadas en nombre del poder adjudicador o entidad adjudicadora;
c) los pagos o ventajas financieras, cualquiera que sea su forma, al concesionario efectuados por el poder o la entidad adjudicadores o por otra autoridad pública, incluida la compensación por el cumplimiento de una obligación de servicio público y subvenciones a la inversión pública;
d) el valor de los subsidios o ventajas financieras, cualquiera que sea su forma, procedentes de terceros a cambio de la ejecución de la concesión;
e) la renta de la venta de cualquier activo que forme parte de la concesión;
f) el valor de todos los suministros y servicios que los poderes o entidades adjudicadores pongan a disposición del concesionario, siempre que sean necesarios para la ejecución de las obras o la prestación de servicios;
g) las primas o pagos a los candidatos o licitadores.”
La documentación obrante en el expediente no hace una estimación del volumen de negocios total de la empresa contratista producidos durante la duración del contrato.
Por ello hemos de partir de la información que se desprende de los pliegos, que no permite sino resolver indiciariamente cual pudiera ser el valor estimado del contrato, atendiendo a los criterios de la DC que lo refieren al volumen de negocios total de la empresa concesionaria generados durante la duración del contrato.
De acuerdo con lo establecido en el PCC la cantidad que percibe el ente contratante por el contrato ascenderá al menos a 3.540.000 euros resultado de multiplicar el canon mínimo anual (190.000 euros) y el porcentaje mínimo anual sobre la facturación (400.000 euros), por la duración del contrato que es de seis años.
Esa cifra total, que tiene el carácter de mínima alcanza el 67,75% de la cifra fijada como umbral por la directiva, 5.225.000 euros, alcanzando en el caso de la cifra de porcentaje mínimo sobre la facturación el 7,65% de la cantidad umbral.
Así las cosas, hemos de presumir que el volumen de negocios total de la empresa concesionaria generado durante la duración del contrato será muy superior a las cantidades que, como contraprestación, habría de satisfacer a la entidad contratante, por lo que el volumen de negocio sería superior a la cantidad fijada como umbral comunitario.
Por todo ello puede deducirse razonablemente que el valor estimado del contrato supera el umbral de 5.225.000 euros fijado en la DC, y en consecuencia se trata de un contrato armonizado.
En consecuencia, al tratarse de un contrato armonizado, está sujeto al ámbito del recurso especial en materia de contratación, por aplicación tanto de la DC como del artículo 40.1.a) del TRLCSP; además los actos impugnados, el anuncio y los pliegos de contratación, son recurribles conforme al artículo 40.2.a) del TRLCSP.
En consecuencia el contrato y los actos impugnados son recurribles, conforme a los artículos 40.1.a) y 2.a) del TRLCSP, 8.1 de la DC, y 22.1.3º y 4º del RPERMC.
Cuarto. El anuncio de licitación se publicó en el perfil del contratante y en el Boletín Oficial de la Provincia el 2 de febrero de 2017, y en el Boletín Oficial del Estado, en el Correo Xxxxxxx y en la Voz de Galicia, el 3 de febrero de 2017, señala como una de las formas de acceso a los pliegos su descarga en la dirección Web del Perfil del contratante.
El artículo 44, apartados 1 y 2ª, del TRLCSP señala:
“1. Todo aquel que se proponga interponer recurso contra alguno de los actos indicados en el artículo 40.1 y 2 deberá anunciarlo previamente mediante escrito especificando el acto del procedimiento que vaya a ser objeto del mismo, presentado ante el órgano de contratación en el plazo previsto en el apartado siguiente para la interposición del recurso.
2. El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el plazo de quince días hábiles contados a partir del siguiente a aquel en que se remita la notificación del acto impugnado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151.4.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior:
a) Cuando el recurso se interponga contra el contenido de los pliegos y demás documentos contractuales, el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que los mismos hayan sido recibidos o puestos a disposición de los licitadores o candidatos para su conocimiento conforme se dispone en el artículo 158 de esta Ley”.
El artículo 17 del RPERMC establece: “La presentación del escrito de interposición ante el órgano de contratación producirá, además, los efectos del anuncio de recurso.”
El artículo 19.1 y 2 del RPERMC preceptúan: “1. Cuando el recurso se interponga contra el anuncio de licitación, el plazo comenzará a contarse a partir del día siguiente a la fecha de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea, salvo que la Ley no exija que se difunda por este medio. En este último caso el plazo comenzará a contar desde el día siguiente a la fecha de publicación en el perfil de contratante del órgano de contratación, y en el supuesto de que ésta última fecha no estuviera acreditada fehacientemente desde el día siguiente a la fecha de publicación en el «Boletín Oficial del Estado» o, en su caso, en los diarios o boletines oficiales autonómicos o provinciales, según proceda.
2. Cuando el recurso se interponga contra el contenido de los pliegos y demás documentos contractuales, el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que se haya publicado en forma legal la convocatoria de la licitación, de conformidad con lo indicado en el apartado 1 de este artículo, si en ella se ha hecho constar la publicación de los pliegos en la Plataforma de Contratación del Sector Público o el lugar y forma para acceder directamente a su contenido.
En caso contrario, el cómputo comenzará a partir del día siguiente a aquél en que los mismos hayan sido recibidos o puestos a disposición de los interesados para su conocimiento. En este último caso, cuando dichos documentos hayan sido puestos a disposición de los interesados solamente por medios electrónicos, el plazo para recurrir comenzará a computarse a partir de la fecha en que concluya el de presentación de las proposiciones, salvo que hubiese constancia de que fueron conocidos con anterioridad a dicha fecha. Cuando no se hubieran puesto a disposición de los interesados por medios electrónicos el plazo comenzará a contar desde el día siguiente a aquel en se hayan entregado al recurrente”
El recurso se interpuso el 23 de febrero de 2017 ante el órgano de contratación.
En consecuencia, conforme al cómputo fijado en el artículo 30.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC),
y de conformidad con los preceptos transcritos, el recurso especial en materia de contratación se interpuso en tiempo y forma.
Quinto. Los argumentos de la recurrente se centran en el grave perjuicio que supone para la recurrente en particular, y en general para la unidad xx xxxxxxx y la libre competencia, el hecho de que por parte de un Ayuntamiento, a través de una empresa municipal se cierre ilegalmente el mercado de transporte de finalidad turística de Santiago de Compostela a la libre concurrencia de operadores y se limite, sin base legal, las posibilidades de operar dicho transporte.
Así afirma la ilegalidad del objeto contractual por suponer un atentado a la libertad de competencia al tratarse de un servicio que no está reservado al municipio, así como la ilicitud de cierre xxx xxxxxxx con un monopolio municipal, invocando el Reglamento (CE) 1370/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera, las Leyes 2/2011, de 4 xx xxxxx, de Economía Sostenible, 7/1985, de 2 xx xxxxx, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL), 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad xx Xxxxxxx, 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, así como el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, aprobado por el Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre.
En fin hace también consideraciones de índole económica sobre los efectos del hipotético cierre xxx xxxxxxx.
El órgano de contratación aduce de contrario lo siguiente:
Que la recurrente, pese a manifestar que presenta el recurso contra el anuncio y el contenido de los pliegos que rigen en el procedimiento, en ninguno de los fundamentos de su recurso alega o evidencia irregularidad legal concreta tanto de dicho contenido como del propio anuncio, sino que centra única y exclusivamente su recurso en atacar las competencias de los ayuntamientos en materia de transporte turístico urbano y plantea una panoplia de argumentos legales relativos a la libertad de competencia y el presunto cierre
xxx xxxxxxx cuando un ayuntamiento español convoca un concurso para la explotación de un servicio de tren turístico.
Que la empresa pública, medio propio del Ayuntamiento de Santiago de Compostela, que tiene la encomienda de la promoción y difusión turística de la ciudad, así como la prestación de ciertos servicios turísticos al visitante, de manera que se garantice la ordenada prestación y atención al turismo en un entorno especialmente sensible, como es el entorno de su casco histórico, no ha establecido en los pliegos un sistema monopolístico, ni pretende tampoco excluir a ningún operador xxx xxxxxxx de los trenes turísticos articulados sobre neumáticos.
Que este Tribunal carece de competencias para dictar resoluciones que, lejos de resolver un caso concreto, implicarían y exigirían la modificación de normas que son ajenas a su ámbito de enjuiciamiento, como es la legislación básica que regula las competencias de las Administraciones Locales, de modo que el recurso, haciendo un uso en fraude xx Xxx de los derechos que otorga el TRLCSP, sin entrar en el contenido de los actos administrativos que dice pretender impugnar, impone al Tribunal Administrativo la tesitura de tener que resolver sobre un asunto de carácter general, cual es la competencia de las Administraciones Locales en materia de transportes y su posible afección por la legislación comunitaria y nacional en materia de liberalización de servicios y competencia.
Los planteamientos de la recurrente hacen una interpretación restrictiva de las competencias municipales, obviando que no se ejercen de forma autónoma y aislada, sino de forma conexa con el resto de las que le son propias.
Los artículos 25 y 26 de la LRBRL evidencian la errónea interpretación y distinción jurídica que la recurrente pretende en su recurso entre transporte público de viajeros y transporte colectivo urbano, por cuanto este segundo concepto no es una simple competencia en materia regulatoria -como alega la recurrente- sino que se trata de una competencia y de un servicio que obligatoriamente debe prestar el ayuntamiento en los municipios de más de
50.000 habitantes, como es el caso de Santiago de Compostela. Por lo tanto, de la observancia íntegra de la propia LRBRL es palmaria la legal actuación del ayuntamiento de Santiago de Compostela, a través de un medio propio, para promover y ofertar por
concurrencia competitiva, el funcionamiento de dos itinerarios de transporte turístico en Tren turístico articulado sobre neumáticos por diversas zonas turísticas de su casco urbano.
La actividad municipal sobre transporte turístico en este caso, y en general en todos los similares que se dan en el resto del Reino de España, (por ser precisamente este un país eminentemente turístico), se desarrolla dentro de la plena cobertura legal, emanada de sus competencias plenas, pero que además, en este caso, en ningún momento supone dicha actividad un quebranto del ordenamiento jurídico que la recurrente alega ser vulnerado en materia de competencia.
Lo que promueve este concurso es un procedimiento competitivo para que todos los operadores puedan tener las mismas oportunidades a la hora de optar a la prestación de dicho servicio, garantizando así el respeto absoluto a las normas que deben regir la competencia, atendiendo en todo caso los límites fijados por las razones de interés general (protección del medio ambiente y del entorno urbano, seguridad vial y objetivos de política cultural) que como se puede observar en el Considerando 40 de la Directiva Comunitaria de Servicios, permite que, dentro de sus competencias, el Ayuntamiento limite -en este caso- el número de trenes turísticos que, a una velocidad máxima de 25 kms/hora pueden recorrer el centro histórico de una ciudad pequeña.
Sexto. Determinados los planteamientos en xxxx examinaremos la cuestión de fondo.
El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, fue creado por la Ley 34/2010, de 5 xx xxxxxx, de modificación de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para adaptación a la normativa comunitaria de las dos primeras, se encuentra regulado por el artículo 41 del TRLCSP, y el RPERMC.
La creación se produjo como consecuencia de la transposición a derecho nacional de las Directivas 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de
suministros y de obras, y 92/13/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1992, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de las normas comunitarias en los procedimientos de formalización de contratos de las entidades que operen en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones, ambas modificadas por la Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, por la que se modifican las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE del Consejo en lo que respecta a la mejora de la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos.
La Directiva 89/665/CEE previene en su artículos 1.1 que “La presente Directiva se aplica a los contratos a que se refiere la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 xx xxxxx de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, salvo que dichos contratos estén excluidos de conformidad con los artículos 10 a 18 de dicha Directiva.
A los efectos de la presente Directiva se entiende por contratos los contratos públicos, acuerdos marco, concesiones de obras públicas y sistemas dinámicos de adquisición.
En lo relativo a los contratos comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2004/18/CE, los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para garantizar que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores puedan ser recurridas de manera eficaz y, en particular, lo más rápidamente posible, en las condiciones establecidas en los artículos 2 a 2 septies de la presente Directiva, cuando dichas decisiones hayan infringido el Derecho comunitario en materia de contratación públicos o las normas nacionales de incorporación de dicha normativa”
Así las cosas nuestro ámbito de actuación se constriñe estrictamente a velar por el correcto cumplimiento las vigentes Directivas de contratación, números 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión; 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE; 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por
entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE; y 2009/81/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de determinados contratos de obras, de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los ámbitos de la defensa y la seguridad, y por la que se modifican las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE, todo ello velando por el cumplimiento de las normas nacionales que las transponen, los vigentes TRLCSP, la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y la Ley 24/2011, de 1 xx xxxxxx, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad, así como las demás normas legales y reglamentarias que completan aquel bloque de legalidad.
Así, en modo alguno este Tribunal extiende su competencia a cualquier cuestión urbi et orbe, ajena a aquel estricto contenido, por el mero hecho de que tenga relación o desemboque en un procedimiento de contratación.
Así las cuestiones que, como motivos o causas, tanto jurídicos como de oportunidad, preceden a la toma de decisión de los órganos de contratación a la hora de iniciar un procedimiento de licitación nos son, en principio, ajenas, salvo que se hayan infringidos los preceptos de la legislación de contratación pública.
No nos compete por tanto decidir sobre las hipotéticas vulneraciones de las normas que regulan la libre y xxxx competencia, salvo que aquella vulneración se produzca en el seno del procedimiento de adjudicación de los contratos públicos, o las relativas a la garantía de la unidad xx xxxxxxx, como tampoco sobre la condición o no de servicio público del servicio objeto del contrato, ni, en fin, sobre a qué concreta Administración territorial le compete la prestación de uno u otro servicio público.
En suma no podemos ni debemos invadir las competencias a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, ni de las demás autoridades nacionales y comunitarias en materia de competencia, así como las de las nacionales en materia de unidad xx xxxxxxx, como tampoco la de los Tribunales de Justicia.
En fin, la recurrente es consciente de nuestra incompetencia en la medida en que se ha dirigido al Consejo para la Unidad xx Xxxxxxx en idénticos términos que a este Tribunal, instando el procedimiento previsto en el artículo 28 de la Ley 20/2013, de garantía de la Unidad xx Xxxxxxx.
Por ello, toda vez que el recurso no invoca la vulneración de norma o principios regulados en el TRLCSP o en las Directivas de contratación, ha de desestimarse, por carecer de todo fundamento en el ámbito de competencias de este Tribunal el recurso presentado.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Desestimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto por X. X.X.X., en nombre y representación de CITY SIGHTSEEING ESPAÑA S. L., contra el anuncio y los pliegos del contrato de “Servicio de explotación del tren turístico urbano, con itinerario fijo, de Santiago de Compostela”, (Expediente 2017/01), licitado por Información e Comunicación Local, S. A. (INCOLSA) sociedad mercantil dependiente del Ayuntamiento de Santiago de Compostela, enclavado en la Comunidad Autónoma de Galicia.
Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento producida de conformidad con el artículo 47.4 del TRLCSP.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 10.1, letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.