La Acción de Repetición en contra del Supervisor cuando se Declara Judicialmente la Relación Laboral del Contratista

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Tipo de artículo: Artículo de Investigación

Recibido: 29 de noviembre de 2023. Aprobado: 08 xx xxxxx de 2024

DOI: 10.53995/25390147.1636

Resumen: El presente artículo tiene como finalidad determinar en qué casos, cuando se configura la relación laboral del contratista y esta es declarada judicialmente, existe responsabilidad civil por parte del supervisor del contrato a título de culpa grave o dolo, de acuerdo con lo establecido en la Ley 678 de 2001. Para esto se adelantó una investigación cualitativa a través del análisis de normas, jurisprudencia y doctrina, de tipo exploratorio, descriptivo y correlacional. La conclusión de mayor relevancia es que las entidades no están tomando las acciones legales tendientes a la recuperación

1 Especialista en Contratación Estatal. Estudiante de Maestría de la Universidad de Medellín, Medellín, Colombia. ORCID: xxxxx://xxxxx.xxx/0000-0000-0000-0000 . Cvlac: xxxxx://xxxxxxx.xxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxx/xxxxxxxxxxxx/xxxxxxxXxxxxxxxxXx.xx?xxx_xxx0000000000 xxxxxxxxx000@xxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx

2 Doctora en Proyectos. Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad de Medellín, Medellín, Colombia. ORCID: xxxxx://xxxxx.xxx/0000-0000-0000-000X . Cvlac: xxxxx://xxxxxxx.xxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxx/xxxxxxxxxxxx/xxxxxxxXxxxxxxxxXx.xx?xxx_xxx0000000000 xxxxxxxxx@xxxxxxxxxxx.xxx.xx

de los dineros de conformidad con las atribuciones que les otorga la Ley, ni en contra de los supervisores, ni otros servidores públicos.

Palabras claves: Contrato realidad, culpa grave, dolo, nulidad, restablecimiento del derecho.

The Action of Repetition against the Supervisor when the Contractor's Employment Relationship is Judicially Declared

Abstract: The purpose of this article is to determine in which cases when the contractor's labor relationship is established, and this is judicially declared, there is civil liability on the part of the contract supervisor for gross negligence or willful misconduct, in accordance with the provisions of Law 678 of 2001. For this purpose, a qualitative research was carried out through the analysis of norms, jurisprudence and doctrine, of an exploratory, descriptive and correlational type. The most relevant conclusion is that the entities are not taking the legal actions aimed at recovering the money in accordance with the powers granted to them by the Law, against supervisors or other public servants.

Keywords: Reality contract, gross negligence, nullity, reestablishment of rights.

A Ação de Repetição contra o Supervisor quando o Vínculo Empregatício do Contratante é a Relação de Emprego do Contratado for Declarada Judicialmente

Resumo: O presente artigo tem por objetivo determinar em quais casos, quando estabelecido o vínculo empregatício do contratante e este for declarado judicialmente, há responsabilidade civil do fiscal do contrato por culpa grave ou fraude, de acordo com o disposto na Lei nº 6.708, de 2001.

Para tanto, foi realizada uma pesquisa qualitativa por meio da análise de normas, jurisprudência e doutrina, do tipo exploratória, descritiva e correlacional. A conclusão mais relevante é a de que as entidades não estão tomando medidas judiciais para reaver o dinheiro de acordo com os poderes que lhes são conferidos por lei, nem contra os supervisores, nem contra outros servidores públicos. Palavras-chave: Contrato realidade, negligência grave, fraude, nulidade, restabelecimento do direito.

Introducción

El Código Civil Colombiano de 1870 trajo consigo la inclusión del concepto de Contrato de Prestación de Servicios, de allí en más, que la legislación ha venido desarrollando y estableciendo su usanza como una práctica común al interior de las entidades del Estado para la vinculación de personas naturales o jurídicas mediante el empleo de dicha modalidad de gestión contractual directa, de conformidad con la Ley 84 de 1973, la Ley 80 de 1993 y demás normas concordantes en la materia. De la suscripción de estos contratos surge la necesidad de su supervisión, cuyo rol únicamente puede ser ejercido por servidores públicos designados para tal efecto por la entidad contratante, sin perjuicio de que dicho supervisor pueda contar con personal de apoyo contratado para tal fin por la entidad a través de contratos de prestación de servicios. Dicha supervisión comprende el respectivo control y vigilancia del contrato y, en consecuencia, la verificación del cumplimiento cabal de las obligaciones que se hayan establecido en este.

Sin embargo, la suscripción de tales contratos de prestación de servicios implica retos y consecuencias desde el punto de vista patrimonial para el Estado, puesto que jurisprudencialmente, mediante el medio de control a que hace referencia el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, esto

es, el de nulidad y restablecimiento del derecho, se ha declarado la relación laboral entre la entidad estatal y el contratista, toda vez que a criterio de los falladores se ha logrado establecer en dichas demandas el rompimiento de los elementos que suponen la existencia y justificación de un contrato de prestación de servicios, de aquí que se configuren los elementos de una auténtica relación laboral, esto es i) la continuada dependencia del trabajador con el empleador, ii) la prestación personal del servicio y iii) y el pago. Esto ha traído consigo la obligatoriedad del reconocimiento patrimonial y consecuente pago por parte de la administración de las pretensiones económicas de los demandantes, en el sentido fallado.

De dichas sentencias se logra establecer que la prestación personal del servicio y la contraprestación en dinero son elementos comunes a otras tipologías de vinculación y que el factor de la subordinación se ha convertido en la piedra angular para la declaratoria de la relación laboral encubierta o subyacente, puesto que su ausencia es insoslayable en los contratos de prestación de servicios. Frente a ese criterio resulta entonces crucial determinar si existe un actuar doloso o gravemente culposo de quienes como servidores públicos han ejercido la supervisión de dichos contratos y que, como consecuencia de dicha actuación o actuaciones, posiblemente se haya desconfigurado el concepto y alcance de dicha tipología contractual.

Sin embargo, dicho lo anterior se desconoce si una vez pagadas las sumas consecuentes con las sentencias dictadas en favor de los contratistas o excontratistas, el sujeto pasivo directo, es decir, la entidad estatal, realiza el análisis del comportamiento del supervisor a la luz de la Ley 678 de 2001 y consecuentemente agota las acciones legales tendientes a perseguir la declaratoria judicial de la responsabilidad civil del servidor o exservidor público que, con su actuación dolosa o gravemente culposa, dio lugar al fallo condenatorio que incorpora la declaratoria de la relación laboral.(Ley 678 de 2001)

Es por ello que se hace necesario estudiar en qué casos cuando se configura la relación laboral del contratista y esta es declarada judicialmente, existe responsabilidad civil por parte del supervisor del contrato a título de dolo o culpa grave, de acuerdo con lo establecido en la Ley 678 de 2001. Al respecto se encuentran diferentes trabajos de investigación de posgrado, respecto a la responsabilidad civil del supervisor, sin hallarse ninguno que guarde directa relación con este tipo de responsabilidad derivada del ejercicio de la supervisión del contrato de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión, pero que condensan entre sus objetivos los siguientes:

- Guerra y Xxxxx (2020): Establecer “los elementos que componen la responsabilidad extracontractual en Colombia, a partir de su desarrollo legal, doctrinal y jurisprudencial, a fin de evidenciar su evolución en el país” (p. 2).

- Xxxxxx y Xxxxx (2019): Determinar el grado de efectividad del medio de control de repetición en aras de cuantificar los dineros o sumas recuperadas de todo lo pagado con ocasión a los fallos judiciales en un periodo de tiempo determinado.

- Xxxxx y Xxxxxxx (2009): Analizar en el derecho comparado el medio de repetición.

- Xxxxx (2012): Buscar “las causas de la inoperancia de la Ley 678 de 2001” (p. 1).

- Xxxxxxxx y Xxxxx (2014): “La falta de aplicación del medio de control de repetición se debió a la falta de conocimiento sobre la aplicación de la Ley 678 de 2001” (p. 3).

- Xxxxxxx y Xxxxxx (2021): El marco normativo legal aplicable y desarrollando los conceptos de dolo y culpa grave contenidos en le Ley 678 de 2001.

Ahora, de la normativa vigente en la materia es viable establecer el concepto del supervisor, su alcance y función en el marco de cualquier tipología contractual, quién puede ejercer tal labor

y cuál es el tipo responsabilidad que nace para dicho individuo con ocasión a la misma como se verá más adelante. Por su parte, la acción de repetición se encuentra establecida en la legislación y desarrollada vía jurisprudencial y de dicho estudio se logra determinar qué procede cuando se encuentra demostrado el actuar doloso o gravemente culposo del servidor público, así como también los elementos para declarar la responsabilidad de este.

Sin embargo, aunque varios trabajos de investigación, el legislador y la jurisprudencia desarrollan el concepto de la acción de repetición, en ningún caso se logra establecer cuáles son las actuaciones del supervisor que presuntamente podrían catalogarse como dolosas o gravemente culposas en el marco de un contrato de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión, cuando previamente se ha declarado la relación laboral de este. Así pues, este artículo busca despejar este interrogante: ¿Cuáles son los comportamientos del supervisor que llevarían a declarar la responsabilidad civil en una acción de repetición cuando se ha condenado a una entidad al pago de sumas de dinero por la configuración de la relación laboral, en aquellos casos que se desnaturaliza el contrato de prestación de servicios?, tomando como punto xx xxxxxxx que como ya se mencionó para la procedencia de la acción de repetición es necesario acreditar el actuar doloso o gravemente culposo del agente público que fungió como supervisor del contrato.

En consonancia con la pregunta expuesta se tiene como objetivo general de este artículo determinar cuáles son los comportamientos del supervisor que llevarían a declarar la responsabilidad civil en una eventual acción de repetición, cuando se ha condenado a una entidad al pago de sumas de dinero por la configuración de la relación laboral en el momento en el que se desnaturaliza el contrato de prestación de servicios. Para este fin, resulta necesario en primera instancia estudiar la función del supervisor en los contratos de prestación de servicios con persona natural bajo la causal de contratación directa a la luz de la normatividad, la jurisprudencia y la

doctrina, en un segundo momento se analizarán los elementos de las conductas que configuran el dolo, así como los inherentes a la culpa grave de acuerdo con la Ley 678 de 2001, la jurisprudencia y la doctrina, para que por último se pueda lograr establecer cuáles son los comportamientos indebidos por parte del supervisor que podrían constituir culpa grave o dolo a la luz de la Ley 678 de 2001 en la celebración de los contratos de prestación de servicios con persona natural, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado.

En aras de alcanzar el objetivo propuesto, para esta investigación se establece una metodología con investigación cualitativa a través del análisis de normas, jurisprudencia y doctrina, de tipo exploratorio, descriptivo y correlacional; cuya estrategia consistirá en la revisión documental de norma, jurisprudencia y doctrina, mediante el uso de fichas bibliográficas.

El Contrato de Prestación de Servicios con Persona Natural, el Supervisor y su Función

En Colombia el contrato de prestación de servicios suscrito entre Entidades Estatales y personas naturales está reglado por lo contenido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es decir, por el Estatuto General de Contratación, en el siguiente sentido:

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

Inicialmente la normativa estableció que la modalidad de selección aplicable para este tipo de vinculación es la de contratación directa: “Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales” (Congreso de la República de Colombia, 2007, Ley 1150, Artículo 2), así las cosas, en su génesis dicha tipología contractual se limitaba de manera exclusiva a las personas naturales.

Posteriormente, la legislación amplió dicha modalidad de contratación directa no solo a personas naturales sino también a personas jurídicas, estableciendo que en cualquier caso se deberá acreditar la plena capacidad del contratista de ejecutar el objeto del contrato y se verificará previamente la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el mismo (Presidencia de la República, 2015, Decreto 1082, Artículo 2.2.1.2.1.4.9). Sin embargo, se precisa que el presente artículo está dirigido al análisis, únicamente del contrato de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión suscrito con personal natural, puesto que son estos los únicos que podrían eventualmente acreditar un vínculo laboral encubierto o subyacente (Consejo de Estado, 2021, Sentencia de Unificación 1317-2016), toda vez que para tal efecto es necesario acreditar, entre otros elementos, la prestación personal del servicio (Presidencia de Colombia, 1950, Decreto Ley 3743, Artículo 23), situación que sería imposible de demostrar con una persona jurídica.

De otra parte, jurisprudencialmente se ha ampliado el concepto de contrato de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión con persona natural, en el sentido de caracterizar o

determinar los presupuestos para su procedencia y justificación, los cuales podrían condensarse así:

- Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, por qué las actividades “no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados” (Consejo de Estado, 2021, Sentencia de Unificación 1317-2016).

- “Opera cuando para el cumplimiento de los fines estatales la entidad contratante no cuente con el personal de planta que garantice el conocimiento profesional, técnico o científico que se requiere o los conocimientos especializados que se demanden” (Corte Constitucional, 1997, Sentencia C-154).

- La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas (Corte Constitucional, 2009, Sentencia C-614).

- Se caracteriza por ser temporal, excepcional y garante de la autonomía del/la contratista (Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, 2023, Circular externa 03).

Así las cosas, y al considerarse el contrato de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión un típico contrato estatal, debe cumplir con los requisitos legales establecidos para la modalidad que le es aplicable; es decir, la contratación directa, por tanto, dentro de los

documentos que lo componen, deben hallarse los estudios y documentos previos, los cuales a su vez deberán reflejar lo siguiente:

1. Los motivos o razones por los cuales las obligaciones contratadas no son viables de realizar por parte de los servidores públicos adscritos o las razones por las cuales para dicha realización son necesarios conocimientos especializados en determinada materia (Consejo de Estado, 2021, Sentencia de Unificación 1317-2016).

2. El estricto término de ejecución previsto para dicho contrato (Corte Constitucional, 2020, Sentencia T-388).

3. Autonomía o independencia de una vinculación estatutaria a la Administración (Corte Constitucional, 1996, Sentencia C 280).

En la actualidad se ha realizado una serie de recomendaciones al respecto en aras de ampliar lo establecido en la normativa para que sean tenidas en cuenta durante la etapa o fase de estructuración de los contratos de prestación de servicios profesionales en el sentido que a continuación se detalla:

1. El certificado de insuficiencia o inexistencia del personal de planta.

2. Establecer la entrega de bienes o productos para la ejecución del mismo.

3. Incorporar la obligación de desarrollar las actividades en consecuencia de un plan de trabajo mensual.

4. Discriminar si existe o no la necesidad de la asistencia a reuniones por parte del contratista, para el desarrollo de su objeto.

5. Establecer si con ocasión al cumplimiento del contrato, se hace necesario que el contratista permanezca en la sede de la Entidad, por espacios de tiempo u horarios específicos.

6. Hacer énfasis en los documentos contractuales respecto a la independencia para desarrollar las obligaciones de las cuales gozará el contratista.

7. Determinar sin lugar a que haya interpretaciones subjetivas, el perfil profesional y de formación que conlleva a la entidad a adelantar o suscribir el contrato con dicho contratista.

8. Establecer de manera clara y concisa, tanto el objeto del contrato como las obligaciones inherentes a este (Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado,2023, Circular externa 03, 2023).

Una vez se suscriben los precitados contratos de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión, la administración como en todos los casos de los contratos que celebra está obligada a verificar el cumplimiento del objeto contractual y para tal efecto surge la necesidad de supervisar los mismos de conformidad con el principio de responsabilidad, bajo el cual se encuentra tutelado el ejercicio de la contratación por parte del Estado.

Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda. (Congreso de la República de Colombia, 2011, Ley 1474, Artículo 83)

La normativa vigente en Colombia establece respecto al alcance de dicha función del supervisor que:

La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que, sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos (Congreso de la República de Colombia, 2011, Ley 1474, Artículo 83).

El ejercicio de la supervisión de conformidad con la legislación vigente en la materia establece que dicha función, únicamente podrá ser ejercida por quien ostente la calidad de servidor público, entendido este, como aquella persona natural que presta sus servicios de manera dependiente a las entidades estatales consagradas en el artículo 2, de la Ley 80 de 1993, numeral 1, literales a y b, quienes se encuentran obligados a procurar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato (Congreso de la República de Colombia, 1993, Ley 80, Artículo 26), esto sin perjuicio que se puedan contratar particulares para el apoyo a dicha supervisión (Congreso de la República de Colombia, 2011, Ley 1474, Artículo 83).

Es menester hacer la salvedad que, revisada la legislación vigente en materia de contratación, no existe normativa alguna que distinga entre el ejercicio de la supervisión de

contratos de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión suscritos con persona natural y la supervisión que se ejerce respecto de la demás tipología de contratos que celebra el Estado (Ley 80 de 1993, artículo 32). Sin embargo, frente al desarrollo de este tipo de contratos, se pueden colegir diversos criterios para su seguimiento, que enmarcan entre otros deberes o alcances, que pueden abarcar empero no exclusivamente, los que a continuación se detallan:

1. Suscribir otrosíes o adiciones (Consejo de Estado, 1998, Sentencia 1121).

2. Perseguir la consecución del objeto contractual.

3. Procurar que se cumpla el contrato a cabalidad, el plazo contractual, las obligaciones previstas, el desarrollo financiero, la entrega de productos si fueron pactados y demás.

4. Coadyuvar las buenas relaciones entre los extremos del contrato.

5. Rendir y requerir los informes necesarios respecto a la ejecución.

6. Informar al ordenador del gasto de posibles incumplimientos o situaciones anómalas que puedan acaecer frente al contrato.

7. Mantener debidamente actualizado el expediente contractual y garantizar su publicación en los repositorios pertinentes (Guía para el ejercicio de las funciones de Supervisión e Interventoría de los contratos del Estado, Colombia Compra Eficiente, s.f.).

Para este efecto es importante precisar que la normativa establece que las Entidades Estatales implementarán su propio manual de contratación; por eso, las entidades del Estado que se hayan amparadas bajo la Ley 80 de 1993, están obligadas a incorporar un manual de contratos que incluya todo lo ateniente a dicha gestión de la administración, mismo que deberá ajustarse a las directrices dictadas para tal efecto por Colombia Compra Eficiente. (Presidencia de la

República, 2015, Decreto 1082, Artículo 2.2.1.2.1.4.9). A este respecto la jurisprudencia establece que dichos manuales son:

Una norma de carácter interno […] que regula[n] relaciones de carácter inter-orgánico […y] su objeto no es otro distinto a reglamentar temas administrativos del manejo de la contratación estatal –funcionarios que intervienen en las distintas etapas de la contratación, en la vigilancia y ejecución del negocio jurídico, entre otros-, es decir aspectos administrativos del trámite y desarrollo contractual (Consejo de Estado, 2010, Sentencia 36054).

Dicho esto, esta potestad que en ningún caso podrá ser praeter legem o contra legem, le permite a la Entidad Estatal confeccionar los lineamientos internos que le permitirán lograr el correcto seguimiento, control y vigilancia de los contratos de prestación de servicios, por conducto del servidor público a quien haya designado para ejercer tal supervisión, pues no es desconocido que existe un vacío normativo frente a la realización de dicho rol.

Finalmente, se tiene que el ejercicio de la supervisión conlleva en si una serie de responsabilidades que pueden acaecer respecto al servidor público que ostenta dicha función y que van en concordancia con la búsqueda de la moralidad administrativa que persigue el seguimiento y control de los contratos de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión, precisando que tales responsabilidades también son dables respecto de la supervisión de cualquier otra tipología contractual, dichas responsabilidades son de carácter Civil, Fiscal, Penal y Disciplinaria, siendo la responsabilidad civil aquella que será objeto de estudio en el presente trabajo de investigación.

Tal responsabilidad será abordada desde el punto de vista de la acción de repetición, la cual tiene su origen en la vida jurídica nacional en el marco de la Ley 678 de 2001, y que en el contexto de los contratos de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión, podría tener lugar como consecuencia del pago de las sumas de dinero con ocasión a la sentencia que declara la existencia de un contrato laboral, entre el que fuere contratista y una Entidad del Estado, frente a cuyas razones de la decisión debe efectuarse el análisis respecto a si en dicha declaratoria se valoró como factor determinante para la condena el comportamiento indebido del supervisor frente al contrato.

Esta es una tarea que cobra relevancia al tener estadísticamente que en la actualidad la problemática de la declaratoria de contrato realidad y el consecuente reconocimiento de pagos de sumas de dinero que afectan directamente el patrimonio de la Nación alcanza los 6.424 procesos activos en la jurisdicción de lo contencioso administrativo con pretensiones por casi 1 billón de pesos y cuya expectativa de éxito para la parte demandante, asciende a más del 48% (Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, 2023, Circular externa 03).

De conformidad con lo expresado por la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado en sus circulares y cartillas, disposiciones mediante las cuales buscan mitigar el impacto de la precitada actividad litigiosa y tomar acciones tendientes a la mitigación de este riesgo jurídico, dicta una serie de recomendaciones para la prevención de dicho daño, dirigida a las Entidades del Estado, entre las que podemos extractar las siguientes:

- Ejecutar el contrato mediante la coordinación conjunta del cumplimiento de obligaciones, directamente ligadas a las mismas y al objeto contractual, evitando solicitar la realización de ningún tipo de actividad por fuera la de lo contratado.

- Hacer uso acertado de los mecanismos tecnológicos dispuestos por la entidad para la ejecución del contrato en aquello casos que sea viable de ejecutar de manera no presencial.

- Si durante el contrato llegare a ser necesaria una modificación contractual, esta deberá estar plenamente justificada y constar en los respectivos documentos.

- Los requerimientos que se realicen al contratista, los productos o servicios entregados por este deberán ser solicitados por quien ostente la calidad de supervisor, y los mismos deben guardar relación con lo previsto en el plan de trabajo suministrado o elaborado por el contratista. (Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, 2023, Circular externa 03).

- Procurar mantener durante la ejecución del contrato la independencia y autonomía propia de un contratista.

- Se suscriban contratos de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión únicamente en aquellos casos, que los mismos se requieran para que desempeñen obligaciones contractuales directamente relacionadas con el giro ordinario del contratante (Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, 2023, Circular externa 01).

- Redactar objetos contractuales claros y específicos, así como las obligaciones derivadas.

- Identificar desde la fase precontractual y plasmar en dichos documentos la necesidad y las razones que justifiquen que el contratista deba prestar sus servicios en la dependencia de la Entidad y de ser el caso si los servicios se deben prestar en horarios específicos.

- No implementar clausulas en los contratos que puedan interpretarse como restrictivas de la independencia del contratista (Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, 2023, Cartilla prevención del daño antijuridico).

El Dolo y la Culpa Grave en la Acción de Repetición y las Causales que las Integran

El concepto de daño antijurídico que trajo consigo la Carta Magna y bajo cuyo postulado se hace viable perseguir la responsabilidad patrimonial del Estado, cuando un agente suyo haya causado dicho daño, bien sea por una acción o por una omisión a sus deberes; respecto a ello cuando se logre determinar que dicha conducta o inactividad tuvo lugar de manera dolosa o gravemente culposa por parte del mismo y que con ocasión a esta, se condenó a la administración a una reparación de índole patrimonial, este último podrá repetir contra dicho agente (Const., 1991, Artículo 90).

Con el propósito de establecer el procedimiento para el ejercicio de dicha acción de repetición nace la Ley 678 de 2001, como un mecanismo con fines patrimoniales y que puede ser efectivo contra servidores, ex servidores públicos o particulares que hayan ejercido funciones públicas, cuando estos han desplegado como ya se dijo conductas consideradas culposas o gravemente dolosas y en cuya consecuencia se ha declarado al Estado como responsable al pago de sumas de dinero (Congreso de la República de Colombia, 2001, Ley 678, Artículo 2).

Es importante precisar que la acción de repetición está lejos de ser una facultad potestativa de las Entidades y su ejercicio es obligatorio para que aquellas entidades que hayan sufrido las consecuencias de tales conductas, a tal punto que aquel servidor que omita incoar la acción de

repetición estaría incurso en una falta disciplinaria (Congreso de la República de Colombia, 2001, Ley 678, Artículo 4).

Así las cosas, la acción de repetición es un proceso independiente y autónomo (Consejo de Estado, 2020, Sentencia 57707) y tiene su origen en condenas, conciliaciones u otras formas de terminación de conflictos (Congreso de la República de Colombia, 2011, Ley 1437, Artículo 142). En este tipo de demandas el sujeto activo es el Estado y sobre este recae la carga de probar y en yuxtaposición en el sujeto pasivo (servidor o ex servidor público) la de controvertir (Corte Constitucional de Colombia, 2002, Sentencia C-374).

La jurisprudencia por su parte ha establecido unos elementos previos para la procedencia del medio de control de la acción de repetición, entre ellos, que medie una sentencia condenatoria económica en contra de la administración; sin embargo, también es viable su ejercicio cuando la forma de finalización del conflicto ha sido la conciliación u otro mecanismo alternativo previsto en la norma, siempre y cuando esas sumas de dinero reconocidas hayan sido ciertamente pagadas, sin embargo este artículo se centra en la vía judicial únicamente; todo lo anterior deberá estar debidamente probado para impetrar la acción de repetición (Consejo de Estado, 2018, Sentencia 02091).

Los conceptos de dolo y culpa grave son completamente distintos y autónomos como se verá más adelante, sin embargo, como ya se estableció, ambos están íntimamente ligados al ejercicio de la acción de repetición, puesto que sin los mismos no hay lugar a la declaratoria de la responsabilidad civil del agente, toda vez que es necesario probar que el servidor actuó bajo una o ambas conductas cuando produjo el daño antijurídico. En ese sentido la norma consagra la presunción de que existió dolo en la comisión de la conducta, en los siguientes casos:

1. Que el acto administrativo haya sido declarado nulo por desviación de poder, indebida motivación, o falta de motivación, y por falsa motivación.

2. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado.

3. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia contrario a derecho en un proceso judicial.

4. Obrar con desviación de poder (Congreso de la República de Colombia, 2001, Ley 678, Artículo 5).

Así también, la legislación aplicable, respecto a la culpa grave, determina:

Se presumirá que la conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones. (Congreso de la República de Colombia, 2001, Ley 678, Artículo 6)

Conceptualmente la jurisprudencia ha sentado el criterio diferencial del concepto de culpa grave y dolo, delimitando el dolo como un comportamiento del cual se tiene pleno conocimiento respecto a su tendencia irregular y el resultado que podría producir y aun así se comete; y la culpa, como aquella actuación que se pudo prever; sin embargo, no se hizo o se esperaba poder sortear (Consejo de Estado, 2006, Sentencia 31975).

Frente al criterio subjetivo que comporta la determinación del dolo, así como el de la culpa grave, se tiene que, si luego de realizado dicho juicio subjetivo de responsabilidad no se determina

que la conducta se realizó bajo estos criterios, el Estado no tiene derecho a la reparación de su patrimonio (Consejo de Estado, 2008, Sentencia 16335).

En consecuencia, si bien la Ley 678 de 2001 tiene como finalidad delimitar y con ello facilitar que los intervinientes de la acción de repetición, jueces, miembros de comités de conciliación y todo aquel a quien le competa de una forma u otra estudiar o analizar las conductas que podrían considerarse como dolosas o gravemente culposas, dicha labor resulta extremadamente compleja al no existir una tarifa legal para ello, pues ambos criterios, están anclados a las circunstancias específicas en las que se suscitaron los hechos, el conocimiento que se tenía frente al sentido de la actuación, la intención y otras variables que podrían considerarse de carácter subjetivo.

A la fecha del presente artículo no existe jurisprudencia por parte del Consejo de Estado que incorpore los elementos inequívocos que constituyan la plena prueba del dolo o la culpa grave por parte del agente de la administración que funge como sujeto pasivo de la acción de repetición, pero la misma nace para los casos que estudia el presente trabajo de investigación, con ocasión al fallo que reconoce en favor de un demandante la declaratoria del contrato realidad; esto en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el Artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), cuyas causales están consagradas en el Artículo 137 del precitado código, pues en este último artículo se indica expresamente que las causales para la nulidad y el restablecimiento del derecho, serán las mismas que para la nulidad “simple”, dichas conductas guardan estrecha relación con las presunciones legales que tipifican como acciones u omisiones dolosas o gravemente culposas las actuaciones de los servidores o ex servidores públicos en ejercicio de sus funciones (Ley 1437 de 2011).

Tabla 1

Causales de nulidad y restablecimiento del derecho y presunciones legales de las conductas de dolo y culpa grave del servidor público

Causales del artículo 137 de CPACA	Conductas Ley 678 de 2001 artículo 5 y 6	Conducta
	Expedir el acto contrario a derecho. (Artículo 5, numeral 3)	Dolo
Con infracción de las normas en que debe fundarse	Cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones. (Artículo 6)
		Culpa grave
Sin competencia	N/A	N/A
Expedición irregular	Falta de motivación (Artículo 5, numeral 1)	Dolo
Violación del derecho de audiencia y de defensa	N/A	N/A
Falsa motivación	Indebida motivación o falsa motivación (Artículo 5, numeral 1)	Dolo
Desviación de poder	Acto administrativo proferido con desviación de poder (Artículo 5, numeral 1) Obrar con desviación de poder (Artículo 5, numeral 4)	Dolo

Nota. Elaboración propia con base en lo establecido en el artículo 137 y 138 del CPACA, y los artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001.

Se precisa que las causales de falta de competencia o sin competencia, así como la de violación del derecho de audiencia y de defensa no aplican en el marco de la acción de repetición dado que la norma que la reglamenta no consagró dichas causales expresamente para su procedencia, sin embargo, no se puede perder de vista que la Sentencia C- 455 de 2002 dispuso que “el juez de la causa es libre de apreciar comportamientos dolosos o culposos en otras conductas no mencionadas en dichos numerales”. Frente a las otras causales se explica a continuación: “que el acto administrativo haya sido declarado nulo por desviación de poder, indebida motivación, o falta de motivación, y por falsa motivación” (Ley 678 de 2001, Artículo 5, Numeral 1).

Sobre la indebida o falsa motivación, el Consejo de Estado ha precisado que esta causal está íntimamente ligada al principio de legalidad y frente a ello ha estimado que para que la misma prospere, es necesario determinar que la administración al momento de expedir el acto administrativo motivó el mismo sobre hechos que no fueron probados dentro del trámite o que se omitieron unos que se encontraban debidamente probados y de haberse tenido en cuenta estos últimos, la decisión contenida en el mismo seria distinta (Consejo de Estado, 2017, Sentencia 22326).

Sobre esta causal Xxxxx et al. (2005) en su escrito sobre derecho administrativo la define como aquellos actos administrativos en los cuales el funcionario que tiene la competencia para expedirlo, lo hace sobre bases falsas o inventadas y persiguiendo con ello un fin distinto al que le fue encomendado por la Constitución o la Ley, en consecuencia lo definen como un vicio de carácter subjetivo, pues únicamente quien expidió dicho acto, tiene la certeza respecto a las verdaderas motivaciones y la finalidad perseguida.

Por su parte, el autor Xxxxxxxx (2001) denomina a esta causal como actos ilógicamente motivados y bajo dicha denominación explica que son, en otras palabras, aquellos actos que resultan absurdos y contrarios a las reglas de una sana lógica.

Respecto a la falsa motivación el ex consejero de Estado, Xxxxxxxxxx (2017) en su tratado de derecho administrativo reflexiona definiéndola como aquella en la que existe una total disparidad entre los hechos y el derecho que motiva el acto y en consecuencia las razones alegadas en tal decisión; así también señala que al ser un fenómeno causalista, deberán ser valorados los verdaderos antecedentes que debieron ser tenidos en cuenta para la expedición del mismo.

En ese orden de ideas existe concordancia entre la jurisprudencia y los diferentes doctrinantes respecto a las características que reviste la causal de falsa motivación y que consiste principalmente, aunque expresado de distintas formas en la inconsistencia o ausencia de relación entre lo contenido y la decisión adoptada en el acto administrativo.

Por su parte, en cuanto a la falta o ausencia de motivación, la jurisprudencia ha determinado que los actos administrativos deben ser proferidos en sujeción plena del principio de legalidad de las actuaciones, de manera cierta, clara y objetiva y contentivos de las motivaciones de hecho y derecho en que se fundaron de lo contrario su expedición sería irregular y se dispone que sobre el mismo procede la nulidad (Consejo de Estado, 2017, Sentencia 22326).

El doctrinante Xxxxxxxx (2001) precisa respecto a la necesidad ineludible de la administración de motivar los actos que expide en hechos o circunstancias que resultaren objetivamente probadas; en consonancia Xxxxxxx (2004) refiere que la motivación es el acto de motivar y el motivo es la causa del acto y si estos no existen el acto es nulo porque la administración dictó su decisión sin motivo.

Sobre esta causal el tratadista Xxxxxxxxxx (2017) ha expresado que la falta de motivos en el acto administrativo no constituye per se un vicio de este, pues estos pueden estar edificados sobre bases legales y ciertas, pero sin las formalidades exigibles, lo que los puede perjudicar desde su formación, así las cosas, la falta de motivación deberá ser tratada y argumentada cuando se presente como el vicio formal del que trata.

En relación con lo encontrado en el análisis realizado se tiene que los actos administrativos, exceptuando los de mero trámite, deben estar motivados para que de esta forma pueda colegirse que cumplen con el principio de legalidad que les es exigible; sobre esta causa resulta relevante la relación u homogeneidad que guarda el concepto de falta de motivación con el criterio de expedición irregular de que trata el artículo 42 de del CPACA.

Frente al acto administrativo proferido con desviación de poder y obrar con desviación de poder, es decir, cuando el acto administrativo, aunque haya sido emanado por el competente y cumpliendo las formalidades que le son exigibles, con su expedición busca consecuencias distintas a la que prevé el ordenamiento legal aplicable (Consejo de Estado, 2013, Sentencia 0105-12).

Asimismo, Xxxxx et al. (2005) expresan que esta consiste en aquel supuesto en que un servidor que expide un acto administrativo ostentando en debida forma la competencia para ello, lo hace persiguiendo una finalidad diferente a la que le dicta la Ley y la propia Constitución. Por su parte, Xxxxxxxx (2001), en su obra sobre los vicios del acto administrativo, explica que el concepto de desviación de poder puede fundarse usualmente en tres supuestos de hecho que orientan erradamente al servidor público. El primero, perseguir fines personales; el segundo, buscar favorecer a un tercero; y el tercero, cuando se busca un indebido favorecimiento para la administración.

En materia probatoria respecto a esta causal Xxxxxx (2022) la refiere como una en la cual la denominada prueba indiciara ostenta un papel fundamental, esto dado que difícilmente sería confesada, ni estaría contenida por escrito o podría ser introducido mediante dictamen.

Analizados los criterios esbozados desde el punto de vista jurisprudencial y doctrinario se observa que esta causal tiene un amplio desarrollo tanto en diversas sentencias del Consejo de Estado como de diversos tratadistas; sin embargo, no existen diferencias relevantes respecto a su definición y formación, puesto que finalmente cada presupuesto lo sitúa en torno a un mismo punto; esto es, cuando el acto administrativo nace ligado de propósitos personales y se abstrae de su objetivo finalístico legal, es decir del natural propósito y la libertad de cualquier criterio subjetivo con la que debió nacer.

La legislación aplicable, respecto a la culpa grave, determina que esta se presume cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones (Congreso de la República de Colombia, 2001, Ley 678, Artículo 6).

Se tiene que dicha causal se presume por parte del fallador, al obrar norma de cualquier rango en el ordenamiento jurídico que haya sido vulnerada; sin embargo, se debe probar fehacientemente que la forma arbitraria con la que actuó el servidor, fue crucial para el acaecimiento del supuesto que se presume (Corte Constitucional, 2020, Sentencia de Unificación 354).

Xxxxxxxxxx (2017) relaciona de una parte la infracción directa a la Constitución, como lo que él define con el término de violentación, la cual se da en la expedición de un acto administrativo cuando este se dicta en contra de los principios que deberían regirlo, y, de otra parte, como violación a la Ley denomina a todo aquello que se hace vulnerando el ordenamiento, sin

contemplar lo dispuesto por la Constitución, para este último caso agrupa dicha violación en cuatro segmentos. El primero de ellos se denomina violación directa de la ley en cuyo caso quien expide el acto administrativo se aparta total o parcialmente de la misma, el segundo presupuesto lo compone la violación de la Ley en lo que respecta a los procedimientos y formalidades, que le son exigibles, la tercera se constituye por la violación de las competencias; es decir, cuando vulneran lo que de manera expresa se les concedió dentro de las facultades al servidor y por último encontramos la violación por error de hecho o derecho, caso en el cual el servidor interpreta de manera equivoca la legislación o los hechos sobre los cuales sustenta su decisión.

Para el tratadista Lamprea (1996) la vulneración de la Constitución se divide en tres criterios, el primero de ellos, arraigado a lo que denomina falta de aplicación; la segunda, ligada a la que llama aplicación indebida; y la tercera, la interpretación errónea, los cuales a su vez resalta pueden ser cometidos por omisión y por comisión. En concordancia, Xxxxxxx (1997) desarrolla las mismas tres causales empero denominándolas de manera distinta como violación directa, falsa interpretación y violación por aplicación indebida; sin embargo, en su génesis obedecen a las precitadas causales desarrollas por el Lamprea como elemento innovador; o mejor, en complemento de lo ya abordado establece que hace parte de la violación a la Ley, la vulneración de los reglamentos que haya expedido en cualquier sentido la misma autoridad y que sean contrarios a la norma superior.

Se tiene entonces que debe considerarse enmarcado en esta causal cualquier acto administrativo que en su contenido desobedezca la Constitución como norma superior; la ley, como toda la legislación que sea aplicable a la hora de expedir tal acto; como inexcusable omisión, se tiene en consideración la desobediencia de ambas o cualquiera de las dos; y como

extralimitación en el ejercicio de las funciones, cuando al servidor le falta competencia o cuando teniéndola abusa de la misma.

Es menester precisar respecto a las precitadas causales que los honorables magistrados se han servido de explicar que las mismas al ser subjetivas no son las únicas de las cuales pueden deducirse las conductas dolosas o culposas de los agentes estatales, ya que el juez de la causa es libre de apreciar comportamientos dolosos o culposos en otras conductas no mencionadas en dichos numerales (Corte Constitucional, 2002, Sentencia C-455).

El doctrinante Xxxxxxxx (2005) en su obra manual del acto administrativo desarrolla de manera somera el concepto de nulidad de los actos administrativos ligado a la acción constitucional de repetición y la Ley 678 de 2001, respecto a la definición que consagra tanto la norma superior como el artículo segundo de la mencionada Ley, y relaciona que respecto a las presunciones de dolo y culpa grave contenidas en los artículos 5° y 6°, se dan con fundamento en las siguientes:

Tabla 2

Dolo y Culpa grave de conformidad con la Ley

Dolo

Culpa grave

Por obrar con desviación de poder.

Por violación manifiesta de las normas de

derecho que debieron fundarlo.

Por haber expedido el acto administrativo con

vicio en su motivación.

Por carencia o abuso de competencia.

Por haber expedido el acto administrativo con

falsa motivación.

Por omisión de las formas que le eran

exigibles.

Nota. Elaboración propia a partir de la doctrina analizada.

Los diversos tratadistas que han abordado esta causal con ocasión; la expedición de los actos administrativos con “infracción directa a la Constitución o a la ley; o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones” (Ley 678 de 2011, artículo 6), la han abordado desde el rango o jerarquización de la normativa existente; es decir, desde cuándo se entiende como una infracción a la Carta Magna y cuándo se considera una vulneración a la Ley, esta última interpretada como toda aquella violación que no implique la Constitución Política. Respecto a la omisión o extralimitación de las funciones predicables del servidor público que expide el acto, cuando se expide omitiendo deliberadamente el acatamiento de la norma y respecto a la extralimitación cuando este actúa rompiendo el límite que enmarca su competencia; en otras palabras, por exceso, o a sabiendas de que no está facultado para ello.

Se debe considerar que respecto a la culpa grave, esta no se depreca únicamente de las causales de nulidad del acto administrativo, pues se debe analizar los comportamientos indebidos del supervisor que hayan sido probados en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que hayan dado lugar a probar la nulidad del acto acusado- aunque el supervisor no lo haya expedido- los cuales pueden resultar contrarios a la Constitución o la ley, una omisión o una extralimitación en el ejercicio de sus funciones, como cuando imparte órdenes, directrices e instrucciones que limitan la dependencia y autonomía, requiere el cumplimiento de horarios de trabajo, impone nuevas obligaciones que correspondan al giro ordinario de la entidad o que no hayan sido previstas en el contrato, requiere la presentación de documentos para otorgar permisos e incapacidades, hace llamados de atención entre otras o en su defecto permite que otros las impongan, como se verá más adelante.

La Culpa Grave y el Dolo a la Luz de la Ley 678 de 2001 en la Celebración de los Contratos de Prestación de Servicios con Persona Natural

En procura de determinar cuáles son esos comportamientos indebidos por parte del supervisor que constituyen la culpa grave o el dolo a la luz de la Ley 678 de 2001 “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”, con ocasión a la celebración de los contratos de prestación de servicios suscritos con persona natural, cuando se ha declarado a través del mecanismo de Nulidad y Restablecimiento del derecho la relación laboral del contratista, se realizó la búsqueda de sentencias de esta índole en la relatoría del Consejo de Estado, dado que esa Corporación es el Tribunal Supremo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Una vez ubicadas las sentencias que guardan relación con la materia de estudio se procedió a realizar un análisis de las demandas interpuestas mediante dicho medio de repetición en un rango temporal del 4 xx xxxxxx de 2001, en cuya fecha fue expedida la norma en comento, hasta el 15 xx xxxxxx del año 2023, para ello se utilizaron las palabras clave acción de repetición, contrato realidad, laboral y nulidad y restablecimiento del derecho, y en cuyo rango de búsqueda se encontraron 139 procesos de conformidad con la misma bajo dichos criterios.

Se precisa que una vez realizada la revisión de cada sentencia arrojada por los parámetros de búsqueda en la relatoría, se redujo significativamente por exclusión el número inicial dado que este artículo de investigación no puede tener en cuenta para su análisis sentencias proferidas con ocasión a hechos acontecidos antes de la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001, esto es antes del 4 xx xxxxxx de 2001, aunque su fallo se hubiese proferido de manera posterior, toda vez que

estas sentencias se dictan de conformidad con la normativa vigente para la época en materia de acción de repetición, esto es, el Código Civil; el número de sentencias descartadas en el análisis por esta razón asciende a 63; otras 37 sentencias fueron eliminadas por tratarse de decisiones que no guardan relación con el estudio que ocupa el presente artículo, dado que fueron proferidas en alguno de los siguientes sentidos:

a) Inhibitoria por fallecimiento del servidor.

b) Inhibitorio por caducidad.

c) Remisión de expediente por falta de competencia.

d) Ineptitud de la demanda.

e) Relación con otros medios de control o Indebida escogencia de la acción.

f) Sentencias relacionadas con contratación estatal.

g) Rechazo por incumplimiento de requisitos de procedibilidad.

h) Resuelve únicamente sobre costas en procesos de acción de repetición.

Así las cosas, el número definitivo de sentencias en análisis culminó en un total de 39, en lo que concierne a acciones de repetición que son producto de una condena en asuntos laborales y en nulidad y restablecimiento del derecho, clasificados así:

Tabla 3

Muestra de sentencias del Consejo de Estado entre 2016-2022

Asunto

Conducta

Causal para la repetición

Decisión respecto a la

procedencia de

Cantidad

Cambio manual de funciones

Falta de

Dolo Desviación de poder

No se precisa la

la facción de repetición

Niega3 1

Infracción

Accede 5

Culpa

directa a la

Constitución o a

Niega 6

la Ley

reconocimiento de pensión de vejez e intereses

Culpa

presunción Niega 1

Declaratoria de Insubsistencia

Dolo

Falsa Niega7 1

motivación

Dolo

Falta de motivación

Desviación de poder

Niega8 2

Accede9 2

Niega10 5

Dolo y Culpa Niega11 1

3 Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 59680 (C.P. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx; noviembre 18 de 2021).

4 Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 55028 (C.P. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx; marzo 17 de 2021).

5 Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 55520 (C.P. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx; febrero 20 de 2020); Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 59849 (C.P. Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxx; noviembre 13 de 2018); Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 55028 (C.P. Xxxxxx Conto Xxxx xxx Xxxxxxxx; noviembre 09 de 2017); Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 48830 (C.P. Xxxx Xxxxxx Xxxxx de la Hoz; julio 09 de 2014).

6 Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 55283 (C.P. Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx; noviembre 08 de 2021); Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 58724 (C.P. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx; junio 08 de 2021); Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 52956 (C.P. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Plata; abril 28 de 2021); Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 56041 (C.P. Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx; octubre 01 de 2018); Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 35405 (C.P. Xxxxxx Conto Xxxx xxx Xxxxxxxx; mayo 02 de 2017); Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 39404 (C.P. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx; febrero 20 de 2014); Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 39528 (C.P. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx; junio 07 de 2012).

7 Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 54692 (C.P. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx; junio 18 de 2019).

8 Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 43043 (C.P. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx; octubre 23 de 2017); Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 52053 (C.P. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx; febrero 06 de 2020).

9 Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 65086 (C.P. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx; diciembre 04 de 2020); Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 35061 (C.P. Xxxxxx Xxxxxxx; marzo 25 de 2015).

10 Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 63292 (C.P. Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx; diciembre 11 de 2019); Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 62388 (C.P. Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx; diciembre 11 de 2019); Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 41228 (C.P. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx; octubre 05 de 2020); Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 42738 (C.P. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx; abril 03 de 2020); Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 39528 (C.P. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx; junio 07 de 2012). Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 46716 (C.P. Xxxx Xxxxxx Xxxxx de la Hoz; julio 09 de 2014).

11 Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 48889 (C.P. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx; septiembre 07 de 2020).

Supresión del Cargo

Desviación de poder Infracción directa a la Constitución o a la Ley

Dolo Falsa

motivación

Culpa No se precisa la presunción

Culpa Omisión o extralimitación de funciones

Niega12 3

Niega13 1

Niega14 1

Desconocimiento derecho

Culpa Infracción directa a la

Constitución o a la Ley

No se precisa la

Accede15 1

parcialmente

preferencia empleados xx xxxxxxx

Dolo y Culpa

presunción Niega 1

Aceptación de renuncia

Dolo Desviación de poder

Niega17 1

Declaratoria de abandono de cargo

Desvinculación

Culpa

Infracción directa a la Constitución o a la Ley

Accede18 1

Laboral Accede 2

12 Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 51949 (C.P. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx; febrero 20 de 2020); Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 55339 (C.P. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx; octubre 05 de 2020); Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 49541 (C.P. Xxxxxxx Xxxxxxx Plata; marzo 05 de 2020).

13 Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 58297 (C.P. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx; marzo 19 de 2020).

14 Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 47291 (C.P. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx; octubre 29 de 2018). 15 Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 55607 (C.P. Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx; agosto 30 de 2018). 16 Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 45647 (C.P. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx; junio 14 de 2019).‌‌

17 Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 53329 (C.P. Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx; octubre 01 de 2018).

18 Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 50032 C (C.P. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx; marzo 05 de 2018).

19 Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 60952 (C.P. Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx; enero 31 de 2019); Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 39076 (C.P. Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx; noviembre 21 de 2018).

Infracción directa a la Constitución o a la Ley

Niega20 1

Dolo y Culpa	No se precisa la presunción	Niega 21	1
	Inexcusable
Culpa	omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.	Niega 22	1
Dolo	Falsa motivación	Accede 23	1

Nota. Elaboración propia a partir de la jurisprudencia analizada.

En este punto es factible precisar que una vez analizadas las acciones de repetición que persiguieron la responsabilidad patrimonial de agentes o ex agentes de la administración como consecuencia de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, a la luz de la Ley 678 de 2001 y las causales de nulidad de los actos administrativos contenidas en los artículos 137 y 138 del CPACA, no existen condenas en el marco de dicho medio de control relacionadas con la declaratoria de la existencia de la relación laboral del contratista de prestación de servicios.

Comportamientos Indebidos por parte del Supervisor de acuerdo con las Circulares, Guías y Trabajos de Investigación

20 Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 48250 (C.P. Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx; agosto 30 de 2017).

21 Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 48195 (C.P. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx; junio 14 de 2019).

22 Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 45806 (C.P. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx; septiembre 27 de 2018).

23 Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 50550 (C.P. Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx; septiembre 17 de 2018);

A continuación, se relacionan aquellos comportamientos que podrían considerarse como indebidos por parte del supervisor en el marco de la ejecución de un contrato de prestación de servicios, dado que pueden ser elementos constitutivos en la eventual declaratoria de una relación laboral (Xxxxxxx- Xxxxxx y Xxxxxxx- Xxxxxxxx, 2023, p.14):

1. Impartir constantemente órdenes, directrices e instrucciones que limitan la dependencia y autonomía.

2. Requerir el cumplimiento de horarios de trabajo.

3. Imponer nuevas obligaciones que correspondan al giro ordinario de la entidad o que no hayan sido previstas en el contrato.

4. Entregar dotaciones y utensilios en favor del contratista para la prestación del servicio.

5. Impedir la subcontratación para la ejecución de obligaciones a un tercero.

6. Requerir la presentación de documentos para otorgar permisos e incapacidades.

7. Solicitar la asistencia a capacitaciones u orientaciones relacionados con la misionalidad del contratante.

8. Solicitar la imposición de medidas disciplinarias predicables únicamente para los servidores públicos en contra del contratista.

9. Poner al contratista a cargo de demás personal.

10. Realizar llamados de atención.

11. Imponer memorandos.

Por su parte Xxxxxxx y Xxxxxxx (2023) también relacionan otra serie de circunstancias que pueden presentarse durante la fase de ejecución del contrato por parte del supervisor designado y que pueden impactar en la declaratoria de un auténtico vínculo laboral, entre ellos:

12. Exigir que el cumplimiento de obligaciones se debe prestar en las instalaciones de la entidad.

13. Permitir que los jefes, coordinadores o directores que no ostentan la calidad de supervisores impartan directrices para el cumplimiento de obligaciones.

14. Modificar las condiciones de tiempo, modo y lugar previstas en el contrato suscrito.

15. Alterar el contrato sin suscribir otrosí modificatorios (Xxxxxxx- Xxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxxxx, 2022, p. 22).

Las anteriores conductas podrían constituir en parte o en todo el material probatorio necesario para que prospere una eventual demanda en la búsqueda de la declaratoria de una relación laboral encubierta, puesto que dichas situaciones únicamente le son propias a un auténtico vínculo laboral y no a la figura de prestación de servicios prevista en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y enmarcada bajo la legislación civil y comercial.

Toda vez que las situaciones enumeradas previamente conllevan al indebido ejercicio de la supervisión del contrato de prestación de servicios puesto que transgreden la normativa que enmarca dicha figura contractual, su vulneración se puede considerar como una infracción directa a la Ley, dado que el servidor público que ejerce dicha supervisión debe poder determinar lo que es exigible a dicha figura y lo que no durante su ejecución y el ejercicio del control y la vigilancia que le fue designado. Desconocer el marco jurídico que le es propio es traspasar la previsión legal

que lo contempla; en ese mismo sentido también debe considerarse que esas mismas actuaciones podrían configurar una infracción directa a la Constitución en concordancia con el Artículo 53 de dicha disposición, en lo que respecta a la primacía de la realidad sobre las formas en materia laboral, dado que esos comportamientos alteran la génesis del vínculo contractual, lo que conlleva a la mutación de este y lo podría encuadrar en el concepto jurídico de la relación laboral.

Así también, el ejercicio indebido de su labor como supervisor puede constituir la

inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones de que trata la Ley analizada

en este artículo, puesto que los presupuestos fácticos ya vistos relacionados con la indebida

supervisión superan o desbordan la función o alcance del rol encomendado en todos aquellos casos

en los que se presentan las solicitudes anómalas o excesivas a los contratistas de prestación de

servicios ello respecto a la extralimitación, y respecto a la omisión podría endilgarse en aquellos

casos en los que el supervisor no ejerce ninguna actuación frente al indebido comportamiento de

los demás servidores públicos de la misma entidad con ocasión a la ejecución del contrato de

prestación de servicios que este supervisa, esto es, omitiendo el deber de control y vigilancia que

conlleva en su espectro velar porque todos los intervinientes de la relación contractual

salvaguarden los aspectos y elementos que lo rigen.

Por lo anterior puede determinarse que las conductas o comportamientos relacionados

previamente se pueden enmarcar de manera general bajo el concepto de la presunción de la culpa

grave previsto en el Artículo 6° de la Ley 678, aunque estos no estén directamente ligados a la

formación del acto administrativo que resuelve la reclamación y que se ataca durante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sino que se encuentra presente en el material probatorio que llevó a la sentencia condenatoria, de allí el rol crucial que desempeña la entidad demandante en lo que respecta a la verificación previa y determinación de la causal que enmarca la conducta.

Comportamientos o Actuaciones del Supervisor que Podrían Configurar el Dolo o Culpa Grave

Atendiendo lo anterior y de conformidad con lo desarrollado en el capítulo 2 y el literal anterior de este artículo, en este punto es viable atribuir o segmentar la forma en que los anteriores comportamientos podrían configurarse en las presunciones previstas en los artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001, respecto a las cuales como ya se acotó, todas y cada una integrarían y podrían adecuarse al concepto de culpa grave a la luz de dicha norma de conformidad con la presunción

prevista, en el sentido que se presumirá que la conducta del agente del Estado es gravemente

culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la Ley o de

una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones (Ley 678, 2001, Art. 4). Que como derrotero de esta investigación se tiene que cualquier actuación por parte del supervisor que conlleve a engrosar los elementos que sirven como fundamento al fallador para determinar la existencia de una relación laboral, por haberse desconfigurado la prestación de servicios, con ocasión a las distintas actuaciones del servidor investido de dicho rol durante la ejecución del contrato, indistintamente cual sea su causa, podría dar paso a la culpa grave, si

aquella actuación o comportamiento tuvo injerencia en la declaratoria de tal vinculo.

De otra parte, en aquellos casos en donde el supervisor expide el acto administrativo que resuelve la reclamación administrativa presentada por el contratista que pretende la declaratoria del contrato realidad, la cual debe agotarse como requisito para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el supervisor podría estar incurso en una o algunas de las causas previstas del dolo, ya sea por desviación de poder o por indebida motivación o falta o falsa motivación del mismo.

También se debe considerar que en ocasiones quién da respuesta a dicha reclamación es un servidor público que ostenta un cargo directivo, incluso el representante legal de la entidad quien no haya ejercido a su vez la supervisión del contrato; esto podría dar lugar a que eventualmente se ejerza la acción de repetición a pesar no haber sido el supervisor del contrato. Ahora bien, ser el representante legal o el ordenador del gasto no impide que a su vez dicho agente sea quien haya ejercido la supervisión y, en consecuencia, sea supervisor y quien expide el acto administrativo que niega la relación laboral.

En consecuencia, la acción de repetición proveniente del dolo con que haya actuado el supervisor solo podrá perseguirse cuando sea este quien haya emitido el acto que atendió la reclamación administrativa, pues de otra forma su contenido no podría atribuírsele y por tanto no sería viable la búsqueda de la responsabilidad patrimonial como consecuencia de lo pagado al demandante bajo esa conducta; toda vez que el dolo en el contexto de la declaratoria de la relación laboral del contratista jurídicamente se encuentra ligado a la formación del acto administrativo nulitado.

Conclusiones

Una vez estudiadas y analizadas las causales previstas para el dolo y la culpa grave, se determinó que la culpa grave a título de infracción directa a la Constitución o a la ley, una inexcusable omisión o una extralimitación en el ejercicio de las funciones, se puede configurar en el marco del comportamiento indebido del supervisor incluso cuando este no ha expedido el acto administrativo que dio lugar a la declaratoria del vínculo laboral; ahora bien, si el supervisor expidió el acto administrativo que fue atacado en la acción de nulidad y restablecimiento del

derecho, procedería la responsabilidad bajo la conducta de xxxx y la causal en la que se enmarca deberá establecerse de conformidad con la causal de nulidad aducida por el fallador.

Es preciso indicar que las conductas de dolo y culpa grave no son excluyentes entre sí, es decir, se puede hacer la solicitud de la declaratoria a título de culpa grave y de dolo en la misma demanda, siempre y cuando se justifique cuáles son las razones que sustentan cada una de las conductas. En otras palabras, el servidor público podría ser responsable bajo una o ambas conductas, provenientes de lo probado en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y como se desarrolló a lo largo del texto, en el marco de la acción de repetición no necesariamente el accionado resulta ser quien expidió el acto que negó el reconocimiento de la relación laboral, pues lo que le corresponde analizar a la entidad que la pretenda, es precisamente si la conducta del servidor llevó en todo o en parte a la configuración de la relación laboral encubierta, ya sea con el comportamiento indebido que haya sido probado en el proceso laboral o expidiendo el acto anulado. Sin embargo, se insiste, no se encontraron sentencias donde se controvirtieran dichos asuntos.

Sumado a esto, se debe tener en cuenta que en gran medida quiénes expiden los actos administrativos como respuesta al derecho de petición que solicita la declaratoria del vínculo laboral del contratista, así como el pago de emolumentos salariales y prestacionales son servidores públicos del nivel directivo, lo que no significa que estén impedidos para ejercer la supervisión de dichos contratos; todo esto para decir, que para que se configure la causal de dolo por parte del supervisor como consecuencia de la nulidad del acto administrativo, esta función debe haber sido ejercida por el directivo que expidió el acto anulado.

A pesar de los anterior, es preciso puntualizar que respecto a las causales de las cuales puede deducirse las conductas dolosas o gravemente culposas de los agentes estatales al ser

subjetivas, no son las únicas de las cuales puede determinarse dichas actuaciones, ya que el juez de la causa es libre de apreciar comportamientos dolosos o gravemente culposos en otras conductas no mencionadas en los numerales 5° y 6° de la Ley 678 de 2001 (Corte Constitucional, 2002, Sentencia C-455).

Seguidamente, del análisis jurisprudencial realizado, también resulta factible colegir que las entidades no logran diferenciar entre los conceptos de dolo y culpa grave y especialmente las causas que integran uno y otro y que son indispensables para cimentar la búsqueda de la responsabilidad del servidor, según lo establecido del análisis de otros tipos de demandas en las que es aplicable el precitado medio de control y que fueron objeto de revisión y estudio, tal como consta en los recurrentes llamados de atención que hace la corporación a las entidades estatales, “la manera descuidada y poco diligente en la que presentan sus demandas de acción de repetición” (Consejo de Estado, 2013, Sentencia 46162).

De esto último se extracta la relevancia que ostenta en materia de repetición el comité de conciliación al interior de las Entidades, a falta de este el representante legal o en su defecto cuando a ello haya lugar el Ministerio Público o el Ministerio de Justicia y del Derecho pues corresponde a estos realizar el análisis riguroso de procedencia de la acción de repetición, así como la delimitación de la conducta y la causal que constituirá la piedra angular para cimentar la prosperidad de la misma, en defensa y salvaguarda del patrimonio público.

Desde el punto de vista legislativo se concluye que no existe normativa alguna que distinga u oriente de manera específica el ejercicio de la supervisión de contratos de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión suscritos con persona natural, legislación que podría mitigar el impacto fiscal que trae como consecuencia las sentencias que declaran la responsabilidad del estado en el contexto de los denominados “contratos realidad”; respecto a ello a criterio de las

autoras se considera de gran valor que las entidades incluyan en sus manuales de contratación, un capítulo especial en relación con el ejercicio de la supervisión de este tipo de contratos.

Finalmente, aunque existe un marco normativo como el previsto en la Ley analizada, que les permite a las entidades estatales perseguir, en todo o en parte, los recursos que debió pagar con ocasión de la sentencia que declara la configuración del contrato laboral en el marco de un contrato de prestación de servicios, de acuerdo con las sentencias del Consejo de Estado analizadas, las entidades no hacen uso de dicho mecanismo y simplemente se limitan a pagar las sumas contenidas en las condenas, sin realizar el análisis posterior respecto a si esta tuvo lugar o se dio como consecuencia de conductas típicas de culpa grave o dolo por parte de sus agentes.

A esta reflexión es viable llegar, toda vez que, como se indicó, no se encontraron decisiones del Consejo de Estado relacionadas con la acción de repetición en contra del supervisor, ni del servidor público que expidió el acto administrativo que trajo como consecuencia dicho reconocimiento, como tampoco en contra de otros servidores públicos que hayan tenido injerencia durante la ejecución del contrato de prestación de servicios que se desnaturalizó. Así las cosas, como resultado principal de esta investigación, se concluye que actualmente no se está ejerciendo la acción de repetición ni en contra del supervisor, ni en contra de ningún otro servidor público cuando se declara judicialmente la relación laboral del contratista.

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La Acción de Repetición en contra del Supervisor cuando se Declara Judicialmente la Relación Laboral del Contratista

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