Contract

INFORME 2/2020, de 14 de febrero, emitido al amparo del artículo 154.7 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público, en relación con la omisión del anuncio de formalización de un contrato del Ayuntamiento xx Xxxxxx de Mar.

Antecedentes:

I. Con fecha 30 de enero de 2020, del Ayuntamiento xx Xxxxxx de Mar solicita a esta Comisión la emisión del informe previsto en el artículo 154.7 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP), en relación con el anuncio de formalización del contrato con FORREC Ltd.

El Ayuntamiento manifiesta su interés en la conciliación del cumplimiento de la normativa en materia de contratación y de transparencia con sus intereses propios en la promoción del turismo del ocio, y teniendo en cuenta que la adjudicataria "ha justificado el carácter confidencial de la información derivada de esta relación contractual advirtiendo que la divulgación de esta información puede conceder ventajas considerables a los competidores xx xxxxxxx, en la medida en que deja al descubierto los procesos internos utilizados para desarrollar su trabajo, como por ejemplo, los métodos de cálculo de los costes o incluso sus propios honorarios profesionales". Y de acuerdo con ello, solicita a la GAIP que emita informe sobre "los datos que se pueden omitir del anuncio del contrato en cumplimiento de este deber legal de no divulgar la información susceptible de perjudicar intereses Comerciales de empresas privadas y/o constitución de un supuesto de competencia desleal

Anexo a la solicitud figura el escrito de alegaciones de la empresa adjudicataria, que reclama que no se dé publicidad del contrato por las siguientes razones:

1. - Contiene información de propiedad de la adjudicataria, como la metodología del proyecto, y también contiene información de carácter confidencial sobre la relación de la adjudicataria con el Ayuntamiento xx Xxxxxx de Mar, como los métodos de cálculo del coste y los honorarios de la adjudicataria.

2.- Divulgar esta información, que califica de confidencial y de su propiedad, sería perjudicial para la adjudicataria ya que daría a sus competidores un conocimiento importante sobre sus procesos internos,

permitiéndoles competir con más eficacia con la adjudicataria sin otorgarle simultáneamente una ventaja competitiva similar derivada del conocimiento de los procesos internos de sus competidores.

3.- Se contienen términos negociados específicamente entre la adjudicataria y el Ayuntamiento xx Xxxxxx de Mar, que la adjudicataria no puede ofrecer ni aceptar sistemáticamente para otras partes en otros proyectos. Por lo tanto, constituiría un perjuicio financiero para la adjudicataria que se dieran a conocer estas condiciones ya que los clientes potenciales podrían creer que también se les debería aplicar estas condiciones o unas similares, por lo que se estaría privando a la adjudicataria de su capacidad de negociar libremente los términos de sus futuros acuerdos.

4.- La adjudicataria es una empresa privada y, por tanto, sus contratos no están habitualmente sometidos a escrutinio público.

5.- La adjudicataria utiliza habitualmente acuerdos de no divulgación con diversas entidades cliente y/o con sus empresas filiales o matrices. La publicación del contrato podría dejar a la adjudicataria fuera de estos acuerdos, y éste es un riesgo que no está dispuesta a correr.

Fundamentos de Derecho

1. Admisibilidad de la solicitud de informe y competencia de la GAIP

La Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública es el órgano independiente y de garantía del acceso a la información creado por la Ley 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIPBG), en su artículo 39, en uso de la potestad expresamente reconocida a las leyes autonómicas de crear sus propios y respectivos órganos de garantía, de conformidad con lo previsto en el artículo 24 y en la Disposición Adicional cuarta de la ley básica estatal 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIPBGE).

El Ayuntamiento xx Xxxxxx de Mar es una administración local que radica dentro del ámbito de aplicación del LTAIPBG, de conformidad con su artículo 3. 1.a.

El artículo 154.7 LCSP dispone que si una administración quiere omitir alguna de las informaciones que el anexo III de la ley dispone que deben difundirse en el anuncio de celebración de un contrato, deberá pedir previamente informe al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, órgano de garantía del acceso a la información creado por la ley básica estatal de transparencia (LTAIPBGE). Esta previsión debe entenderse

referida a los órganos de garantía que, con las mismas funciones, creen las leyes autonómicas de transparencia y acceso a la información pública, como es el caso de esta Comisión (artículo 39 LTAIPBG).

Este informe se emite a instancia del Ayuntamiento xx Xxxxxx de Mar en relación con la omisión del anuncio de formalización del contrato suscrito con FORREC Ltd, y de acuerdo con el artículo 154.7 LCSP, tiene por objeto que esta Comisión dictamine "si el derecho de acceso a la información pública prevalece o no frente a los bienes que se pretenden salvaguardar con su no-publicación", a la vista de las alegaciones hechas por las partes y reproducidas anteriormente sobre los perjuicios que la divulgación del contrato podría ocasionar en los respectivos intereses económicos y Comerciales y en la xxxx competencia con otras empresas.

2. El régimen de transparencia de la contratación pública.

La contratación pública es el ámbito nuclear y esencial sobre el que debe proyectarse la transparencia, tanto para garantizar a los eventuales licitadores que podrán optar en condiciones de igualdad a los contratos públicos, como para permitir el control de la ciudadanía de que la Administración y su sector público han actuado en beneficio exclusivamente del interés general, con objetividad, imparcialidad y eficiencia, en la adjudicación de sus contratos. El régimen legal de transparencia en la contratación, pues, se convierte en un instrumento estratégico para prevenir y detectar la corrupción, que se incorpora al ordenamiento jurídico interno por transposición de la normativa europea bastantes años antes incluso de que se apruebe la legislación de transparencia.

Con el fin de garantizar la transparencia de la actividad contractual, el legislador ha establecido la obligación del sector público de hacer difusión proactiva de la información contractual en su perfil del contratante, que debe mantener permanentemente actualizado y consultable en Internet. Concretamente, el artículo 63 LCSP prevé que debe hacerse publicidad de los contratos suscritos por las administraciones en su perfil del contratante, y regula los elementos del contrato que deben difundirse, así como la obligación de publicar los anuncios de formalización de los contratos (apartado 3 c), previendo, sin embargo, que determinados datos del contrato puedan omitirse de este anuncio en los supuestos y de acuerdo con el procedimiento establecido en el artículo 154.7 de la misma ley:

"Artículo 63. Perfil de contratante.

1. Los órganos de contratación difundirán exclusivamente a través de Internet su perfil de contratante, como elemento que agrupa la información y documentos relativos a su actividad contractual al objeto de asegurar la transparencia y el acceso público a los mismos. (...)

3. En el caso de la información relativa a los contratos, deberá publicarse al menos la siguiente información:

a) La memoria justificativa del contrato, el informe de insuficiencia de medios en el caso de contratos de servicios, la justificación del procedimiento utilizado para su adjudicación cuando se utilice un procedimiento distinto del abierto o del restringido, el pliego de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas que hayan de regir el contrato o documentos equivalentes, en su caso, y el documento de aprobación del expediente.

b) El objeto detallado del contrato, su duración, el presupuesto base de licitación y el importe de adjudicación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido.

c) Los anuncios de información previa, de convocatoria de las licitaciones, de adjudicación y de formalización de los contratos, los anuncios de modificación y su justificación, los anuncios de concursos de proyectos y de resultados de concursos de proyectos, con las excepciones establecidas en las normas de los negociados sin publicidad. (...)

8. Podrán no publicarse determinados datos relativos a la celebración del contrato en los supuestos que establece el artículo 154.7.

En todo caso, cada vez que el órgano de contratación decida excluir alguna información de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo anterior, deberá justificarlo en el expediente.”

El artículo 154 LCSP, al que se refiere este precepto, establece con carácter general la obligatoriedad de que se haga publicidad de los contratos que se hayan adjudicado por parte del sector público, con la información que se detalla en el anexo III de la Ley, y permite que, excepcionalmente, alguna de la información de obligada publicidad pueda omitirse del anuncio si su difusión perjudica una serie de bienes jurídicos tasados (cumplimiento de las leyes, intereses públicos, seguridad pública, intereses comerciales, libre competencia), si hecha la ponderación entre su protección y la garantía de la transparencia y el acceso a la información en materia de contratos públicos, se considera que debe prevalecer su protección en detrimento del derecho de acceso a la información pública al que satisface la previsión legal de publicidad de los contratos formalizados por el sector público. Corresponde a la administración u órgano público contratante la decisión de omitir determinada información del anuncio de formalización del contrato, que deberá quedar justificada y motivada en el expediente, previo informe preceptivo del órgano de garantía del derecho de acceso a la información pública.

"Artículo 154. Anuncio de formalización de los contratos. (...)

7. Podrán no publicarse determinados datos relativos a la celebración del contrato cuando se considere, justificándose debidamente en el expediente, que la divulgación de esa información puede obstaculizar la aplicación de una norma, resultar contraria al interés público o perjudicar intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas o la competencia xxxx entre ellas, o cuando se trate de contratos

declarados secretos o reservados o cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislación vigente, o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado y así se haya declarado de conformidad con lo previsto en la letra c) del apartado 2 del artículo 19.

En todo caso, previa la decisión de no publicar unos determinados datos relativos a la celebración del contrato, los órganos de contratación deberán solicitar la emisión de informe por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno a que se refiere la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, en el que se aprecie si el derecho de acceso a la información pública prevalece o no frente a los bienes que se pretenden salvaguardar con su no publicación, que será evacuado en un plazo xxxxxx xx xxxx días.

No obstante, lo anterior, no se requerirá dicho informe por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en caso de que con anterioridad se hubiese efectuado por el órgano de contratación consulta sobre una materia idéntica o análoga, sin perjuicio de la justificación debida de su exclusión en el expediente en los términos establecidos en este apartado”.

Tanto la obligación general del sector público de hacer publicidad de los contratos suscritos, como la previsión de que, excepcionalmente, parte de la información que debe publicarse en el anuncio de formalización de los contratos se pueda omitir, si su difusión es contraria los intereses públicos, la seguridad del Estado, el cumplimiento de las leyes o los intereses comerciales legítimos y la protección de la xxxx competencia, ya estaban previstas en el anterior Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, en su artículo 153. Por lo tanto, la actualmente vigente LCSP, en su artículo 154.7, se limita a reproducir la regulación anterior en cuanto a los supuestos tasados en que puede fundamentarse la decisión administrativa de limitar la información a publicar sobre los contratos formalizados, si bien incorpora una garantía nueva y coherente con la entrada en vigor de la legislación de transparencia, al hacer preceptivo que el órgano independiente de garantía del derecho de acceso a la información pública se pronuncie y emita informe previo y preceptivo sobre si resulta justificada la limitación de la publicidad en el anuncio de formalización de los contratos de alguno de sus elementos, o si debe prevalecer el derecho de acceso a la información pública, de lo que se desprende que la sola concurrencia de alguno de los supuestos tasados del artículo 154.7 LCSP o, en lo que importa a este informe, que la mera invocación de un perjuicio en los intereses económicos de la administración adjudicadora o de la empresa adjudicataria, o la alegación de perjuicio en relación con sus competidores, no obliga a la Administración ni tiene el efecto automático de impedir la publicidad establecida como regla general en la legislación de contratación, del mismo modo que la sola declaración de confidencialidad de las condiciones del contrato por parte de la adjudicataria no tiene un efecto vinculante para la Administración, que está obligada a revisarla ya adecuarla al cumplimiento de las obligaciones legalmente impuestas en relación con la transparencia de la contratación del sector público.

3. La declaración de confidencialidad de la adjudicataria y el deber de reserva del órgano de contratación.

La adjudicataria del contrato objeto de informe defiende que "no se debería publicar ninguna parte” del contrato, porque es información que considera que debe ser confidencial entre las partes. Y dada esta declaración de confidencialidad de la adjudicataria, el Ayuntamiento xx Xxxxxx de Mar pide a la GAIP que dictamine sobre qué datos se pueden omitir en el anuncio de formalización del contrato "en cumplimiento de este deber legal de no divulgar información susceptible de perjudicar intereses comerciales de empresas privadas y/o constitución de un supuesto de competencia desleal ".

Lo primero que debe precisarse es que, como se ha establecido ya en el FJ anterior, ni la declaración de confidencialidad de la adjudicataria en relación con todo el contrato, ni la simple alegación de eventuales perjuicios económicos o de alteración de la libre competencia, no tienen el efecto coercitivo de impedir la publicidad legal del contrato que la Administración parece atribuirles, atendiendo al tenor literal de su escrito, y por tanto no generan de forma automática un deber jurídico de confidencialidad a la administración superior y excluyente del deber jurídico de transparencia de sus contratos que le imponen de forma expresa los artículos 154 LCSP y 13 LTIAPBG. Por el contrario, el eventual perjuicio de los intereses económicos privados, incluso cuando se acredite, debe ponderarse con el interés público en la transparencia de la contratación, teniendo en cuenta, además, que los elementos del contrato que la adjudicataria puede declarar como confidencial y que obligan al deber de reserva de los órganos de contratación no son de elección discrecional, ni pueden afectar a todo el contrato, como seguidamente se justificará.

La LCSP regula en su artículo 133 el deber reserva de los órganos de contratación en relación con la información que los licitadores, en el momento de presentar su oferta, hayan designado como confidencial, en estos términos:

"Artículo 133. Confidencialidad.

1. Sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación vigente en materia de acceso a la información pública y de las disposiciones contenidas en la presente Ley relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores, los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que estos hayan designado como confidencial en el momento de presentar su oferta. El carácter de confidencial afecta, entre otros, a los secretos técnicos o comerciales, a los aspectos confidenciales de las ofertas y a cualesquiera otras informaciones cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en ese procedimiento de licitación o en otros posteriores.

El deber de confidencialidad del órgano de contratación, así como de sus servicios dependientes no podrá extenderse a todo el contenido de la oferta del adjudicatario ni a todo el contenido de los informes y documentación que, en su caso, genere directa o indirectamente el órgano de contratación en el curso del procedimiento de licitación. Únicamente podrá extenderse a documentos que tengan una difusión restringida, y en ningún caso a documentos que sean públicamente accesibles.

El deber de confidencialidad tampoco podrá impedir la divulgación pública de partes no confidenciales de los contratos celebrados, tales como, en su caso, la liquidación, los plazos finales de ejecución de la obra, las empresas con las que se ha contratado y subcontratado, y, en todo caso, las partes esenciales de la oferta y las modificaciones posteriores del contrato, respetando en todo caso lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.

2. El contratista deberá respetar el carácter confidencial de aquella información a la que tenga acceso con ocasión de la ejecución del contrato a la que se le hubiese dado el referido carácter en los pliegos o en el contrato, o que por su propia naturaleza deba ser tratada como tal. Este deber se mantendrá durante un plazo de cinco años desde el conocimiento de esa información, salvo que los pliegos o el contrato establezcan un plazo mayor que, en todo caso, deberá ser definido y limitado en el tiempo.”

De entrada, hay que destacar que este precepto se inicia con una remisión a las obligaciones de publicidad derivadas de la legislación de transparencia y acceso a la información pública, y de la publicidad de los contratos en el perfil del contratante establecidos en los artículos 63 y 154 LCSP, a las que debe condicionarse la confidencialidad declarada por los licitadores. Por tanto, tal y como se establece en su inicio el artículo 133.1 LSP, la confidencialidad de aspectos de la oferta solicitada por los licitadores debe entenderse "sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación vigente en materia de acceso a la información pública "

En segundo lugar, la ley exime de forma expresa al órgano de contratación de su deber de confidencialidad cuando la declaración de confidencialidad abarque todo el contenido del contrato (“El deber de confidencialidad del órgano de contratación, así como de sus servicios dependientes, no se puede extender a todo el contenido de la oferta del adjudicatario”) y expresamente establece que dicha declaración de confidencialidad hecha por el licitador no podrá impedir la divulgación pública de aquellas partes del contrato que nunca pueden ser tratadas como confidenciales, como la liquidación, los plazos de ejecución, la identidad de los adjudicatarios y de los subcontratistas, y las partes esenciales de la oferta económica, lo que incluye, singularmente, el precio (“el deber de confidencialidad tampoco puede impedir la divulgación pública de partes no confidenciales de los contratos suscritos, como, en su caso, la liquidación, los plazos finales de ejecución de la obra, las empresas con las que se ha contratado y subcontratado, y, en todo caso, las partes esenciales de la oferta y las modificaciones posteriores del contrato”).

Conforme a lo expuesto, resulta contraria x xxx la pretensión de la adjudicataria de extender la confidencialidad a todo el contrato, como también lo sería pretender que se mantenga en la confidencialidad el precio del contrato, que es un elemento esencial de la oferta económica, y en consecuencia, el órgano de contratación (el Ayuntamiento xx Xxxxxx de Mar) no queda sometido al deber de confidencialidad de esta información, por más que la adjudicataria así lo reclame.

La declaración de confidencialidad de la oferta realizada por el licitador, pues, no puede contravenir la LTAIPBG ni la LCSP, y debe concretarse en otros aspectos de la oferta que no sean de obligada publicación; se trataría, básicamente, de los secretos técnicos (know how técnico o tecnológico) o comerciales (lista de clientes, por ejemplo) o la información cuya divulgación pueda falsear la competencia xxxx entre empresas. Seguidamente analizaremos la aplicación de cada uno de estos supuestos al caso.

Para que una información pueda considerarse un secreto empresarial (categoría que abarcaría el secreto comercial y el secreto técnico a que se refiere el artículo 133 LCSP), es necesario que reúna los requisitos (todos ellos, y no sólo alguno) que se establecen en el artículo 1 de la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de secretos empresariales, que transpone al derecho interno la Directiva (UE) 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 xx xxxxx de 2016, relativa la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas:

"Artículo 1

(…) los efectos de esta Ley, se considera secreto empresarial cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, el científico, el industrial, el comercial, el organizativo o el financiero, que cumpla las siguientes condiciones:

a) Ser secreto, en el sentido de que, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, no es conocido generalmente por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información o conocimiento en cuestión, ni fácilmente accesible para ellas;

b) tener un valor empresarial, ya sea real o potencial, precisamente debido a que es secreto, y

c) haber sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerlo en secreto. "

Esta norma interna, así como la europea que transpone, reproducen el artículo 39 del Acuerdo sobre las Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), adoptado en el marco de la Organización Mundial del Comercio (OMC), que se aprobó mediante la Decisión 94/800/CE del Consejo, de 22 de diciembre de 1994, relativa a la suscripción en nombre de la Comunidad Europea, con respecto a los temas de su competencia, de los acuerdos resultantes de las negociaciones multilaterales de la Ronda Uruguay (1986-1994). La finalidad de estas normas es proteger la divulgación

o el uso ilícito de aquella información que no sea generalmente conocida en el sector (ni en su conjunto ni en las partes que la componen), ni fácilmente accesible; que tenga un valor comercial precisamente por su carácter secreto,

Tal y como manifiesta expresamente el preámbulo de la Ley 1/2019, de 19 de febrero, de secretos empresariales, “esta definición xx xxxxxxx empresarial no abarca la información de escasa importancia, como tampoco la experiencia y las competencias adquiridas por los trabajadores durante el normal transcurso de su carrera profesional ni la información que es de conocimiento general o fácilmente accesible en los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información en cuestión".

Pues bien, de la sola alegación hecha por la adjudicataria de que el contrato contiene información metodológica sobre sus procesos internos que otorgaría una ventaja a sus competidores no se desprende que se pueda catalogar esta información xx xxxxxxx empresarial que merezca tal protección legal. De todas formas, le corresponde a la adjudicataria que pretende la omisión del deber legal de publicidad del contrato justificar en qué y por qué sus intereses económicos se ven ilegítimamente perjudicados por el cumplimiento de las obligaciones legales de transparencia contractual del sector público, y esta justificación no se ha hecho, más allá de la vaga e inconcreta invocación de un perjuicio económico, que no se ha concretado ni cuantificado, derivado de la divulgación de una información que, lejos de ser un secreto empresarial, que la adjudicataria debió prever y aceptar des del momento en que contrató con una Administración pública y se sometió al marco legal de la contratante.

Por lo tanto, no puede reconocerse a la adjudicataria una expectativa legítima de mantener este contrato enteramente en la esfera de la confidencialidad y fuera de las obligaciones de publicidad legalmente establecidas y aplicables (Anexo III de la LCSP en relación con el artículo 154 LCSP, y artículo 13.1.2 LTAIPBG), ni siquiera derivada de las propias estipulaciones contractuales, ya que lo que se prevé en la cláusula 17ª del contrato son obligaciones de confidencialidad que se imponen a la adjudicataria, y no al Ayuntamiento, y que no hacen referencia al carácter confidencial de las estipulaciones del propio contrato, sino a la confidencialidad que la adjudicataria debe mantener en relación con la información que el Ayuntamiento le proporcione para la realización de su servicio de asesoramiento.

Así pues, la pretensión de la adjudicataria de que todas las estipulaciones del contrato se consideren confidenciales y por ello se le excluya del régimen de publicidad exigido por las leyes, no encuentra fundamento jurídico que la ampare. En este sentido, cabe desestimar de plano su alegación 5, en la que expresa que habitualmente firma acuerdos de no divulgación con diversas entidades y/o con sus empresas o filiales matrices, y que la publicidad del contrato que aquí se informa podría dejarla fuera de algunos de estos acuerdos "y éste es un riesgo que no está dispuesta a correr". La publicación del anuncio del contrato es un obligación legal preexistente y directamente aplicable al caso, y por tanto, si la adjudicataria no está dispuesta a correr el riesgo de quedar excluida de otros acuerdos de confidencialidad que pueda haber

firmado con otros clientes o empresas del ámbito privado a causa de la publicidad legalmente exigida de los contratos con el sector público, lo que debe hacer es no contratar con las administraciones y mantenerse siempre en la esfera del derecho privado, en el que podrá establecer y mantener estas condiciones, si quiere.

Lo mismo cabe decir de la alegación 4 de la adjudicataria, cuando afirma que "es una empresa privada y, por tanto, sus contratos, no están habitualmente sometidos a escrutinio público". Cuando actúe con otras empresas privadas, efectivamente, no estará sometida al escrutinio público, pero cuando contrate con administraciones públicas deberá atenerse a las obligaciones de transparencia legalmente establecidas para el sector público.

4. La competencia xxxx de empresas

Alega la adjudicataria (punto 2 de su escrito de alegaciones) que la publicidad del contrato daría a sus competidores un conocimiento importante sobre sus procesos internos, permitiéndoles competir con más eficacia con ella, "sin otorgarle una ventaja competitiva similar derivada del conocimiento de los procesos internos de sus competidores".

El perjuicio en la competencia xxxx entre empresas es uno de los supuestos tasados que pueden justificar la no publicación de alguno de los elementos del anuncio de formalización del contrato, de acuerdo con el artículo 154.7 LCSP, por lo que deberá determinarse si, en este caso, concurre este supuesto y, si es así, si la protección de esta competencia xxxx perjudicada por la publicidad de alguno de los elementos del anuncio de formalización del contrato debe ponderarse prevalente e imponerse al interés público que se protege con la publicidad la formalización de los contratos públicos.

El falseamiento de la competencia o la competencia desleal se produce con la utilización comercial de conductas prohibidas por la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, que tienen por finalidad el engaño o la coacción de las personas consumidoras, o bien con la imposición abusiva desde una posición empresarial dominante de condiciones o precios, o con los acuerdos o prácticas entre empresas con el fin de pactar precios de manera que se restrinja la libre competencia en un mercado. No parece, pues, ni se justifica por la adjudicataria, que la divulgación de los elementos del anuncio del contrato (procedimiento, objeto, precio, adjudicador y adjudicatario) sea información que perjudique la xxxx competencia o que altere de forma ilegítima las condiciones de libre competencia de las empresas, sino que, precisamente, es en atención a la garantía de la libre competencia en la concurrencia a contratos públicos que se establece el régimen de transparencia y de publicidad de los elementos básicos de los contratos adjudicados por el sector público (artículos 13 LTAIPBG y 154 LCSP).

Y ello es especialmente relevante en este caso, en que el contrato se ha adjudicado por un procedimiento negociado sin publicidad, por razones técnicas y de derecho de exclusividad, y por tanto, no en condiciones de libre competencia, por lo que debe presuponerse que no existen tales competidores.

El artículo 168 LCSP regula este supuesto en su apartado a.2:

“Artículo 168

Los órganos de contratación podrán adjudicar contratos utilizando el procedimiento negociado sin la previa publicación de un anuncio de licitación únicamente en los siguientes casos:

a) En los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios, en los casos en que: (...)

2.º Cuando las obras, los suministros o los servicios solo puedan ser encomendados a un empresario determinado, por alguna de las siguientes razones: que el contrato tenga por objeto la creación o adquisición de una obra de arte o representación artística única no integrante del Patrimonio Histórico Español; que no exista competencia por razones técnicas; o que proceda la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial.

La no existencia de competencia por razones técnicas y la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial solo se aplicarán cuando no exista una alternativa o sustituto razonable y cuando la ausencia de competencia no sea consecuencia de una configuración restrictiva de los requisitos y criterios para adjudicar el contrato.”

La utilización de este procedimiento por parte de la Administración, pues, presupone que la adjudicataria no debió competir con ninguna otra empresa para adjudicarse el contrato dado que no existe otra empresa que razonablemente pueda prestar ese mismo servicio, bien sea por razones técnicas o de exclusividad, por lo que difícilmente se puede argumentar ahora por la adjudicataria que se favorecería a sus competidores -inexistentes- que se divulgara ese contrato, siendo que, precisamente, se le ha adjudicado sin pública concurrencia por la ausencia de competidores.

Bien al contrario, considerando que en este procedimiento de contratación se ha omitido el anuncio de licitación, se hace más necesaria que nunca la publicación del anuncio de formalización del contrato, con toda la información establecida en el Anexo III LCSP, para permitir el escrutinio público de que concurren las circunstancias que justifican la contratación por un procedimiento sin concurrencia.

En todo caso, debe recordarse que lo que es objeto de este informe es el anuncio de formalización del contrato, y ninguno de sus elementos x xxxxxx conforme al Anexo III LCSP debe contener información sobre procesos internos que pueda debilitar la posición de la adjudicataria en relación con eventuales competidores que pueda tener en otras licitaciones con pública concurrencia, más allá de la alegación que se hace en relación con el precio del contrato, que seguidamente se analizará.

5. El perjuicio en los intereses comerciales legítimos.

En el punto 3 de sus alegaciones, la adjudicataria defiende que el contrato contiene términos negociados exclusivamente entre las partes y en relación con el proyecto objeto del contacto, condiciones que la adjudicataria no puede ofrecer ni aceptar sistemáticamente con otras partes y proyectos, y por tanto, alega que la perjudicaría económicamente que se dieran a conocer estas condiciones, ya que "los clientes potenciales podrían creer que también se les deberían aplicar estos términos o términos similares", por lo que su publicación privaría a la adjudicataria de su capacidad de negociar libremente los términos de sus futuros acuerdos. Deberá, pues, analizarse si este eventual perjuicio de los intereses comerciales invocado por la empresa adjudicataria puede justificar que se acuerde una excepción a un régimen de publicidad de los contratos públicos establecido como regla general por ley.

El artículo 154.7 LCSP prevé que la Administración pueda acordar la omisión del régimen general de publicidad de determinada información sobre los contratos suscritos, si esta difusión puede perjudicar "los intereses comerciales legítimos de las empresas públicas o privadas". Como los otros supuestos recogidos en este artículo, la concurrencia de este supuesto no comporta la exclusión automática de la publicidad de los elementos del anuncio que se aleguen como contrarios a los intereses comerciales, sino que deberá ponderarse si la protección de estos intereses económicos perjudicados debe prevalecer sobre la protección del interés público en la transparencia de los contratos del sector público y del derecho de acceso a la información pública, legalmente garantizados.

Ciertamente, a la empresa le puede convenir, como alega, no divulgar las condiciones económicas con las que ha acordado previamente prestar su servicio a otros clientes, para negociar con plena libertad las condiciones económicas con los futuros clientes, y es libre de hacerlo así cuando contrate con el sector privado. Pero cuando contrata con el sector público, debe saber que su estrategia comercial no se puede imponer a las obligaciones de transparencia que la ley impone a las administraciones y que exigen que se difundan, en régimen de publicidad activa, los elementos esenciales de los contratos formalizados por el sector público, y su precio en concreto (artículo 13.1.d LTAIPBG), en atención al interés general existente en la aplicación del marco legal de publicidad y transparencia en la contratación pública, establecido como mecanismo de prevención de la corrupción, así como el interés público prevalente en “la garantía de la rendición de cuentas y de la responsabilidad en la gestión pública” que el articulo 1.2 LTAIPBG establece como objeto y finalidad de la legislación de transparencia.

La publicación del anuncio de formalización del contrato –que incluye el precio del contrato--, y la difusión en el portal de transparencia en régimen de publicidad activa de los contratos formalizados por el sector público, indicando su precio, son obligaciones establecidas por la legislación de contratos del sector público y por la de transparencia y acceso a la información pública, respectivamente. El legislador, pues,

ha establecido que existe un interés público superior en que se dé máxima difusión a esta información, lo que justifica que deba divulgarse proactivamente y públicamente para que cualquiera tanga acceso a ella. Este interés público, pues, por expresa determinación del legislador, se pondera prevalente a los derechos privados y debe sobreponerse a los intereses económicos alegados por la adjudicataria.

Por otra parte, la empresa adjudicataria no ha aportado ninguna concreción ni justificación mínimamente motivada de este perjuicio económico que se derivaría de la publicidad del precio del contrato. Hay que recordar, en este sentido, que corresponde a quien pretende la excepción del régimen legal de publicidad motivar y justificar suficientemente que debe prevalecer su interés particular por encima del interés general en el acceso a la información pública y la transparencia de los contratos públicos, y acreditar cuál es el perjuicio real y directo (no potencial, ni inconcreto) que se derivaría de su difusión, lo que no ha hecho.

En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS 3530/2017- ECLI:ES:TS:2017:3530), juzgando insuficiente la sola invocación del perjuicio en los intereses económicos o comerciales y recordando que corresponde a quien lo invoca para limitar o excluir información pública del alcance de la ciudadanía (el artículo 14.1.h de la ley básica 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, prevé que pueda actuar como límite al acceso) aportar información que acredite y concrete este perjuicio; y que ni la administración ni los particulares afectados tienen la potestad discrecional de limitar el acceso a la información pública, que se configura legalmente como un derecho reconocido de forma amplia, contrariamente a los límites al acceso, que por expresa previsión legal deben aplicarse con carácter restrictivo:

“QUINTO.- En cuanto a la limitación del acceso a la información prevista en el artículo 14.1.h/ de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre (cuando el acceso a la información suponga un perjuicio para los intereses económicos y comerciales ), ya hemos señalado que las limitaciones contempladas en el artículo 14 de la Ley 19/2013, lo mismo que sucede con las causas de inadmisión de solicitudes de información que enumera el artículo 18, deben ser interpretadas de forma estricta y partiendo de la premisa de que el derecho de acceso a la información aparece configurado en nuestro ordenamiento con una formulación amplia, de manera que solo son aceptables las limitaciones que resulten justificadas y proporcionadas.

Claramente lo deja así señalado el artículo 14.2 de la Ley 19/2013 cuando dispone:

<< (...) 2. La aplicación de los límites será justificada y proporcionada a su objeto y finalidad de protección y atenderá a las circunstancias del caso concreto, especialmente a la concurrencia de un interés público o privado superior que justifique el acceso >>.

Por tanto, la posibilidad de limitar el derecho de acceso a la información no constituye una potestad discrecional de la Administración -o, en este caso, de la Corporación RTVE-, pues hemos visto que aquél es un derecho reconocido de forma amplia y que sólo puede ser limitado en los casos y en los términos previstos en la Ley.

Partiendo de esas premisas, y centrándonos en la concreta limitación prevista en el artículo 14.1.h/ de la Ley 19/2013, lo cierto es que en el caso que nos ocupa no ha quedado justificado que el acceso a la información solicitada pudiese suponer perjuicio para los intereses económicos y comerciales.

No se cuestiona aquí que la Corporación RTVE sea un operador que concurre en un mercado competitivo como es el audiovisual; pero, aceptando ese dato, no ha quedado justificado que facilitar información sobre los gastos efectuados para participar en el festival de Eurovisión 2015 pueda acarrear un perjuicio para los intereses económicos y comerciales, teniendo en cuenta que no se pide información sensible sobre el funcionamiento interno de la Corporación, ni sobre su sistema de producción de programas o estructura de costes; y la solicitud ni siquiera se refiere a un programa de producción propia.

En definitiva, no se alcanza a comprender, ni se ha intentado justificar por la recurrente, en qué forma la facilitación de esa información puede perjudicar los intereses comerciales de RTVE o favorecer a sus competidores en el mercado audiovisual.

Siendo ese así, no cabe aceptar una limitación que supondría un menoscabo injustificado y desproporcionado del derecho de acceso a la información.

SEXTO. - (...)

Asimismo, la posibilidad de limitar el derecho de acceso a la información no constituye una potestad discrecional de la Administración o entidad a la que se solicita información, pues aquél es un derecho reconocido de forma amplia y que sólo puede ser limitado en los casos y en los términos previstos en la Ley; de manera que limitación prevista en el artículo 14.1.h/ de la Ley 19/2013 no opera cuando quien la invoca no justifica que facilitar la información solicitada puede suponer perjuicio para los intereses económicos y comerciales.”

De acuerdo con lo expuesto, no puede admitirse que el interés económico privado de la empresa adjudicataria en que no se difundan los honorarios que percibe por la prestación del servicio contratado por el Ayuntamiento xx Xxxxxx de Mar deba prevalecer sobre el derecho de la ciudadanía a conocer los términos y condiciones económicas en que la Administración ha contratado un servicio, ni que deba imponerse este interés económico particular al interés general y público en la transparencia de la actividad contractual de las administraciones como garantía de la rendición de cuentas de los poderes públicos, máxime teniendo en cuenta que el contrato se ha adjudicado por un procedimiento negociado sin publicidad y que no se han acreditado ni cuantificado los perjuicios alegados.

La Administración contratante, por su parte, considera que perjudicaría a sus intereses económicos la divulgación del proyecto de ocio concreto al cual hace referencia el plan de implementación objeto del contrato, ya que ello podría perjudicar su posición en la competencia con otros municipios turísticos de la zona. Esta Comisión considera adecuado, con base a esta alegación, que no se divulgue el proyecto

concreto de ocio que se está evaluando implementar, si bien determina que el anuncio de formalización del contrato deberá informar de que su objeto es la contratación del servicio de asesoramiento relacionado con la elaboración de un plan de implementación de un proyecto de ocio.

6. Conclusión

Debe concluirse de lo expuesto que ni la declaración de confidencialidad de la adjudicataria, ni la invocación de los perjuicios económicos de la adjudicataria ni del perjuicio en la xxxx competencia, justifican que se omita el anuncio de formalización del contrato, que deberá publicarse informando todos los campos detallados en el Anexo III LCSP.

En relación con el objeto del contrato, se considera adecuado que el anuncio lo describa como "servicio consistente en la elaboración de un plan de implantación de un proyecto de ocio en Lloret de Mar".

Conforme a lo expuesto, al amparo del artículo 154.7 LCSP, esta Comisión, reunida en Pleno el 14 de enero de 2020,

INFORMA que no resulta justificada la exclusión del anuncio de formalización del contrato entre el Ayuntamiento xx Xxxxxx de Mar y FORREC Ltd., y que debe prevalecer el derecho de acceso a la información sobre los intereses económicos alegados por la adjudicataria, por lo que la Administración debe publicar íntegramente el anuncio de formalización del contrato de acuerdo con el Anexo III de la LCSP y en los términos establecidos en este informe.

Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Presidenta