RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
MINISTERIO DE HACIENDA
Recurso nº 278/2019 C.A. Castilla-La Mancha 27/2019 Resolución nº 430/2019
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 25 xx xxxxx de 2019.
VISTO el recurso interpuesto por D. S. C. F., en representación de la entidad CESPA GESTIÓN RESIDUOS, S.A.U., contra los pliegos y el anuncio de licitación del contrato de “Concesión de servicios para la gestión y explotación del Centro de Tratamiento de Residuos Urbanos del Consorcio Provincial de Medio Ambiente de Albacete”, con expediente SEGEX 54761H, convocado por el Consorcio Provincial de Medio Ambiente de Albacete.
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. La Entidad que convoca el presente procedimiento de contratación es el Consorcio Provincial de Medio Ambiente de Albacete, siendo su órgano de contratación la Junta General y su Presidenta, por delegación expresa de aquélla otorgada por Acuerdo de 4 xx xxxxx de 2018.
Segundo. El expediente se inicia mediante Acuerdo de la Junta General del Consorcio de 4 xx xxxxx de 2018 incluyendo el objeto del contrato, además de la explotación del servicio, la obligación de redactar, dirigir y ejecutar los proyectos de obras que se determinan en el Pliego de Prescripciones Técnicas con base a los anteproyectos aprobados definitivamente por el Consorcio, así como de los suministros de maquinaria necesaria para el correcto funcionamiento del CTRU determinadas en el PPT y, asimismo, el estudio de viabilidad económico-financiera también incluye la valorización energética del biogás producido en la
XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxxx.xxx.xx
Planta, todo ello en las condiciones y con las obligaciones concretadas en el Pliego de Prescripciones Técnicas.
Por el Servicio de Planificación, Cooperación y Contratación de la Diputación, con fecha 30 de enero de 2019, tras la incorporación de las actuaciones preparatorias del expediente, se redacta el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, determinándose que se tramita un expediente ordinario de un contrato de concesión de servicios cuya adjudicación se propone por procedimiento abierto con varios criterios de adjudicación de valoración dependiente de juicio de valor y de valoración automática y/o mediante la mera aplicación de fórmulas, conforme a lo dispuesto en el art. 146 Ley 9/2017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP).
Además, como actuaciones preparatorias del expediente figuran:
- Aprobación inicial de 4 Anteproyectos de obra y su exposición al trámite de información pública.
- Informe técnico sobre las alegaciones presentadas por los interesados.
Tercero. El expediente de contratación del referido contrato se aprobó por Decreto de la Presidencia del Consorcio nº 7 de 11/02/2019, rectificado por error material por Decreto nº 8 de 14/02/2019, con un presupuesto base de licitación de 50.514.706,11 €, IVA incluido.
Cuarto. El anuncio convocando la licitación fue publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea (en adelante DOUE) con fecha 18 de febrero de 2019 y, asimismo, en el Perfil del contratante del Órgano de Contratación alojado en la Plataforma de contratación del Sector Público finalizando el plazo de presentación de proposiciones el día 5 xx xxxxx de 2019 a las 15 horas (siendo éste un plazo amplio de presentación de ofertas, dada la complejidad del expediente) sin que, hasta el día xx xxx, se haya presentado ninguna.
Quinto. En fecha 11 xx xxxxx de 2019, la hoy recurrente CESPA GESTIÓN DE RESIDUOS, S.A. (empresa que actualmente gestiona la planta) presentó ante este Tribunal recurso especial en materia contractual contra los pliegos rectores de la licitación.
Sexto. El órgano de contratación emitió, en fecha 15 xx xxxxx de 2019, el informe al que se refiere el artículo 56 de la LCSP.
Séptimo. Con fecha 00 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxx del Tribunal, por delegación de éste, ha acordado la concesión de la medida provisional consistente en suspender el procedimiento de contratación, sin que esta afecte al plazo de presentación de ofertas, de conformidad con lo establecido en los artículos 49 y 56 de la LCSP.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
Primero. El presente recurso tiene por objeto la impugnación del Decreto de la Presidencia del Consorcio nº 7 de 11/02/2019, rectificado por error material por Decreto nº 8 de 14/02/2019, de aprobación de los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares, de Prescripciones Técnicas y del expediente de contratación del servicio “Concesión de servicios para la gestión y explotación del Centro de Tratamiento de Residuos Urbanos del Consorcio Provincial de Medio Ambiente de Albacete”, tramitado por la Diputación Provincial de Albacete, en el seno del expediente de contratación nº 54761H, con un presupuesto base de licitación de cincuenta millones quinientos catorce mil setecientos seis euros con once céntimos (50.514.706,11 €), IVA incluido.
Segundo. La competencia para resolver corresponde a este Tribunal, a tenor de lo previsto en el artículo 45 de la LCSP, así como de acuerdo con el Convenio de Colaboración entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y la Comunidad Autónoma xx Xxxxxxxx-La Mancha, sobre atribución de competencias de recursos contractuales aprobado por Resolución de 22 de octubre de 2012.
Tercero. En cuanto a la legitimación, concurre en la empresa recurrente en la medida que se trata de la actual contratista que gestiona el servicio estando interesada en concurrir al procedimiento convocado.
En este sentido, el artículo 48 de la LCSP establece que: “Podrá interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso”.
Cuarto. En lo que respecta al plazo, el recurso se ha interpuesto en el Registro electrónico del Ministerio de Hacienda el día 11 xx xxxxx de 2019, dentro del plazo de los 15 días hábiles a partir del día siguiente a la publicación en el Perfil del Contratante del Órganos
de Contratación, de conformidad con lo previsto en el artículo 50.1.a) y b) LCSP (recordemos que dicha publicación se efectuó el día 18 de febrero).
Quinto. En lo que se refiere al fondo del asunto, son dos los motivos que invoca la entidad recurrente en orden a reclamar que se declare la nulidad del procedimiento de licitación: de un lado, la nulidad del procedimiento por haberse omitido un trámite esencial y preceptivo del procedimiento de licitación como es el sometimiento a información pública del Estudio de Impacto Ambiental de 3 de los 4 Anteproyectos que se incluyen en el objeto del contrato (ya que el Anteproyecto 2 queda amparado por la Autorización Ambiental Integrada en vigor de 2016); y, de otro, la incorrecta elaboración del estudio de viabilidad económico-financiera al no contemplar los gastos generales y el beneficio industrial aplicable para toda ejecución de obras (en términos similares a la alegación que ya efectuó en el trámite de información pública del referido estudio de viabilidad económico-financiera y que fue acertadamente rechazada en el acuerdo de aprobación definitiva del mismo de fecha 5 de febrero de 2019).
En este sentido, debe partirse de lo dispuesto por el artículo 9.1 de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre de evaluación ambiental, que establece que: “Los planes, los programas y los proyectos incluidos en el ámbito de aplicación de esta Ley deberán someterse a una evaluación ambiental antes de su adopción, aprobación, autorización... Carecerán de validez los actos de adopción, aprobación o autorización de los planes, programas y proyectos que, estando incluidos en el ámbito de aplicación de esta ley no se hayan sometido a evaluación ambiental, sin perjuicio de las sanciones que, en su caso, puedan corresponder”.
- por Planes y programas (artículo 5.2): “el conjunto de estrategias, directrices y propuestas destinadas a satisfacer necesidades sociales, no ejecutables directamente, sino a través de su desarrollo por medio de uno o varios proyectos”; y,
- por Proyecto (artículo 5.3): “cualquier actuación que consista en la ejecución o explotación de una obra, una construcción, o instalación, así como el desmantelamiento o demolición o cualquier intervención en el medio natural o en el paisaje, incluidas las destinadas a la explotación o al aprovechamiento de los recursos naturales o del suelo y del subsuelo, así como de las aguas marinas”.
“1. El promotor presentará el proyecto y el estudio de impacto ambiental ante el órgano sustantivo, que los someterá a información pública durante un plazo no superior a 30 días, previo anuncio en el Boletín Oficial del Estado o diario oficial que corresponda y , en su caso, en su sede electrónica.
“Dentro del procedimiento que siga el órgano sustantivo, si estuviese previsto un trámite de información pública para el proyecto se someterá conjuntamente con el mismo el estudio del impacto ambiental...”.
Según las definiciones de la propia ley 4/2007, se entiende por:
- por órgano sustantivo del proyecto (artículo 3.f): el órgano que ostenta la competencia para resolver el otorgamiento de la autorización, licencia o concesión que habilite al promotor o titular para su realización de acuerdo con la legislación que le sea aplicable.
- por promotor del proyecto (artículo 3.e): la persona física o jurídica, de carácter público o privado, que solicita la autorización de un proyecto, o bien la administración pública que promueve el proyecto.
De ello, el órgano de contratación extrae dos conclusiones:
Finalmente, debe destacarse que la propia Viceconsejería de Medio Ambiente, en fecha 27 de noviembre de 2018 y respondiendo a la consulta formulada por el Consorcio a la vista de las alegaciones formuladas por la hoy recurrente en el trámite de información pública de los Anteproyectos, concluye que desde el punto de vista medioambiental sería coherente la opción de licitar el expediente de contratación de la concesión de servicios que incluya los anteproyectos de obra siempre que antes del inicio de la ejecución de las obras, se hubiera obtenido la correspondiente Declaración de Impacto Ambiental.
23 de enero de 2019 la solicitud de Evaluación de Impacto Ambiental sobre los Anteproyectos (excepción hecho del Anteproyecto 02 que ya se encontraba amparado por la Autorización Ambiental Integrada en vigor publicada en el DOCM nº 181 de 15 de septiembre de 2016).
“Rechazar la alegación relativa al cumplimiento del RD 1098/2001, ya que el estudio de viabilidad económico-financiera se refiere a un contrato de concesión de servicios recogido en el artículo 248 LCSP con aplicación supletoria de las disposiciones aplicables al contrato de concesión de obra de los artículos 247 y siguientes, asumiendo el concesionario el riesgo operacional al no estar garantizado que, en condiciones normales de
funcionamiento, el contratista vaya a recuperar las inversiones realizadas ni cubrir los costes en que hubiera incurrido como consecuencia de la explotación de las obras que sean objeto de la concesión.
En este sentido, debe traerse x xxxxxxxx el artículo 131 del RGLCAP que se recoge bajo la cláusula “presupuesto de ejecución material y presupuesto base de licitación” y que prevé que el mismo se utilice exclusivamente para determinar el presupuesto base de licitación de contratos de obras y no de contratos de concesión de obras (como es el caso que nos ocupa) siendo la diferencia sustancial entre ambas figuras la forma de retribución al contratista (artículo 14.1 LCSP) que, en el contrato de obras, consiste en el pago de un precio y, en el de concesión de obras, bien únicamente en el derecho a explotar la obra asumiendo el contratista el riesgo operacional, bien en dicho derecho acompañado del de percibir un precio. Esto último es lo que ocurre en el contrato de concesión de servicios con concesión de obras que nos ocupa debiendo el concesionario financiar desde el inicio del contrato todas las inversiones previstas en el PPT, tanto obras como suministros, necesarias para el funcionamiento de la Planta.
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:
Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. S. C. F., en representación de la entidad CESPA GESTIÓN RESIDUOS, S.A.U., contra los pliegos y el anuncio de licitación del contrato de “Concesión de servicios para la gestión y explotación del Centro de Tratamiento de Residuos Urbanos del Consorcio Provincial de Medio Ambiente de Albacete”, con expediente SEGEX 54761H.
Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con lo establecido en el artículo 57.3 de la LCSP.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 58 de la LCSP.
el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.