LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

Por Xxxx Xxxx Delgue1

Resumen: La duración del contrato de trabajo y la terminación del mismo son temas centrales del Derecho del Trabajo, en los que convergen el interés del empleador de poder actuar con suficiente libertad a la hora de acordar o poner fin al vínculo laboral, y la preocupación del trabajador, para quien la estabilidad en el trabajo significa la seguridad xxx xxxxxxx, que en la mayoría de la veces es su única fuente de sustento. En este trabajo transitaremos a través de las diversas formas de terminación del vínculo laboral – desde la perspectiva del derecho uruguayo, aunque apuntando a ideas aplicables a otros sistemas jurídicos – y nos detendremos en especial en aquellas modalidades de terminación del contrato (abandono, renuncia y despido) que dependen de la sola voluntad de una de las partes. También se abordará el criterio de la inconducta del trabajador como eximente de la responsabilidad del empleador de abonar indemnizaciones en caso de terminación del contrato de trabajo.

Palabras claves: terminación del contrato, renuncia, abandono, despido, inconducta del trabajador

1. INTRODUCCION

Nos honra haber sido invitados a participar en esta publicación de homenaje al distinguido juslaboralista chileno, Profesor Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, especialmente estimado en mi país. El tema elegido para este tributo es por demás central en el derecho del trabajo, porque señala la confrontación entre el interés del empleador de poder actuar con suficiente libertad a la hora de acordar o poner fin al vínculo laboral, y la preocupación del trabajador,

1 Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social y Catedrático de Relaciones Laborales de la Facultad de Derecho - Universidad de la República (Uruguay); Miembro de número de la Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

para quien la estabilidad en el trabajo significa la seguridad xxx xxxxxxx que mucha veces es su única fuente de sustento.

Como es notorio el Derecho del trabajo procura extender en el tiempo el contrato, ya sea a través del juego del principio de la continuidad, ya sea con reglas que impiden al empleador rescindir el contrato o le imponen indemnizaciones a los efectos que le sea gravosa una rescisión inmotivada del vínculo, ya sea finalmente construyendo conjuntamente con la seguridad social una serie de amortiguadores que extienden los tiempos de suspensión del contrato, para evitar la finalización del vínculo.

Con relación al principio de la continuidad recordemos que el mismo expresa la tendencia del derecho laboral de atribuirle la más larga duración a la relación laboral, porque para el trabajador la estabilidad en su relación laboral le da seguridad. Son conocidas las proyecciones que Plá Xxxxxxxxx atribuye al mismo y que aquí nos limitamos a recordar: a) preferencia por los contratos de duración indefinida sobre los contratos a término; b) amplitud para admitir transformaciones del contrato (jus variandi); c) conservación del contrato pese a incumplimientos y nulidades; d) resistencia a la rescisión patronal; e) las interrupciones son tomadas como suspensiones; f) prolongación del contrato pese a la sustitución del empleador2.

Sin perjuicio de esta reflexión inicial, existen diversas formas de extinción del contrato que no siempre pasan por decisiones del empleador o por la voluntad de poner fin al vínculo laboral.

A los efectos de ordenar las causas de extinción del contrato de trabajo, dividiremos las mismas en tres vertientes: a) la extinción del contrato por mutuo acuerdo; b) las causas generales de finalización del contrato; y c) las causas típicas de extinción del vínculo laboral

II. LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO POR MUTUO ACUERDO

II.1. Contrato por tiempo indefinido

El contrato de trabajo por tiempo indefinido, originalmente pactado para perdurar en el tiempo, puede si embargo extinguirse en cualquier momento si así lo acuerdan las partes.

2 XXX XXXXXXXXX, Xxxxxxx, Los Principios del Derecho del Trabajo, 3a Edición, Buenos Aires, 1998, p. 223 y ss.

La extinción sigue los criterios consignados en la normativa civilista de la terminación de los contratos por mutua decisión de las partes. La particularidad del vínculo laboral, que contrapone un contratante fuerte (el empleador) con un contratante débil (el trabajador), solo obliga al intérprete a verificar si existió realmente un acuerdo mutuo de ambas, es decir si el consentimiento extintivo del trabajador no obedeció a presiones indebidas. Las reflexiones sobre el punto son análogas a la cuestión de la renuncia del trabajador, que examinaremos más adelante.

El mutuo acuerdo que pone fin al contrato de trabajo no necesariamente debe ser expreso. La actitud de las partes posterior a la extinción, la no reclamación por ninguna de ellas sobre efectos indeseados del contrato, puede ser la manifestación de un acuerdo tácito. De todos modos, en la materia laboral todo lo que esté referido a la extinción del vínculo debe ser mirado con cierta prevención, por lo tanto el acuerdo escrito sigue siendo un eficaz elemento de prueba a la hora de controvertirse la existencia de ese acuerdo que pone fin al contrato.

Xxx Xxxxxxxxx recuerda que el contrato de trabajo puede prever de antemano el derecho de una sola de las partes de rescindirlo, sin derecho a indemnización, aunque limitadamente a un período de tiempo definido. Es el caso del contrato a prueba, en que cada parte autoriza a la otra a rescindir unilateralmente el vínculo. Pero esta situación no debe confundirse con la rescisión por mutuo acuerdo, en que las partes conjuntamente toman la decisión.

II. 2. Contrato de duración determinada

El contrato puede también tener un momento de extinción acordado entre las partes al momento de suscribirlo, y en estos casos ya no estaremos en presencia de un contrato por tiempo indefinido, sino ante un contrato de duración determinada. La característica de los contratos temporales es que su extinción es pactada de antemano (esa extinción puede estar indicada por una fecha cierta o condicionada por el cumplimiento de una tarea o una obra) y la consecuencia principal es que el contrato pierde las garantías de una mayor o menor estabilidad.

La extinción natural del contrato temporal se produce por vencimiento del plazo pactado por las partes o por cumplimiento de la obra acordada. Es criterio firme que al no existir

propiamente un despido, tampoco se genera un derecho del trabajador a la consiguiente indemnización.

Cuando en cambio una de las partes pone fin ante tempus al contrato temporal, surge la cuestión de determinar las responsabilidades por no haber cumplido con el pacto pactado.

El caso plantea una ulterior dificultad cuando estamos ante un contrato de obra con fecha de terminación incierta, situación muy común en la industria de la construcción. Como ha expresado Xxx Xxxxxxxxx, en este caso - en que la extinción del contrato se produce por avance de obra - debe entenderse por terminación "no la totalidad objetiva proyectada por el empleador sino la parte que subjetivamente corresponda al respectivo trabajador dentro de aquella"3

En Uruguay como ha expresado el Tribunal de Apelaciones del Trabajo (en adelante individualizaremos como TAT los tribunales uruguayos en materia laboral) de 3º Turno (Sent. Nº 398 de 5.11.2007), el contrato para obra determinada con plazo incierto “es por el tiempo que sean necesarios los servicios del contratado y sabido es que el empleador tiene la facultad de decidir en base a la dinámica de la obra, qué trabajadores se mantienen y quiénes cesan, y en el caso, quedó claro que el cese del actor obedeció al desarrollo normal de la obra en contracción... No debe estarse a la finalización de la obra en su totalidad, sino de las tareas para las cuales fue contratado, y atendiendo a su categoría de peón es evidente que no todos van a cesar al mismo tiempo, aunque sí fueron varios los cesados en esa oportunidad. También quedó claro que no ingresaron nuevos peones luego de la desvinculación del actor”4. Xxxx también señalarse que la jurisprudencia en forma constante ha sostenido la necesidad de que sea el empleador – en los casos del contrato con plazo incierto - quien pruebe el agotamiento del término. Así lo recuerda el TAT 1° en Sent. N° 19 del 12.3.985.

En cambio la rescisión unilateral y anticipada de un contrato temporal con plazo cierto, doctrina y jurisprudencias coinciden que corresponderá la reparación del daño producido por quien rescindió el pacto. Xxxxxxxx y Xxxxxxxxx han señalado que nada excluye que el trabajador pueda ser responsabilizado por la ruptura ante tempus del vínculo, aunque consideramos que deberá examinarse con criterios de razonabilidad los elementos vinculados con la fungibilidad

3 Xxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, Curso... cit., T.II, V. I, pp. 200 y 201.

4 Anuario de Jurisprudencia Laboral (en adelante individualizaremos los anuarios con la signa AJL) 2007, caso 140.

5 AJL 1998, caso 149.

de la tarea, la retribución, el grado de responsabilidad y la importancia que tenía para la contraparte la conservación del vínculo. En efecto no podrá juzgarse con la misma medida la rescisión anticipada de un contrato de obra por parte de un peón de la construcción, que la de un técnico altamente especializado en el que la empresa invirtió para capacitarlo y quiso con el contrato temporal asegurarse una legítima recompensa de la inversión asumida.

En cuanto a la liquidación del daño, los criterios difieren en doctrina y jurisprudencia.

Xxxxxxxx y Xxxxxxxxx enumeran cuatro distintos criterios para la liquidación del daño por ruptura ante tempus:

a) aplicación de la indemnización por despido prevista por las leyes de 1944, equiparando la ruptura anticipada al despido común en caso de contrato por tiempo indefinido.

b) aplicación de las reglas del derecho civil en materia indemnizatoria.

c) aplicación de un mecanismo combinado, que deja a opción del trabajador solicitar cualquiera de las dos indemnizaciones anteriores.

d) posibilidad de una reparación acumulativa, es decir indemnización por despido más resarcimiento por daños y perjuicios6.

Los tres primeros criterios han sido aplicados alternativamente en nuestra jurisprudencia, mientras que el cuarto se ha planteado en la práctica judicial, cuando el trabajador fundamenta la solicitud de la indemnización por despido como un piso mínimo legal, que en caso de no cubrir la totalidad del daño, acumula con la solicitud de daños y perjuicios7.

Corresponde indicar que la Suprema Corte de Justicia ha aplicado el criterio de los daños y perjuicios del derecho común. En Sent. N° 403 del 9.12.97 expresa que la liquidación del daño patrimonial deberá hacerse según los criterios de la reparación integral del daño (arts. 1329 y ss. del Código Civil): deberá cuantificarse el daño producido por la rescisión ante tempus, pero al mismo tiempo deberán descontarse las sumas que el trabajador hubiera percibido en otros trabajos durante el período a considerar8.

6 XXXXXXXX, Xxxxxxxxx y XXXXXXXXX, Xxxxxxxx, La ruptura ante tempus del contrato de temporada por el empleador, en rev. Xxxxxxx Xxxxxxx, Xx 000, Xxxxxxxxxx 0000, pp. 155, 156 y 162.

7 Ver AJL 1996-1997, caso 1651; AJL 1996-1997, caso 312; AJL 1996-1997, caso 469; AJL 1996-1997, caso 1652;

AJL 1993, caso 183; AJL 1996-1997, caso 469.

8 AJL 1996-1997, caso 468.

III. EXTINCIÓN DEL CONTRATO POR CAUSAS INDEPENDIENTES DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES

El contrato de trabajo – ya sea por tiempo indefinido o con duración determinada – está destinado a cumplirse durante el plazo del contrato (contrato a término) o a perdurar sin plazo en el tiempo (contrato por tiempo indefinido). Sin perjuicio de ellos, diversas causas – que no derivan de la voluntad unilateral de las partes - pueden poner fin al mismo.

Es importante estudiar la existencia de estas causas extintivas, porque en el caso que sean motivo legítimo de extinción del contrato, el empleador no deberá la indemnización por despido (si el contrato es por tiempo indeterminado) o ninguna parte deberá reparar el daño (si estamos ante una extinción ante tempus del contrato).

Señalaremos a continuación las causas más recurrentes de extinción del contrato, recordando obviamente que la lista no es taxativa:

A. La muerte del trabajador. Siendo que el contrato de trabajo es de carácter personalísimo, la muerte del trabajador poner fin al mismo. Aún en el caso poco común que una familiar del trabajador comience a trabajar en lugar del fallecido, el contrato del primero de extingue y nacerá un nuevo contrato con el trabajador que lo remplace.

B. La muerte del empleador. En principio la muerte del empleador no extingue el contrato de trabajo. Los argumentos que justifican dicha conclusión son:

a) El contrato de trabajo es intuitu personae solo con relación al trabajador: es la muerte de éste y no la de su empleador, la que pone fin al contrato.

b) Como acontece en otras hipótesis de continuidad del contrato (sucesión de empresa, subrogación del empleador, etc.), el vínculo sigue con los sucesores, quienes pueden interrumpirlo, aunque para ello deberán abonar la indemnización por xxxxxxx.

c) El trabajador que ingresa a trabajar para un empleador – aùn en el caso de que el vínculo se refiera a labores domésticas o de atención de salud o de secretaría – sin ningún estipulación contractual que establezca claramente términos o condiciones u obras, celebra un contrato por tiempo indefinido como cualquier contrato típico del derecho del trabajo. El contrato por tiempo indefinido no tiene términos, no puede mutar su naturaleza de indefinido a “por tiempo determinado”, por el hecho que se produzca la muerte del empleador. Confirman

esta posición Xxxxxx Xxxx y Casas Xxxxxxxx, para quienes la decisión de prescindir de los servicios de los trabajadores de la persona fallecida es un motivo justificado para extinguir el vínculo, pero al ser independiente de la voluntad del trabajador, se vuelve indemnizable9.

Posición contraria ha sostenido el Tribunal de Apelaciones de 2º Turno, que entiende que la muerte del empleador pone fin al contrato de trabajo, sin que exista despido (y por lo tanto pago de la indemnización al trabajador) “por ausencia del objeto y sujeto empleador”10

C. La destrucción de la empresa, el caso fortuito y la fuerza mayor. A diferencia de opiniones divergentes del pasado, hoy doctrina y jurisprudencia consideran que la destrucción de la empresa producida por una calamidad (terremoto, incendio, naufragio de un buque, etc.) – aún derivante del caso fortuito o fuerza mayor - no pone de por sí fin al contrato de trabajo. La empresa deberá buscar nuevas formas de asegurar la prosecución del contrato, y en caso de no poderlo hacer, deberá abonar al trabajador la indemnización por despido. Se considera que la existencia de la empresa – como la vida del empleador – es una situación ajena al trabajador. Aunque excepcionales, el caso fortuito y la fuerza mayor son situaciones previsibles en todo emprendimiento productivo (y como tales normalmente pueden asegurarse). Esa previsibilidad

– estrechamente vinculada al riesgo de empresa – determina que el empleador pudo preverlo y por lo tanto deberá indemnizar al trabajador en caso que el hecho ponga fin al contrato.

Xxxxxxxxx, en posición recogida por la Suprema Corte de Justicia11, ha expresado que la prestación del servicio contra salario importa que existe una obligación de garantía del empleador al trabajador. Aquel que asume la mayor o menor ganancia, asume todo el riesgo, que involucra también la fuerza mayor, en tanto ésta viene a constituir un riesgo del empresario12. Concluye la Corte en la indicada sentencia que “la rescisión del contrato prevista, debe ser considerada como riesgo de la explotación que el patrono tomó exclusivamente a su cargo frente a los trabajadores, al convenirse entre las partes una retribución forfaitaire, por la

9 XXXXXX XXXX, Xxxxxx y XXXXX XXXXXXXX, Xxxxx Xxxxxx, Derecho del trabajo, 10ª Edición, Madrid 1988, p. 466)

10 TAT 2º, Sent. Nº 284 del 25.11.2008, en AJL 2008, c. 326.

11 Ver entre otras, la Sentencia Nº 380 de 23.10.2009, en AJL 2009, c. 305.

12 XXXXXXXXX XXXX, Xxxxxx, La fuerza mayor en el derecho del trabajo, Xxxxxxxxxx, 0000, pp. 107 y 108.

cual el trabajador renuncia a las ganancias eventuales de la empresa, pero queda al mismo tiempo, desvinculado de sus riesgos (cf. Rev. Der. Xxxxxxx, X. XXV, c. 366, p. 163)”13.

Debe por lo tanto concluirse que aunque el contrato de trabajo se concluya de hecho por una calamidad ocurrida a la empresa u otros hecho vinculado con la fuerza mayor o el caso fortuito, esa extinción no exime al empleador del pago de la indemnización por despido.

D. Incapacidad prolongada o permanente del trabajador por accidente, enfermedad común o profesional

Xxx Xxxxxxxxx recuerda que en general la incapacidad permanente o prolongada se equipara a la muerte del trabajador, en cuanto imposibilita que el mismo continúe desarrollando sus tareas14.

Por su parte Xxxxxxxxxxx ha expresado que la incapacidad del trabajador puede en un primer momento simplemente interrumpir la relación de trabajo; pero cuando esa incapacidad se consolida, como en las enfermedades incurables, e imposibilidad por tiempo indefinido de desempeñar las funciones por causas físicas o mentales, el contrato de trabajo se extingue sin derecho al pago de indemnizaciones15.

De todos modos corresponde señalar que la evolución de la seguridad social y la protección de las contingencias de la siniestralidad y enfermedad en el trabajo ha determinado una serie de amortiguadores a los efectos que el trabajador pueda conservar el puesto de trabajo durante el tiempo de su enfermedad o accidente, si existe una razonable expectativa de regresar a su trabajo habitual. A tal propósito corresponde recordar la previsión del art. 69 de la Ley Nº

16.074 de 10 de octubre de 1989 que, limitadamente al caso de los accidentes y enfermedades profesionales, expresa: “El trabajador, víctima de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, si así lo solicita, deberá ser readmitido en el mismo cargo que ocupaba, una vez comprobada su recuperación. Si el trabajador queda con una incapacidad permanente parcial, tendrá derecho a solicitar su reincorporación al cargo que ocupaba, si está en condiciones de desempeñarlo, o a cualquier otro compatible con su capacidad limitada”.

13 Sentencia Nº 380 de 23.10.2009, en AJL 2009, c. 305.

14 XXX XXXXXXXXX, Xxxxxxx, Curso…, T. I, V. 2, p. 233.

15 XXXXXXXXXXX Xxxxxx-Xxxx, Derecho del Trabajo, T. I, V. 2, 3ª Edición actualizada con la colaboración xx XXXXX, Xxxxxx, Montevideo, 2007, p. 231. En igual sentido el TAT 2º en Sent. 172 de 16.7.2008, en AJL 2008, c. 191.

E. La quiebra de la empresa. Desde el punto de vista jurídico esta situación de asimila a la muerte del empleador o a los casos de cierre por fuerza mayor o caso fortuito. La quiebra es una de las posibles consecuencias de la vida de la empresa: es un riesgo que el empleador asumió al promover su emprendimiento. Por lo tanto en caso de quiebra, la empresa deberá abonar las deudas laborales, entre las cuales figurará el despido, de conformidad a la normativa que regula la materia16.

F. Trasferencia de la empresa

Xx Xxxxxxx sostuvo que la transferencia de la empresa determinaba la extinción del contrato de trabajo17. Xxx Xxxxxxxxx, acompañado por un amplio consenso de la doctrina y la jurisprudencia, considera que la transferencia de la empresa no extingue el contrato de trabajo, porque este contrato es intuitu personae solo con relación al trabajador. Dicha característica explica que el contrato puede continuar con otro empleador, sin afectar la normalidad del mismo, si se respetan las condiciones generales18. De todos modos – y aunque compartimos la idea que el contrato de trabajo en principio continua con el nuevo empleador – consideramos que no deben hacerse afirmaciones categóricas sobre este punto. En efecto el nuevo empleador podrá tener características propias (anteriores quiebras, débil capacidad de pago, criterios de gestión que se apartan totalmente de las anteriores) que podría significar para el trabajador una alteración tal que pueda poner fin a su contrato de trabajo. En estos casos, el trabajador no tendrá más remedio que considerarse indirectamente despedido, confiando la solución definitiva de la extinción del contrato a la valoración del poder judicial.

Con relación a la transferencia de la empresa corresponde recordar la Ley 2.904 del 20.09.1904 que establece requisitos especiales en caso de venta de un establecimiento (publicación por 20 días en dos diarios) y en caso de no cumplirse las mismas, el adquirente responde solidariamente por todas las deudas contraídas por el vendedor, incluyendo las laborales.

00 Xxx XXX XXXXXXXXX, Xxxxxxx, Curso…, T. I, V. 2, p 235.

17 XX XXXXXXX, Xxxxxxxxx, Lecciones de Derecho del trabajo, T. II, Montevideo 1962, pp. 450 y ss.

00 XXX XXXXXXXXX, Xxxxxxx, Curso… cit., T. II, V. 1, p. 239 y 230

X. Xxxxxxx penal

En principio una investigación penal y/o condena por cuestiones externas al contrato de trabajo no pone fin al vínculo, especialmente en aquellos casos en que el trabajador tenía una larga vinculación con la empresa y una conducta intachable19. Xxxxxxxxxxx expresa que “el arresto y aun el procesamiento representan circunstancias obstativas del cumplimiento por parte del trabajador de su obligación principal, pero salvo que los hechos que lo provocaron posean significación laboral, el empleador no podría, sin incurrir en responsabilidad, dar por concluida la relación de trabajo”20.

En cambio cuando la condena es de larga duración – aún por causas externas al vínculo - inevitablemente pone fin al contrato sin derecho a indemnización por la imposibilidad de hecho de continuar con la prestación de las tareas a las cuales el trabajador se obligó21.

IV. EXTINCIÓN DEL CONTRATO POR TIEMPO INDEFINIDO POR DECISIÓN UNILATERAL DE UNA DE LAS PARTES

A diferencia del derecho común, el Derecho del trabajo admite la extinción del contrato de trabajo por decisión unilateral de cualquiera de las partes, aunque puede dicha decisión causar daños, de los cuales podrá responderse. Esta idea ya estaba consignada en el art. 1839 del Códico Civil uruguayo, que expresa: menestrales, artesanos y demás asalariados por cierto término no pueden despedirse ni ser despedidos antes del cumplimiento del contrato sin justa causa. El contraventor responderá de los daños y perjuicios”.

Las causas vinculadas a la voluntad unilateral del trabajador son la renuncia y el abandono, mientras que la decisión del empleador de poner fin al contrato es el despido.

IV.1. La renuncia

La renuncia es la decisión expresa del trabajador comunicada al empleador de poner fin al contrato de trabajo.

19 Ver TAT 3º, Sent. 130 de 15.04.2008, en AJL 2008, c. 176.

20 XXXXXXXXXXX, Xxxxxx-Xxxx, Derecho del trabajo T. I, Vol. 2, cit., pp. 233 y 234.

21 XXXXXX, Xxxxx, Anotaciones sobre Etica y Relaciones de Trabajo, conferencia dirigida a un grupo de expertos latinoamericanos de derecho del trabajo, Guanajuato (México), 14 de noviembre de 1997.

La doctrina ha considerado que en principio el trabajador conserva en todo momento la libertad de renunciar a su vínculo laboral. Xxxx obedece al hecho único que en el contrato de trabajo se mezcla un aspecto material (la prestación del trabajo) y el hecho personalísimo de que la propia dimensión humana del trabajador es parte del contrato. El sujeto mismo de la actividad laboral – expresa Grandi - es llevado al centro de la relación contractual, con la consiguiente sujeción de la propia persona física (cuerpo) del que presta el trabajo al vínculo laboral. Esta operación teórica permitió la construcción del contrato de trabajo como tipo sui generis, en que coexisten el elemento personal y el elemento objetivo, dada la inseparabilidad del trabajo de su fuente subjetiva de producción; la incorporación del trabajo en la organización de una empresa implica la incorporación de la persona del trabajador”22. Esta situación tan particular es la que justifica que en todo momento el trabajador pueda sustraer su persona física al contrato que lo obliga.

Se plantea si hay límites al derecho personal del trabajador de desvincularse unilateralmente del contrato de trabajo. La libertad de trabajo, que - como ha expresado Xxx Xxxxxxxxx - tiene “profunda raigambre constitucional e internacional”23 debe primar sobre todo pacto que la limite. La renuncia no es pasible de prohibición ni de limitación pues nadie puede ser obligado a continuar un contrato de trabajo si se desea terminar con el mismo. Es consecuencia del carácter personalisimo del contrato laboral24. Este principio –la libertad del trabajador de renunciar al trabajo – puede ser puesto en crisis en situaciones excepcionales, en las que la renuncia es expresión de un actuar de mala fe de un trabajador que ha recibido beneficios especiales bajo la promesa de no interrumpir durante determinado tiempo el vínculo laboral. Ello acontece, por ejemplo, cuando una empresa invierte considerable dinero en la formación del trabajador o cuando la renuncia pueda encontrar su razón en móviles maliciosos.

El primer caso se produce cuando por ejemplo un estudio profesional invierte una importante cantidad de dinero en la formación en el exterior de un joven profesional y éste cuando regresa, renuncia ya sea para trabajar en la competencia, ya sea para abrir su propio estudio profesional. Si bien la decisión puede considerarse ilícita, no es fácil encontrar

22 idem

00 XXX XXXXXXXXX, Xxxxxxx, Curso… cit., X. XX, X. 0, Xxxxxxxxxx 0000, p. 150.

00 XXX XXXXXXXXX, Xxxxxxx, Curso… cit., T. II, V. 2., p. 245.

soluciones satisfactorias en el Derecho del trabajo, que en principio tutela el derecho a la libertad laboral del trabajador. En diversos casos las empresas tratan de protegerse haciendo firmar al trabajador un contrato que lo obliga durante un período razonable de tiempo a no renunciar a su puesto de trabajo, bajo pena de tener que pagar daños y perjuicios..

Con relación a la segunda hipótesis – una renuncia maliciosa – interesa destacar la Sentencia Nº 34 de 2 xx xxxxx de 2004 del Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 1er Turno, que examina el caso de un contrato laboral, por el cual el trabajador (con asistencia de su legal) se comprometía por un alto salario a ocupar determinado puesto gerencial en la empresa por un plazo de cuatro años y en caso de una renuncia antes del vencimiento del plazo se obligaba a abonar a la empresa una indemnización de U$S 70.000. A los pocos meses el trabajador renunció y los hechos probados indicaban que la renuncia se produjo luego que el trabajador se apropió de conocimientos confidenciales de la empresa, para ir a trabajar a la competencia. El Tribunal consideró que el vínculo contractual permitió al trabajador conocer la clientela de su empleador, los valores de costo y ganancia de los productos, los sistemas de aprobación y autorización de ventas, etc. por lo que ingresó asó en los secretos de los negocios de su empleador25. Con estos elementos, el Tribunal consideró que la renuncia fue ilícita y condenó el trabajador a abonar la indemnización a la empresa26.

Un aspecto de la renuncia del trabajador que plantea problemas es determinar si la misma realmente es expresada libremente. Xxxxxxxxxxx ha dicho que en el caso de la renuncia al empleo, el consentimiento del trabajador – como correctamente exigen los jueces - debe ser libre, espontáneo e inequívoco. “No debe existir coerción – afirma -, ni intención por parte del empleador de defraudar el orden público social… Queda entendido que cuando el empleador fuerza o provoca la renuncia o el abandono del trabajador, ésta no es tal, sino que hay despido, pues la voluntad actuante es la del empleador”27. Es importante retener la opinión del doctrino uruguayo, porque muchas veces se asiste a situaciones especiales en que la renuncia se produce por presiones indebidas del empleador, que amenaza al trabajador que difundirá tal información o procederá a tal denuncia, si éste no renuncia. Es evidente que una denuncia fruto

25 Ver texto completo de la sentencia y nuestro comentario en rev. Relaciones Laborales, Nº 7, Xxxxxxxxxx, 0000, pp. 213 y ss.

26 Idem

27 XXXXXXXXXXX, Xxxxxx-Xxxx, Derecho… cit., T. I, Vol. 2, cit., pp. 247 y 248.

de un chantaje o una presión indebida debe considerarse nula y en tal caso la extinción es provocada por el empleador, quien adeudará la indemnización por despido. Así el Tribunal de Apelaciones de 1er Turno ha expresado que “si bien surge en autos un documento de renuncia firmado por el actor, el resto de la prueba aboga por restarle valor, considerando configurado el despido… Las situaciones en las que se atribuye al trabajador la voluntad rescisoria con respecto a la relación laboral deben ser analizadas con especial detención”28.

La renuncia además debe acreditarse (no alcanzan declaraciones o comentarios verbales hechos a compañeros de trabajo). En tal sentido el Tribunal de Apelaciones de Trabajo de 2º Turno expresa que “Cómo enseña el profesor Xxx Xxxxxxxxx (Curso…, T. II, V. 1, p. 145), es de principio en la materia asegurarse de la autenticidad de la voluntad del trabajador de querer terminar con el contrato de trabajo existente, al punto que en algunas legislaciones para admitir una renuncia al empleo se exige que la misma sea presentada por escrito y ratificada ante la autoridad administrativa, señalando también que ese acto, dada la gravedad de sus derivaciones, debe ser examinado con especial cautela. Y en el caso, esa posible renuncia verbal del actor, estuvo lejos de ser acreditada en forma clara y contundente”29. El Tribunal de Apelaciones de 1er Turno recuerda que la “jurisprudencia unánime, haciendo hincapié en que la renuncia importa la pérdida del empleo y por ende de la fuente de trabajo – ámbito natural de gestión de los créditos alimentarios – exige que la renuncia se presente a través de la forma escrita”30.

IV.2. El abandono

El abandono constituye otra forma de extinción unilateral del contrato de trabajo por parte del trabajador. En realidad es una renuncia tácita, porque se expresa por el simple hecho de que el trabajador deja de concurrir a trabajar. El Tribunal de Apelaciones de 3er Turno recuerda la diferencia entre la renuncia y el abandono: “la iniciativa siempre resulta ser del trabajador, diferenciándose una y otra situación en el hecho de que, en la renuncia hay una manifestación expresa de voluntad y el abandono se configura a través de un comportamiento

28 TAT 1º, Sent. Nº 25 del 10.02.2010, en AJL 2010, c. 569

29 TAT 2º, Sent. Nº 108 de 14.4.2010, en AJL 2010, c. 568, que además cita TAT 3º, Sent. Nº 29 de 20.2.2008., en AJL 2008, c. 469.

30 TAT 1º, Sent. Nº 419 del 8.12.2010, en AJL 2010, c. 567

que no todas las veces resulta inequívoco… en el abandono la voluntad del trabajador tiene que quedar de manifiesto en forma inequívoca; en consecuencia para diferenciarla de un despido debe el empleador accionar los mecanismos legales a su alcance para determinar su voluntad de mantener al funcionario en su puesto de trabajo”31.

Es práctica habitual reconocida a nivel jurisprudencial, que para que se configure el abandono, el empleador (para confirmar la actitud del trabajador) debe probar que solicitó su reintegro y el medio de prueba más sencillo para ello es el envío de un telegrama colacionado. Así lo señala – entre otros – el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 1er Turno, que expresa: “Si efectivamente el actor no se presentó ante el requerimiento de que lo hiciera, (la empresa) debió incoar el reintegro a través de alguna vía fehaciente, como por ejemplo, un telegrama o cualquier medio idóneo que demostrara que su decisión no era poner fin al contrato, sino que ésta provenía de la voluntad libre del trabajador”32. Por su parte el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 3º Turno recuerda expresiones xx Xxx Rodríguez33 y Xxxxxxxxxxx00 y afirma que “...para que se considere configurado el abandono, se requiere que se pronuncie el empleador, por lo cual, frente a la ausencia del trabajador, y siguiendo los usos profesionales, deberá cursar intimación de reincorporarse a su puesto de trabajo o justificar su ausencia. Las prácticas profesionales han adoptado la fórmula del telegrama colacionado”35.

IV.3. El despido

El despido – es decir la rescisión unilateral del contrato de trabajo por parte del empleador – constituye de algún modo una paradoja del Derecho del trabajo. Por un lado estudiamos que nuestra disciplina se construye en torno a la finalidad de tutelar al trabajador, como lo indica el principio protector, y por el otro, la misma incluye entre sus institutos centrales el despido, es decir una potestad (la rescisión unilateral de un contrato) desconocida en el derecho común. Sería inimaginable un contrato de arrendamiento que reservara para el

31 TAT 3º , Sent. Nº 527 del 17.12.2010, en AJL 2010, c. 564

32 TAT 1º, Sent. Nº 36 del 6.3.2008, en AJL 2008, c. 468.

00 XXX XXXXXXXXX, Xxxxxxx, Curso… cit., T. II, V 1, p. 246.

34 XXXXXXXXXXX Xxxxxx-Xxxx, Derecho… cit., T. I, V. 2 cit., pp. 222 y 223.

35 TAT 3º , Sent. Nº 52 del 17.2.2006, en AJL 2000, c. 3.

propietario el derecho a la rescisión unilateral del mismo; bien, en el contrato de trabajo el empleador – es decir, precisamente el contratante fuerte del vínculo, tiene esa potestad.

Recordamos que la estabilidad en el empleo se distingue en el derecho comparado en estabilidad absoluta y estabilidad relativa. En la primera existe la prohibición de despedir y si el empleador despide, el juez puede devolver el trabajador a su puesto de trabajo (se da, por ejemplo, en nuestra Ley Nº 17.940 sobre protección del dirigente sindical). La estabilidad relativa se divide a su vez en “propia” (no se devuelve el trabajador al puesto de trabajo, pero se obliga al empleador a pagarle los salarios) e “impropia” (se establece un sistema de indemnizaciones generalmente tarifadas para desestimular el empleador a despedir). Nuestro sistema jurídico responde a la idea de estabilidad impropia, lo que significa que el empleador puede despedir y en tal caso deberá abonar lo que se conoce como indemnización por despido.

Xxx Xxxxxxxxx expresa que el despido es el acto unilateral por el cual el empleador pone fin al contrato de trabajo. Agrega que para que esa decisión tenga efecto, debe ser conocida por el trabajador. Por lo tanto afirma que es un “acto unilateral recepticio”: se exige que llegue a conocimiento del trabajador. Ello es importante para fijar la fecha del despido (que importa a los efectos de la antigüedad, o si la mujer está embarazada, o el trabajador egresó del seguro de enfermedad, etc.). En tal sentido – agrega - una simple decisión del empleador no comunicada al trabajador es intrascendente36.

El autor clasifica distintas modalidades de despido:

a) Directo: el empleador comunica expresamente el despido; puede también comunicarse con hechos (por ej., el retiro de la tarjeta del reloj) o efectuado por el representante del empleador.

b) Indirecto: hay una violación del contrato de trabajo por parte del empleador, en forma deliberada (por ej., jus variandi ilícito) o no deliberada (por ejemplo, atraso en el pago de los salarios provocado por una coyuntura económica adversa).

c) Técnico: según Xx Xxxxxxx es el caso del trabajador que sigue trabajando en una empresa que ha cambiado de dueño.

00 XXX XXXXXXXXX, Xxxxxxx, Curso… cit., T. II, V 1, p. 247

d) Administrativo: según Xxxxxxx hay despido administrativo cuando al trabajador se le paga el despido y luego se le cambia de tarea o se cambia el sueldo y sigue trabajando en la misma xxxxxxx00.

Con posterioridad a la clasificación xx Xxx Xxxxxxxxx, la doctrina elaboró la idea del Despido abusivo, entendiendo por tal aquel despido que tiene una causa ilícita contraria a derecho, o que se expresa de forma especialmente discriminatoria o arbitraria. La jurisprudencia ha recibido el planteo de la doctrina y ha establecido estándares de una a tres unidades de despido común, (que se suman a éste), en los casos en que el despido sea expresión de un abuso flagrante y notorio del derecho a despedir, que nuestro ordenamiento legal laboral otorga al patrono.

La decisión del empleador de poner fin al contrato de trabajo le genera la carga de abonar una indemnización al trabajador. Nuestro derecho optó en el año 1944 por un régimen de una indemnización tarifada, que no ha tenido modificaciones importantes en el tiempo y que vinculó la medición de la misma con dos elementos: el monto de la retribución del trabajador y la antigüedad del mismo, aunque topeada en un máximo de seis mensualidades o jornales equivalentes38.

V. LA INCONDUCTA DEL TRABAJADOR

La normativa uruguaya reconoce al empleador el derecho a rescindir el contrato de trabajo sin pago de indemnización en el caso en que el trabajador haya incurrido en una “notoria mala conducta”. La expresión – si bien nunca ha sido legalmente definida – tiene antiguo origen, puesto que ya la encontramos en el art. 158 del Código de Comercio, que expresa: “No estando determinado el plazo de empeño que contrajeren los factores o dependientes con sus principales, puede cualquiera de los contrayentes darlo por acabado avisando a la otra parte de su resolución con un mes de anticipación. El factor o dependiente

00 XXX XXXXXXXXX, Xxxxxxx, Curso… cit., T. II, V 1, p. 249 y 250, quien cita a XXXXXXXXXXX, Xxxxxx-Xxxx, El derecho común sobre el despido y su interpretación jurisprudencial, Xxxxxxxxxx, 0000, pp. 30 y 31, XX XXXXXXX, Xxxxxxxxx, Lecciones de Derecho del trabajo, T. II, Montevideo 1962, pp. 450 y ss. y XXXXXXX, Xxxxx, “La antigüedad en el empleo” en rev.argentina Derecho del Trabajo, 1945, p. 7

38 Ver Cap. XXXVII.

despedido tendrá derecho, excepto en los casos de notoria mala conducta, al salario correspondiente a ese mes; pero el principal no estaría obligado a conservarlo en su establecimiento ni en el ejercicio de sus funciones”.

Posteriormente la Ley Nº 10489 de 6.VI.2944 que crea el régimen de despido tarifado para los trabajadores mensuales, expresa al final de su art. 4 que “los beneficios de este artículo no alcanzan a los obreros y empleados que sean despedidos por notoria mala conducta”. La extensión posterior del régimen (Leyes Nº 10542 de 20.X.1944 y 10.570 de 15.XII.1944) a los obreros, destajistas y jornaleros significó también extender la eximente de la notoria mala conducta a estos trabajadores.

Importa también recordar el art. 10 de la Ley Nº. 12.597 de 20.XI. 1958, que expresa: “Todo trabajador que fuera despedido por notoria mala conducta, no tendrá derecho a indemnización por despido. El empleador deberá probar los hechos constitutivos de la notoria mala conducta”. La norma confirma la idea que la notoria mala conducta es una excepción y por lo tanto debe ser probada por quien la invoca, es decir el empleador.

Xxxxxxxxxxx expresa que por notoria mala conducta debe entenderse “la que independientemente de toda otra consideración, pone en crisis la relación de trabajo por culpa del trabajador. Esta crisis puede ser consecuencia de un clima provocado por pequeñas faltas frecuentemente reiteradas o puede ocurrir de golpe por la incursión de una falta de excepcional gravedad. La mala conducta a que se refiere la ley es pues una mala conducta especial que se concreta en una o varias faltas del trabajador según la entidad de éstas”39.

Por su parte Xx Xxxxxxx expresa que ley no se refiere a la simple mala conducta, sino a una mala conducta calificada. Agrega que “ha de tener el mal comportamiento del trabajador cierta notoriedad o evidencia, es decir, debe tratarse siempre de una mala conducta respecto de la cual no puedan existir opiniones encontradas. Por consiguiente, el trabajador pierde el derecho a la indemnización solamente en casos excepcionales, frente a hechos graves o simplemente reiterados de inconducta, porque la gravedad del hecho, da notoriedad, del mismo modo que la reiteración de ciertas faltas de escasa monta, terminan por hacer también notoria la

39 XXXXXXXXXXX, Xxxxxx-Xxxx, Derecho… cit., T. I, Vol. 2 cit., p. 273 y 274.

inconducta del trabajador”40. Importa destacar que la Suprema Corte de Justicia recogió el concepto de Xx Xxxxxxx en Sent. Nº 165 de 17.8.199841.

Como ha expresado el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 1er Turno, “la existencia de la notoria mala conducta pone en tensión dos intereses fundamentales; por un lado el derecho al trabajo y por el otro el cumplimiento de las obligaciones que están ínsitas en el contrato de trabajo como de cargo del trabajador. Para el trabajador el contrato de trabajo prevé una serie de obligaciones a ser respetadas, cuyo incumplimiento puede determinar la pérdida del trabajo y la consiguiente indemnización, si los mismos adquieren una envergadura tal que deba añadirse a la propia pérdida del empleo una nueva sanción. La gravedad de la sanción requiere como contracara la gravedad del accionar, puesto que si no se verifica, el trabajador podrá obtener la indemnización que la ley prevé. La inconducta y su gravedad son carga de la prueba de la empresa que las alega y la apreciación de la entidad queda sujeta a la decisión judicial”42.

La expresión emplea el adjetivo de “notorio”, lo que ha sido interpretado por la doctrina como sinónimo de evidente, indiscutible y no necesariamente público. En tal sentido, Xxx Xxxxxxxxx con su proverbial claridad explica que “la expresión notoria que integra la frase elegida por el legislador no tiene el sentido procesal y adjetivo de cosa pública, que hace innecesaria su prueba, sino el sentido sustantivo de evidente e indiscutible”43.

Por su parte Xxxxxxxxxxx expresa que “la calificación de la mala conducta queda, en último término, librada al criterio del Juez y la medida para reconocer o negar el derecho a indemnización, es la notoriedad… La ley, al calificar como notoria a la mala conducta, quiso referirse fundamentalmente a una mala conducta evidente, que no deja lugar a dudas sobre su calidad y sobre la justificación del despido”44.

Por lo tanto en nuestro derecho, y a diferencia de otras legislaciones, no existe un régimen de justas causas de despido concretamente individualizadas, y será necesario en cada caso determinar si determinada conducta encuadra en el concepto legal.

00 XX XXXXXXX, Xxxxxxxxx, Lecciones de Derecho del Trabajo, Montevideo, 1962, p. 551.

41 AJL 1998, c. 634.

42 TAT 1º, Sent. Nº 165 de 24.6.2009, en AJL 2009, c. 382.

00 XXX XXXXXXXXX, Xxxxxxx, Curso… cit., T. II, V 1, p. 271.

44 Ídem

Los hechos constitutivos de la notoria mala conducta – indica Xxx Xxxxxxxxx – deben tener determinadas características:

1. Deben ser voluntarios e imputables al trabajador (no es voluntaria, por ejemplo, la embriaguez que se produce por pegamentos tóxicos en el lugar de trabajo). El Tribunal de Apelaciones de 2º Turno ha recordado que “los hechos – para merecer tal calificativo (de notoria mala conducta) – deben reunir las siguientes características. Deben ser hechos voluntarios, de los cuales pueda ser responsabilizado el trabajador”45

2. Relacionados con la actividad laboral (o en el desempeño del trabajo o que repercuten en él). Excepcionalmente pueden ser hechos de la vida privada del trabajador (ejemplo, cajero, que todas las noches juega en el Casino).

3. Deben tener una gravedad tal de imposibilitar la continuación del contrato. La jurisprudencia dice que debe "poner en crisis el contrato de trabajo".

4. Con relación al número la conducta puede resultar de un solo hecho suficientemente grave (por ejemplo, un trabajador roba en la empresa o agrede físicamente a un superior), o producirse por la reiteración de varios hechos en sí no gravísimos (por ejemplo, reiteración de llegadas tardes), pero cuya continuidad y progresividad definan la notoriedad de la inconducta.

5. La apreciación siempre debe ser efectuada por el Juez, quien apreciada la prueba determina si resulta probada la eximente o, en caso contrario mandará abonar al empleador la correspondiente indemnización por despido

6. Deberá tenerse en cuenta a la hora de apreciar la inconducta diversos elementos como los antecedentes del trabajador, su antigüedad, su nivel cultural, etc.46. Xxxxxxxxxxx señala que “la apreciación de la conducta debe cumplirse teniendo en cuenta factores de índole diversa y que se encuentran dosificados y combinados en forma siempre distinta. Así, es necesario pesar la antigüedad en el empleo, la categoría laboral, los comportamientos anteriores, la disciplina del establecimiento, la existencia o inexistencia de reglamento interno, los móviles o causas de las faltas imputadas, etc.”47.

45 TAT 1º, Sent. Nº 278 de 18.11.2009, en AJL 2009, x. 000

00 XXX XXXXXXXXX, Xxxxxxx, Curso… cit., T. II, V 1, p. 270 y 271.

47 XXXXXXXXXXX, Xxxxxx-Xxxx, Panorama de la Xxxxxxxxxxx xxx Xxxxxxx, Xxxxxxxxxx, 0000, p. 164.

Importa también señalar – en aplicación de criterios relativos al ejercicio del poder disciplinario – que los hechos constitutivos de la notoria mala conducta no debieron ser tolerados con anterioridad por el empleador. La tolerancia desactiva la gravedad de la inconducta y será deber del empleador, para el caso que decida no tolerar más determinadas actitudes, comunicarlas al personal, expresando que a partir de tal fecha no se tolerarán más esas conductas. En tal sentido, el Tribunal de Apelaciones de 3er Turno ha expresado que “el actor desenvolvió conductas inadecuadas, lo que se fue tolerando en el tiempo y como consecuencia agravándose. Nunca fue sancionado, ni siquiera surge que fuere observado. Con ello fue quizás, desenvolviendo esas actitudes que indudablemente traspasaban el vínculo laboral y también el de amistad de que gozaba con el dueño del establecimiento; se perdió la línea por donde transitar y de ahí a las discusiones xx xxxxxx tono y reacciones desajustadas hay un solo un paso, que no se tardó en cumplir, y finalmente determinó la quiebra del vínculo laboral por despido. La ausencia de límites, la inexistencia de sanciones anteriores, tratándose el despido de la sanción más grave y última a la que debe recurrirse en el contrato de trabajo, (justifica que) producido el mismo en las condiciones antes analizadas, se debe abonar la IPD correspondiente”48.

El Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 3º Turno resume algunos de estos aspectos al expresar: “Para la conformación de la eximente (de notoria mala conducta) se requiere la ocurrencia de hechos graves que hagan imposible la continuación de la relación laboral, ya sea por ilícitos cometidos, indisciplina extrema o sucesión de hechos que por su progresividad marquen la voluntad del trabajador de no enmendarse. Deben por lo general tratarse de hechos reiterados en el tiempo que hayan merecido observaciones o sanciones por parte del patrono, o en de defecto de un solo hecho per de extrema gravedad”. Y la misma sentencia acota que la pérdida de confianza por parte del empleador no es una eximente del despido: “Los hechos que pudieron merecer la pérdida de confianza del empleador, no tienen porqué coincidir con la notoria mala conducta, pudiendo en tales casos despedirse, pero debiendo pagarse la indemnización tarifada correspondiente”49.

48 TAT 3º, Sent. Nº 20 de 4.3.2019. c. 396.

49 TAT 3º, Sent. Nº 185 de 11.5.2009. c. 387.

La enumeración de las hipótesis de notoria mala conducta es amplísima y a vía de ejemplo indiquemos algunas de ellas, según lo consignan los Anuarios de Jurisprudencia Laboral: faltante de dinero, acoso sexual, agresión a un superior, retiro de mercadería no autorizada de la empresa, ebriedad en horas de trabajo, competencia desleal, riñas, destrato hacia el jefe, llegadas tardes, falta de rendimiento intencional, adulteración de documentación, ausentarse del trabajo sin autorización, dañar la imagen de la empresa, etc. Obviamente en cada caso deberá analizarse la hipótesis para definir su gravedad a la luz de los hechos ocurridos, su eventual reiteración y los antecedentes del trabajador.

Recordemos que las nuevas tecnologías de la comunicación y la información (v.g., Internet) abren un espacio virtual en el que se debate cada vez la posible existencia de inconductas laborales. Así, por ejemplo, para el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 3er Turno constituye un caso de notoria mala conducta, que legitima el despido sin indemnización, "el envío (por parte del trabajador) al personal de la empresa de un mensaje con contenido de sexo explícito a través de correo electrónico utilizando el actor los medios informático del empleador en horario de trabajo". La sentencia agrega que "el error, la involuntariedad, su falta de intencionalidad, no desdibuja responsabilidad a su autor, en tanto la notoria mala conducta no requiere para su configuración dolo (resultado ajustado a la intención), siendo posible incurrir en la inconducta a título de culpa"50. En el caso planteado, se produjo, en opinión del Tribunal, un uso inadecuado del correo electrónico, que no invade la esfera privada del trabajador que envió el mensaje. En realidad fue el propio trabajador que utilizó el correo electrónico, para promover un quehacer, que bien puede ser calificado de inconducta, porque el mensaje no solo era enviado por el servidor de la empresa, identificándose la casilla de correo con el nominativo de la empresa, sino porque además significaba una invasión no solicitada con material de contenido erótico o pornográfico en los correos de otros sujetos. Por su parte el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 2º Turno ha expresado que en el caso de un funcionario que ocupaba un cargo importante y “dispuso en el tiempo de su labor, de la conexión a Internet de la empleadora para acceder en forma más que asidua a páginas pornográficas, lo que se acredita en forma clase con los registros agregados en autos”, se configuró notoria mala conducta, porque “utilizó el tiempo de trabajo para esa actividad en perjuicio de la empresa que

costeaba el servicio y distrayendo el tiempo de dedicación a las tareas que debía prestar a su empleadora”. Y el Tribunal agrega: “El actuar de la demandada (nota: haber dispuesto el registro de la computadora) fue legítimo y para nada puede dar lugar a lo pretendido por el recurrente (trabajador)”51.

En definitiva, y como indica Font Xxxxxxxx, “la riqueza infinita de los casos prácticos (sobre notoria mala conducta) hace que permanentemente le sea necesario a los jueces estar encontrando límites y contenidos a dicho concepto, en una elaboración necesariamente casuística. Y ello es así porque siempre, y en última instancia, será el criterio del Juez el que determinará si se ha configurado o no la notoria mala conducta. Y jugarán en dicha determinación una multiplicidad de factores, cuya combinación puede resultar siempre, o muchas veces, diferente, o que hace imposible establecer un catálogo de situaciones con soluciones correlativas”52.

Por último corresponde indicar las consecuencias que trae aparejada la notoria mala conducta para el trabajador:

1. La principal y más grave de ellas, es que el empleador – como se dijo – pierde la indemnización por despido que acompaña normalmente la extinción del contrato por decisión del empleador.

2. Pierde además el aguinaldo o sueldo anual complementario. En efecto el art.3 de la Ley 12.840 de 22.XII.1960 reconoce el derecho al cobro xxx xxxxxxxxx generado al momento de la finalización de la relación laboral, sea por renuncia, jubilación o despido, salvo en casa de notoria mala conducta.

3. El trabajador también pierde el derecho a acogerse al seguro de desempleo paro. Es el art. 4 del Decreto-Ley 15.180 de 20.VIII.1981, que - al establecer las “exclusiones” al derecho de percibir el subsidio por desempleo – incluye la situación de “los que fuesen despedidos o suspendidos por razones disciplinarias de acuerdo a lo que determina la reglamentación”. La norma en este caso no habla de notoria mala conducta, pero es evidente que por razones disciplinaria puede incluirse inconductas que no alcance el grado de evidencia de la notoria

50 TAT 3º, Xxxxxxxxx Xx 000 de 16.10.2002, en AJL 2002, c. 454.

51 TAT 2º, Sentencia Nº 399 del 22.12.2010, en AJL 2010, c 418.

52 FONT XXXXXXXX, Xxxxxxx, “Notoria Mala Conducta”, en Cuadernos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Nº 6 (Tendencias actuales en la jurisprudencia laboral), Xxxxxxxxxx, 0000, p. 101

mala conducta. Señalemos que el Decreto 14/982 de 19.I.1982 en su art. 9 enumera a modo de ejemplo una lista de inconductas que privan de la percepción del seguro”.

VI. CONCLUSIONES

La cuestión de la terminación del contrato de trabajo sigue siendo uno de los puntos neurálgicos del Derecho del trabajo. A fines del siglo XX la desregulación de la contratación laboral y del despido planteaba una “flexibilidad de salida” con la finalidad de dotar al empleador de mayor libertad para poder poner fin a la contratación. Hoy, si bien la situación se ha revertido en parte (especialmente en países que han elegido reforzar las tutelas sindicales y laborales, como es el caso uruguayo), siguen existiendo expresiones importantes de precarización del empleo, que se caracterizan entre otras cosas por escasa o nula estabilidad laboral (como es el caso de formas de trabajo semi independientes). Es por lo tanto necesario reafirmar que la cuestión de la tutela del trabajador ante la terminación del contrato de trabajo por parte del empleador constituye – hoy como ayer - una de las razones de ser del Derecho laboral..

Montevideo (Uruguay), 07/11/2017