OPINIÓN N.º 023-2008/DOP

5

OPINIÓN N.º 023-2008/DOP

Entidad: TELMEX PERÚ S.A.

Asunto: Ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado y normas especiales que regulan la prestación de servicios públicos

Referencia: Cartas N.º C.483-DJR/2007 y N.º C.467-DJR/2007

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Directora Jurídica y de Regulación de la empresa TELMEX PERU S.A., en adelante el consultante, formula consulta sobre la aplicación de los artículos 51º y 55º de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones (en lo sucesivo las Condiciones de Uso), aprobadas mediante Resolución de Consejo Directivo N.º 116-2003-CD/OSIPTEL, a los contratos celebrados por las empresas prestadoras de servicios públicos con Entidades del Estado.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS¹

Se consulta literalmente lo siguiente:

“Solicitamos nos confirme si a las Entidades del Estado se les debe aplicar lo establecido en los artículos 51º -Supuestos de Suspensión del Servicio- y 55º -Reglas aplicables al corte del servicio- de las Condiciones de Uso”.

2.1 El artículo 4º de la Ley establece que ésta y su Reglamento prevalecen sobre las normas generales de procedimientos administrativos y sobre aquellas de derecho común que le sean aplicables, en virtud de lo cual constituyen normas especiales en materia de contrataciones y adquisiciones públicas.

El carácter especial de la normativa radica en que ésta es de aplicación preferente a los actos de planificación y programación, la selección y la ejecución de los contratos celebrados por Entidades públicas con proveedores, que involucren para el Estado la erogación de fondos públicos.

Sin embargo, cabe reconocer que existen determinados instrumentos legales, también de carácter especial, pero que regulan la prestación de servicios específicos, como es el caso de los servicios públicos de telecomunicaciones.

2.2 De acuerdo con lo establecido en el artículo 76º del Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones, aprobado por Decreto Supremo N.º 013-93-TCC, el Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL) se encarga de regular el comportamiento de las empresas operadoras², así como las relaciones de dichas empresas entre sí, de garantizar la calidad y eficiencias del servicio brindado al usuario y de regular el equilibrio de las tarifas. Para tal efecto, el poder regulatorio concedido en la ley a OSIPTEL, en relación a las materias de su competencia, es ejercido a través de resoluciones expedidas por su Consejo Directivo.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 23º del Decreto Supremo N.º 008-2001-PCM, Reglamento General del Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones, la función normativa permite a OSIPTEL dictar de manera exclusiva y dentro del ámbito de su competencia, reglamentos y normas de carácter general, aplicables a todos los administrados que se encuentren en las mismas condiciones. Estos reglamentos pueden definir los derechos y obligaciones entre las empresas operadoras y de éstas con los usuarios.

Asimismo, el literal h) del artículo 25º del citado Reglamento precisa que, en ejercicio de su función normativa, OSIPTEL puede dictar reglamentos o disposiciones de carácter general referidos a “… las condiciones de uso de los servicios que se encuentran bajo su competencia …”.

En este contexto, mediante Resolución del Consejo Directivo N.º 116-2003-CD/OSIPTEL, se aprobaron las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, normas con las que se persigue garantizar los principales derechos y obligaciones que deben asumir las empresas operadoras, los abonados y/o usuarios de los servicios públicos de telecomunicaciones, tanto en el momento de la contratación, durante la provisión del servicio y al término de la contratación del mismo.

Cabe precisar que, conforme con lo indicado en el artículo 3º de las Condiciones de Uso, dicha norma tiene carácter imperativo y es de cumplimiento obligatorio por parte de los abonados, los usuarios y las empresas operadoras de servicios públicos de telecomunicaciones, salvo los casos en que la propia norma permita lo contrario.

Ahora bien, el Glosario de Términos que contiene las Condiciones de Uso incluye la definición de abonado, entendiéndose por tal “a toda persona natural o jurídica que ha celebrado un contrato de prestación de servicios públicos de telecomunicaciones con alguna de las empresas operadoras de dichos servicios, independientemente de la modalidad de pago contratado”.

Según se observa, dentro del concepto de abonado se incluye a toda persona natural o jurídica, privada o pública, que hubiera celebrado un contrato de prestación de servicios públicos de telecomunicaciones con alguna empresa operadora, como es el caso de las Entidades del Estado sujetas al ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones y adquisiciones del Estado.

Por ello, tanto para quien proporciona el servicio como para quienes lo reciben —de entre ellas, las Entidades del Estado—, las Condiciones de Uso son de cumplimiento obligatorio.

2.3 Ahora bien, las Condiciones de Uso, entre otros aspectos, regulan supuestos de suspensión y corte del servicio de telecomunicaciones. Así, de acuerdo con el inciso ii) del artículo 51º de la citada norma, la empresa operadora puede suspender el servicio cuando el recibo por los servicios no es cancelado por el abonado en la fecha de vencimiento y ha transcurrido el período xx xxxxxx que la empresa operadora hubiese establecido.

Del mismo modo, el artículo 55º de las Condiciones de Uso señala que si, habiendo transcurrido veinte (20) días calendario de la suspensión del servicio por falta de pago, el abonado no cumpliera con su obligación de pago y siempre que no exista reclamo pendiente sobre el monto adeudado, la empresa operadora podrá cortar el servicio, previa remisión de un aviso mediante documento que deje constancia de la comunicación, con una anticipación no menor de siete (07) días calendario a la fecha xx xxxxx. El abonado deberá efectuar el pago correspondiente a la deuda dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la fecha en que se haya efectuado el corte. Transcurrido dicho plazo, la empresa operadora podrá dar de baja el servicio, resolviéndose de esta manera todo vínculo contractual.

De lo señalado, se observa que las Condiciones de Uso regulan un procedimiento especial que las empresas operadoras deben adoptar a efectos de interrumpir la prestación del servicio con la Entidad —en su calidad de abonado—— por falta de pago; procedimiento que considera tres etapas diferenciadas: a) Suspensión del servicio —el cual se produce una vez vencido el recibo de pago y finalizado el periodo xx xxxxxx que hubiere otorgado la empresa operadora—; b) corte del servicio —hecho que se produciría a los 20 días calendario de la suspensión, sin que se verifique el pago—; y, c) resolución del contrato —luego de finalizado el plazo de treinta (30) días calendario siguientes al corte—. Cabe precisar que los plazos señalados son de carácter mínimo, pudiendo la empresa operadora otorgar plazos mayores para la suspensión, corte y resolución del contrato.

2.4 Por otro lado, el artículo 226º del Reglamento regula en su primer párrafo el procedimiento que cualquiera de las partes —Entidad o contratista— debe seguir a efectos de dar por resuelto el contrato por incumplimiento.

Así, si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada deberá requerirla mediante carta notarial para que las satisfaga en un plazo no mayor a cinco (5) días — o no mayor a quince (15) días, dependiendo del monto contractual y de la complejidad, envergadura o sofisticación de la adquisición o contratación—, bajo apercibimiento de resolver el contrato.

Ello quiere decir que ante el incumplimiento de prestaciones de alguna de las partes, el contrato suscrito entre aquellas podrá ser resuelto, sólo si previamente se ha requerida a la parte que se encuentra en situación de incumplimiento, vía notarial. Si dicha parte subsana su situación en el plazo conferido el contrato mantendrá su vigencia, para todos sus efectos.

2.5 De esta manera, se tiene que las Condiciones de Uso regulan supuestos en los que procede la suspensión o corte del servicio de telecomunicaciones —específicamente, ante la falta de pago de la Entidad pública que contrata el servicio—, mientras que el artículo 226º del Reglamento regula el procedimiento previo que las partes —sea Entidad, cuando incumple con los pagos, o contratista, cuando incumple obligaciones contractuales— deben observar a efectos de resolver el contrato por incumplimiento.

Si bien es cierto ambos instrumentos constituyen normas especiales en la materia —la Ley y el Reglamento en cuanto regulan los contratos que celebre el Estado; y las Condiciones de Uso, en cuanto regulan los contratos para la prestación de servicios de telecomunicaciones, incluidos los contratos celebrados por el Estado, cuando este adquiere la calidad de abonado— ello, para efectos de la presente consulta, carece de relevancia, toda vez que, como se advierte, su aplicación conjunta es posible en cuanto regulan supuestos distintos: Las Condiciones de Uso regulan la suspensión o corte del servicio ante la falta de pago de la Entidad pública —eventos que, por sí, no generan la resolución del contrato—; la Ley y el Reglamento, en cambio, regula un evento posterior, el procedimiento obligatorio para resolver el contrato por incumplimiento —en este caso, por la falta de pago de la Entidad pública.

Es más, el procedimiento contenido en las Condiciones de Uso para la suspensión y corte del servicio posee un carácter tuitivo para el usuario del servicio —en este caso, la Entidad pública—, toda vez que la empresa operadora —contratista del Estado— debe observar plazos amplios a efectos de sólo suspender la prestación del servicio, luego de los cuales recién podría iniciar el procedimiento regulado en el artículo 226º del Reglamento a efectos de resolver el contrato con el Estado.

En consecuencia, siendo las Condiciones de Uso normas de obligatorio cumplimiento para las Entidades públicas que contratan con empresas operadoras de servicio, y considerando que éstas no son incompatibles con lo regulado por el artículo 226º del Reglamento, será de aplicación lo establecido en los artículo 51º y 55º de las Condiciones de Uso a los contratos para la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones celebrados entre el Estado —como abonado— y las empresas operadoras —en su calidad de contratistas—.

3. CONCLUSIÓN

Siendo las Condiciones de Uso normas de obligatorio cumplimiento para las Entidades públicas que contratan con empresas operadoras de servicio, y considerando que estas no son incompatibles con lo regulado por el artículo 226º del Reglamento, será de aplicación lo establecido en los artículo 51º y 55º de las Condiciones de Uso a los contratos para la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones celebrados entre el Estado —como abonado— y las empresas operadoras —en su calidad de contratistas—.

Xxxxx Xxxxx, 29 de febrero de 2008

XXXXXX XXXX XXXXXX

Director de Operaciones (e)

VVS/JVF

1 De conformidad con lo dispuesto por el inciso h) del artículo 59° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM (en lo sucesivo “la Ley”), la Segunda Disposición Final de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM (en lo sucesivo “el Reglamento”), y el procedimiento 26 del Texto Único de Procedimientos Administrativos del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo N.º 043-2006-EF, el presente análisis será desarrollado con referencia a hechos generales, por lo que sus conclusiones no estarán vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2 Artículo 1º del Reglamento General del Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL), Decreto Supremo N.º 008-2001-PCM:

“Empresa Operadora: Persona Natural o jurídica que cuenta con concesión, autorización o registro para la explotación de uno o más servicios públicos de telecomunicaciones”.