AUTORIDAD NACIONAL DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
AUTORIDAD NACIONAL DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
Resolución AN No.8041-Elec Panamá, 17 de noviembre de 2014
“Por la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa PANAMÁ NG POWER, S.A. en contra de la Resolución AN No.7951-Elec de 10 de octubre de 2014, referente a la planta de generación termoeléctrica denominada TELFERS.”
EL ADMINISTRADOR GENERAL,
en uso de sus facultades legales,
CONSIDERANDO:
1. Que mediante el Decreto Ley 10 de 22 de febrero de 2006 se reorganizó la estructura del Ente Regulador de los Servicios Públicos, bajo el nombre de Autoridad Nacional de los Servicios Públicos (ASEP), como organismo autónomo del Estado, encargado de regular y controlar la prestación de los servicios públicos de abastecimiento de agua potable, alcantarillado sanitario, electricidad, telecomunicaciones, radio y televisión, así como la transmisión y distribución de gas natural;
2. Que la Ley 6 de 3 de febrero de 1997, “Por el cual se dicta el Marco Regulatorio e Institucional para la Prestación del Servicio Público de Electricidad” establece el régimen al que se sujetarán las actividades de generación, transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica, destinadas a la prestación del servicio público de electricidad;
3. Que conforme a lo dispuesto en el numeral 21 del artículo 9 del Texto Único de la Ley 6 de 1997, corresponde a la Autoridad Nacional de los Servicios Públicos otorgar concesiones y licencias para la prestación del servicio público de electricidad;
4. Que el artículo 49 del citado Texto Único de la Ley 6 de 1997, establece que el régimen de licencias se aplicará a la construcción y explotación de plantas de generación distintas a las sujetas a concesión, y que dichas licencias serán otorgadas por esta Autoridad Reguladora;
5. Que el artículo 13 del Decreto Ejecutivo No.22 de 19 xx xxxxx de 1998, establece que para la obtención de una licencia de generación de energía eléctrica, cada interesado deberá presentar una solicitud que incluya toda información que establezca la Autoridad Reguladora mediante Resolución;
6. Que mediante la Resolución AN No.7333-Elec de 6 xx xxxx de 2014, modificada por la Resolución AN No.7369-Elec de 21 xx xxxx de 2014, esta Autoridad Reguladora otorgó a la empresa PANAMÁ NG POWER, S.A., una Licencia Definitiva para la instalación, operación y explotación de una planta de generación termoeléctrica denominada TELFERS, a ubicarse en el corregimiento xx Xxxxxxxxx, en el distrito y provincia xx Xxxxx, con una capacidad instalada de 670 MW, ordenándose a la empresa el cumplimiento del siguiente cronograma que establece las fechas de las principales etapas para el desarrollo del proyecto:
DESCRIPCION | DURACIÓN | INICIO | TERMINACIÓN |
Diseño Civil, Eléctrico Mecánico. | 20 meses | 1 junio 2014 | 1 febrero 2016 |
Recepción - Almacenamiento y Regasificación de Gas Natural Licuado. | 34 meses | 1 noviembre 2014 | 30 agosto 2017 |
Almacenaje y Regasificación Transitoria (Buque). | 10 meses | 1 noviembre 2016 | 30 agosto 2017 |
Central Ciclo Combinado • Fabricación, Transporte e Instalación de maquinarias (CTG, STG y HRSG) • Comisionado (Pruebas). | 26 meses 4 meses | 1 noviembre 2014 1 noviembre 2016 | 31 diciembre 2016 28 febrero 2017 |
Cierre Financiero del Proyecto. | 31 Octubre 2014 | ||
7. Que mediante la Resolución AN No.7951-Elec de 10 de octubre de 2014, esta Autoridad Reguladora denegó la solicitud de prórroga requerida por la empresa PANAMÁ NG POWER, S.A., al plazo otorgado mediante Resolución AN No.7333-Elec de 6 xx xxxx de 2014 y su modificación, para la acreditación del Cierre Financiero de la planta de generación termoeléctrica denominada TELFERS;
8. Que dicha Resolución fue notificada al señor Xxxxx Xxxxxxx, quien fue debidamente autorizado por el Representante Legal de la empresa PANAMÁ NG POWER, S.A., el día 14 de octubre de 2014;
9. Que la empresa PANAMÁ NG POWER, S.A., por intermedio de su Apoderado Especial, presentó oportunamente el día 21 de octubre de 2014, recurso de reconsideración en contra de la Resolución AN No.7951-Elec de 10 de octubre de 2014, solicitando que se revoque la referida Resolución y en su defecto, se admita la solicitud de prórroga hasta el 30 de enero de 2015 para cumplir con la obligación de presentación del Cierre Financiero del proyecto, argumentando, entre otras cosas, lo siguiente:
9.1. Indica que mediante Resolución AN No.7333-Elec de 6 xx xxxx de 2014, modificada por la Resolución AN No.7369-Elec de de 21 xx xxxx de 2014, se otorgó Licencia Definitiva a la empresa PANAMA NG POWER, S.A. para la construcción y explotación del proyecto termoeléctrico denominado TELFERS.
9.2. El 27 xx xxxxxx de 2014, la empresa PANAMA NG POWER, S.A. solicitó la extensión del hito del Cierre Financiero del proyecto TELFERS, debido al atraso de la Empresa de Transmisión Eléctrica, S.A. en la contratación de la construcción de la Línea de Transmisión de 230 KV entre la Subestación Telfers y la Subestación Panamá III, y la propia Subestación Panamá III.
9.3. La referida prorroga fue rechazada por la ASEP mediante la Resolución AN No.7951-Elec de 10 de octubre de 2014, objeto del Recurso de Reconsideración.
9.4. Señala que ETESA y PANAMÁ NG POWER, S.A. suscribieron el Acuerdo de Entendimiento, Diseño, Suministro, Construcción y Financiamiento de la Línea de Transmisión Eléctrica 230 KV S/E Panamá III y de la S/E Panamá III, fechado 26 xx xxxxx de 2014. En el referido Acuerdo, ETESA se comprometió con PANAMÁ NG POWER, S.A. a que las ampliaciones al Sistema Interconectado Nacional para la conexión del proyecto TELFERS serían diseñadas y construidas por la empresa licenciataria, de acuerdo a un contrato modalidad llave en mano que sería suscrito por las partes, que a la fecha no ha sido suscrito por causas no atribuibles a PANAMA NG POWER, S.A.
9.5. Advierte que ETESA no puede, so pretexto de que existen otras facilidades posibles para la conexión del proyecto al SIN, desconocer unilateralmente los presupuestos que rigen el Acuerdo de Entendimiento.
9.6. La ausencia del contrato de construcción, así como la aprobación del Plan de Expansión, ciertamente son las causales de retraso del cierre financiero del proyecto, debido a que los bancos no pueden acordar el financiamiento si estas condiciones no se han dado.
9.7. Advierte que en la legislación y regulación vigente, rige el Principio de Acceso Libre a las redes de transmisión de los agentes xxx xxxxxxx que así lo soliciten, previo cumplimiento, únicamente de las normas de operación que rijan tal servicio y el pago de las retribuciones económicas que correspondan, citando los artículos 26, 35 y 79 del Reglamento de Transmisión. La conexión al SIN se evaluó sobre dicho esquema, con base en que, dada la magnitud y ubicación del proyecto, no existe a la fecha una infraestructura que le dé acceso al SIN, por lo que se hace necesario la ampliación al Sistema de Transmisión para poder evacuar la energía a ser generada en la planta Telfers, de manera eficiente, segura y confiable.
9.8. Indica que ASEP aprobó el Plan de Expansión correspondiente al año 2013, mediante Resolución AN No.6894-Elec de 10 de diciembre de 2013, en el cual se contempla la Línea de Transmisión Telfers-Panamá III con una capacidad de 700 MVA, para el año 2017 al igual que la nueva Subestación Panamá III. Sin embargo, ETESA posteriormente solicitó la ampliación de la Línea Telfers-Panamá III a 1,000 MVA, lo cual está todavía pendiente de ser aprobado por ASEP para el Plan de Expansión
correspondiente al año 2014, identificado como “Plan de Expansión 2014-2028” y sometido a Consulta Pública mediante Resolución AN No.7743-Elec de 20 xx xxxxxx de 2014.
9.9. ETESA ha reconocido, ya en varias ocasiones, que la alternativa más segura y confiable, ajustándose a los criterios de calidad y seguridad operativa, es evacuar el despacho del proyecto Telfers través de la Subestación Panamá III y la Línea de Transmisión Telfers-Panamá III. No obstante las anteriores consideraciones, ETESA emitió la Nota ETE-GG-246-2014 de 17 de septiembre de 2014 sobre la cual sustentó ASEP la denegación de la solicitud de prórroga a la fecha del cierre financiero del proyecto Telfers.
9.10. Indica que PANAMA NG POWER, S.A. no tuvo oportunidad, en la instancia correspondiente, de proponer descargos contra la nota de ETESA, la cual motivó la Resolución ahora objeto del presente Recurso de Reconsideración, lo cual alega es violatorio del debido proceso legal, al dejarle en indefensión, en contra de lo establecido en el artículo 32 de la Constitución Política y los numerales 31 y 56 del artículo 201, 36 y 52 de la Ley 38 de 31 xx xxxxx de 2000.
9.11. Aporta los informes técnicos de los ingenieros Xxxxx Xxxx y Xxxxxx Xxxxxx para refutar el contenido de la Nota ETE-GG-246-2014 de 17 de septiembre de 2014, remitida por ETESA.
9.12. Sin perjuicio de lo anterior, advierte que tanto el Plan de Expansión aprobado para el año 2013, como el Plan de Expansión del año 2014, actualmente en proceso de aprobación, contemplan el inicio de operación de la Línea de Transmisión Telfers- Panamá III y la Subestación Panamá III para el 1 de enero de 2017, sin embargo en la Licencia Definitiva del proyecto el inicio de operación comercial será el 1 de noviembre de 2016 razón por la cual resulta de máxima y estricta importancia que se inicien y encamine las gestiones necesarias para la aprobación del Plan de Expansión y la construcción de la infraestructura eléctrica necesaria para la conexión del proyecto.
9.13. Adicionalmente, la central TELFERS entregará su energía en 230 KV y todas las obras de repotenciación de esta línea, al igual que la Subestación Santa Xxxx son en 115 KV; agrega que no es hasta el año 2024 que se proyecta la energización de la línea Santa Xxxx a 230 KV.
9.14. Alega que la solicitud de prórroga presentada por PANAMA NG POWER, S.A. no solo fue debidamente sustentada sino que fue presentada con suficiente antelación. La misma se encuentra bajo situaciones de fuerza mayor, ya que los supuestos que impiden o retrasan el cierre del financiamiento del proyecto, no le son atribuibles a PANAMA NG POWER, S.A. sino a ETESA; hasta que no se apruebe el Plan de Expansión con las modificaciones propuestas, ETESA y PANAMA NG POWER,
S.A. no pueden suscribir el contrato de construcción de dichas instalaciones.
9.15. Advierte que el financiamiento de proyectos como el xx XXXXXXX no se garantiza con el crédito del prestatario sino con los mismos activos y contratos del proyecto. Por ello requiere, entre otras cosas, que el proyecto cuente con la infraestructura necesaria para operar y generar los ingresos requeridos para el servicio de la deuda. En consecuencia, para que un proyecto sea financiable es esencial la interconexión y acceso al SIN, por lo que se debe comprobar a los acreedores que dicha infraestructura estará lista cuando el proyecto lo necesite, porque la misma ha sido contratada bajo una modalidad que brinde certeza de ello. Como requisito para el Cierre Financiero, las entidades crediticias que estructuran el financiamiento del proyecto solicitan que se cumplan los siguientes requisitos:
9.15.1. Que la línea de transmisión y la subestación estén aprobadas bajo el Plan de Expansión.
9.15.2. Que ETESA y PANAMA NG POWER, S.A. hayan firmado el contrato de construcción de la línea de transmisión y subestación.
9.16. Alega que aun cuando no constituyen requisitos legales bajo ninguna disposición vigente, la ASEP estableció requisitos subjetivos y particulares para el otorgamiento de la Licencia Definitiva a favor de PANAMA NG POWER, S.A., los cuales fueron oportunamente aportados por la empresa a fin de demostrar su compromiso con el desarrollo del proyecto. Adicionalmente, la ASEP ordenó a PANAMA NG POWER, S.A. cumplir con un cronograma para el desarrollo del proyecto, lo que considera antojadizo e infundado, en vista que la empresa demostró ampliamente su compromiso y voluntad de desarrollar el proyecto. En ningún caso, la ASEP ha exigido que se obtenga el financiamiento para una fecha específica y cuyo incumplimiento conllevaría la cancelación de la licencia definitiva.
9.17. Solicita que se revoque la Resolución recurrida a fin de otorgar la prórroga para el Cierre Financiero hasta el 30 de enero de 2015 y que medie frente a ETESA en lo que al acceso al Sistema de Transmisión concierne, a fin de que se continúen los trámites relativos a la construcción y energización de la Línea de Transmisión 230 KV entre la Subestación Telfers y Subestación Panamá III, así como la Subestación Panamá III, a fin de cumplir con el cronograma de construcción del proyecto y asegurar el inicio del suministro confiable, seguro y eficiente bajo los Contratos de Suministro, programado para marzo de 2017.
10. Que respecto a las consideraciones planteadas en el recurso de reconsideración presentado por el Apoderado Especial de la empresa PANAMÁ NG POWER, S.A., se procede a resolver el mismo, previo las siguientes observaciones:
10.1. Licencia Provisional y Licencia Definitiva.
En primer lugar, tenemos que la Licencia para la construcción y explotación de plantas de generación de energía eléctrica será otorgada por esta Autoridad Reguladora mediante resolución motivada, en la que se consignarán los términos y condiciones bajo los cuales se otorga en cada caso particular.
Con esta finalidad, el solicitante de una Licencia de generación debe cumplir con los requisitos que para tales efectos, se han establecido en la Ley 6 de 3 de febrero de 1997 y específicamente, en el “Procedimiento para otorgar licencias de construcción y explotación de plantas de generación de energía eléctrica”, aprobado mediante Resolución AN No.1021- Elec de 19 de julio de 2007, modificada por la Resolución AN No. 7771-Elec de 29 xx xxxxxx de 2014.
En el artículo 12 del referido procedimiento se establece que esta Autoridad Reguladora podrá otorgar una Licencia Provisional con una validez de doce (12) meses a aquellos solicitantes que consignen la garantía a que se refiere el artículo 9 y cumplan como mínimo con los requisitos listados en los numerales 1 al 11 del artículo 10, es decir:
"...
1. Fotocopia de la cédula o del pasaporte del representante legal de la empresa.
2. Certificado de Registro Público (original) de la sociedad, que detalle Escritura Pública de constitución, datos registrales, directores y dignatarios, representante legal y poderes.
3. Declaración Jurada del Tesorero de la sociedad solicitante, que contenga un listado con el nombre y cédula de las personas naturales que controlan el cien por ciento (100%) de las acciones o cuotas de participación al momento de la solicitud y con indicación de la participación de cada persona con relación al total de las acciones o cuotas. Si se trata de accionistas representados por personas jurídicas, el tesorero deberá incluir en su declaración el nombre de la sociedad tenedora de las acciones y el nombre y cédula de las personas naturales que xxxx xxxxxxxxx de las acciones o cuotas de participación de estas
sociedades y así sucesivamente hasta que se demuestre quien es la persona natural tenedora de las acciones.
4. Título de propiedad, constancia de alquiler del predio donde se instalará la central o bien, la anuencia del propietario del bien inmueble sobre su utilización para el desarrollo del proyecto.
5. Documento emitido por una entidad que sea reconocida por la Superintendencia de Bancos, mediante el cual se acredite la solvencia económica y financiera y la capacidad del solicitante y/o sus acciones de aportar, como mínimo, el treinta por ciento (30%) de la inversión necesaria para la nueva planta a instalar, la cual debe ser basada en costos internacionales de plantas de generación de acuerdo a la tecnología empleada.
6. Descripción del proyecto en el que se indique la tecnología que se va a utilizar.
7. Carta de intención de la empresa que se encargará de la operación de la planta, la cual debe tener una experiencia mínima de dos
(2) años como operador de generación de similar tecnología.
8. Carta de intención de la empresa que se encargará de la ingeniería y diseños de la planta, la cual debe tener una experiencia mínima de cinco (5) años como diseñador de centrales de generación de similar tecnología.
9. Esquema propuesto para la conexión a la red de transmisión o distribución.
10. Estrategia que describa la obtención del combustible que utilizará la planta, la cual, de ser necesario, debe acompañarse de la carta de intención de la empresa que lo proveerá.
11. Mapa en escala 1:50,000 y croquis de la ubicación aproximada de las estructuras principales del proyecto..."
Cabe destacar que la Licencia Provisional es intransferible, no autoriza la construcción ni la operación de la respectiva central eléctrica y su validez puede ser prorrogada de conformidad con lo establecido en la resolución que la conceda.
Dentro del plazo de vigencia de la Licencia Provisional, el solicitante deberá presentar el resto de los documentos establecidos en el artículo 10 del citado procedimiento, para lo cual debe aportar un cronograma con el detalle de las actividades a realizar para la obtención de los mismos.
Ahora bien, luego que el interesado haya completado la tramitación y cumplido con todos los requisitos de la solicitud a que se refiere el artículo 10 del referido procedimiento, esta Autoridad Reguladora otorgará la Licencia Definitiva, la cual autoriza el inicio de la construcción y operación de la planta, entre los cuales se encuentra como requisito la viabilidad de conexión que debe suministrar ETESA a PANAMA NG POWER, S.A.
Sobre este particular, se hace necesario destacar que la Nota ETE-DTR-GPL-022 -2014 de 23 de enero de 2014, con la cual ETESA otorga la viabilidad de conexión al Sistema Interconectado Nacional a la central de Ciclo Combinado de PANAMA NG POWER, S.A., se fundamenta en el Estudio de Interconexión que presenta esta empresa para que sea aprobado por ETESA, lo cual hace tránsito a un Contrato de Acceso que debe ser suscrito entre ETESA y PANAMA NG POWER, S.A. en el que se incorporan los aspectos legales, técnicos y económicos que, como derechos y obligaciones, deberán ser observados por ambos agentes xxx xxxxxxx; que el acceso al Sistema Interconectado Nacional (SIN) de parte de PANAMA NG POWER, S. A., se debe efectuar utilizando cualquiera de las alternativas establecidas en los artículos 46 y 47 del Decreto Ejecutivo No. 22 de 19 xx xxxxx de 1998
Como todos los riesgos financieros, operativos y funcionales de la planta de generación termoeléctrica denominada TELFERS corren por cuenta y riesgo de la licenciataria, es la empresa PANAMÁ NG POWER, S.A., la responsable de la construcción y explotación de la planta, y de toda la infraestructura que requiera la misma para que puedan cumplir con compromisos operativos y comerciales adquiridos como prestador del servicio público de electricidad, para lo cual debe observar el cumplimiento de la Ley 6 de 3 de febrero de 1997, su reglamento y, las normas sectoriales correspondientes.
En ese sentido, y tal como lo establece el artículo 80 del Reglamento de Transmisión, si la licenciataria, en este caso, PANAMA NG POWER, S. A., requiere de líneas de transmisión y subestaciones para conectar su proyecto termoeléctrico a la red, ella misma podrá encargarse de la construcción, operación y mantenimiento de dicha conexión y tramitar con posterioridad el traspaso de la infraestructura correspondiente a la empresa de transmisión eléctrica, tal como lo disponen los artículos 46 y 47 del Decreto Ejecutivo No. 22 de 19 xx xxxxx de 1998, que le permite a un Agente xx Xxxxxxx como PANAMA NG POWER, S.A., construir su propio acceso al Sistema Interconectado Nacional.
10.2. Facultad de ASEP para establecer cronograma.
Respecto a los supuestos requisitos subjetivos y particulares establecidos por la ASEP para el otorgamiento de la Licencia Definitiva a favor de PANAMA NG POWER, S.A., cabe aclarar a la recurrente que el artículo 4 del Procedimiento para otorgar licencias de construcción y explotación de plantas de generación de energía eléctrica”, aprobado mediante Resolución AN No.1021-Elec de 19 de julio de 2007, modificada por la Resolución AN No. 7771-Elec de 29 xx xxxxxx de 2014 faculta a esta Autoridad Reguladora para establecer los términos y condiciones bajo los cuales se otorgan las Licencias Definitivas en cada caso en particular, estableciéndose en las mismas como mínimo los derechos y obligaciones contenidos en los artículos 56 y 57 de la Ley 6 de 1997. La referida norma taxativamente contempla lo siguiente:
“Artículo 4: Contenido de la Licencia. Las licencias serán otorgadas y formalizadas por la Autoridad Nacional de los Servicios Públicos a personas naturales y jurídicas mediante resolución motivada, conforme a las normas establecidas por la Autoridad.
Estas resoluciones indicarán los términos y condiciones bajo las cuales se otorga la licencia en cada caso en particular, tal y como lo indica el artículo 49 de la Ley 6 de 1997. En consecuencia, incluirán entre otros aspectos, las obligaciones y los derechos precisados en los artículos 56 y 57 del Texto Único de la Ley 6 de 1997.” (Lo enfatizado es nuestro).
Esta Autoridad Reguladora con fundamento en el artículo antes citado, en vista que existe una creciente necesidad de potencia y energía en el Mercado Eléctrico Panameño, provocada por la falta de inversiones en el sector de generación eléctrica así como por el retraso en el inicio de operaciones de las centrales de generación eléctrica en los últimos años, y debido a que la capacidad de generación con la cual contará la central TELFERS representa más xxx xxxxx de la central de generación más grande del país (Fortuna), estableció un cronograma de obligatorio cumplimiento para la empresa PANAMA NG POWER, S.A. que contiene las principales actividades de desarrollo del proyecto TELFERS, de forma tal que dicha empresa cumpliera con los compromisos comerciales adquiridos con las empresas de distribución de energía eléctrica, es decir, que los clientes finales reciban los compromisos de potencia y energía que PANAMA NG POWER, S.A. adquirió en dichos contratos, así como garantizar la suficiente oferta de potencia y energía para abastecer la creciente demanda de energía eléctrica del país.
Cabe advertir que el cronograma establecido por la ASEP al proyecto TELFERS, el cual como ya hemos indicado procura garantizar que se genere en forma oportuna y sostenible la electricidad requerida para el desarrollo económico y social del país, no fue objetado por la empresa PANAMA NG POWER, S. A. al momento en que se le otorgó, mediante Resolución AN No.7333-Elec de 6 xx xxxx de 2014, la Licencia Definitiva para el proyecto TELFERS, aun cuando interpuso oportunamente recurso de reconsideración en contra de dicha resolución. En dicho recurso la empresa solicitó la modificación del cronograma debido a que, entre otras cosas, “el cronograma definitivo que debía ser aplicable al desarrollo del proyecto Telfers, “corresponde al cronograma de ejecución de obra del Contrato de Ingeniería, Procura y Construcción Llave en mano (EPC) suscrito con Xxxx Xxxxxxxx –IHI”. Es decir, que en su momento la empresa recurrente reconoció la competencia de la ASEP para establecerle el referido cronograma, por lo que en el presente caso resultan irrelevantes sus cuestionamientos a la facultad de la Autoridad Reguladora para establecer condiciones a los titulares de una
licencia con el objeto de que se construyan las plantas que se encuentran asociadas a dicha autorización que otorga la ASEP en función de su competencia y jurisdicción.
10.3 Debido proceso
En cuanto al argumento relativo a que la empresa PANAMÁ NG POWER, S.A., no tuvo la oportunidad, en la instancia correspondiente, de proponer descargos contra la nota ETE-GG- 246-2014 de 17 de septiembre de 2014, presentada por la Empresa de Transmisión Eléctrica,
S.A. (ETESA), situación que según se manifiesta dejó en estado de indefensión a su poderdante, se le indica a la recurrente que es precisamente, a través del recurso de reconsideración, objeto del presente análisis, que dicha empresa hace uso del derecho al contradictorio, consagrado en los principios fundamentales del debido proceso.
La Autoridad Nacional de los Servicios Públicos, de conformidad al numeral 26 del artículo 9 del Texto Único de la Ley No. 6 de 1997, le solicitó a ETESA un informe del estado de situación de la conexión de la planta de ciclo combinado de PANAMA NG POWER, S.A., con el Sistema Integrado Nacional, a fin de evaluar la procedencia de la prórroga solicitada por la recurrente, que se fundamentó en que las partes no han llegado a un acuerdo con relación a la conexión antes señalada.
Es esta etapa procesal (resolución objeto del recurso presentado), en la que, entre otras cosas, se sustentan los elementos que se consideran necesarios con respecto al texto de la referida nota de ETESA, le indicamos que, el aludido documento constituyó parte del sustento de la denegación de la solicitud de prórroga a la fecha del cierre financiero del proyecto termoeléctrico denominado TELFERS, así como que los argumentos presentados en la solicitud de prórroga que por sí solos no se convierten en un evento de fuerza mayor, tal como señalaremos posteriormente.
10.4 Plan de Expansión
Con relación a la alegación del recurrente de que se encuentra bajo situaciones de fuerza mayor, ya que la ausencia del contrato de construcción así como la aprobación del Plan de Expansión, supuestos que no le son atribuibles a PANAMA NG POWER, S.A. sino a ETESA, son las causales de retraso del cierre financiero del proyecto es conveniente iniciar indicando que conforme al artículo 5 del Decreto Ejecutivo No. 22 de 19 xx xxxxx de 1998, se considera fuerza mayor, “entre otros, los siguientes eventos: guerras, revoluciones, insurrecciones, disturbios civiles, bloqueos, embargos, huelgas, restricciones o limitaciones de materiales o servicios necesarios para la prestación de los servicios objeto de una concesión, así como cierres y cualesquiera otras causas, que sean o no del tipo de antes señalado que ocurra dentro del área donde opera un beneficiario de una concesión o licencia, siempre y cuando ocasione de manera directa y principal que éste no pueda cumplir oportunamente con las obligaciones contenidas en su concesión o licencia.” (Lo enfatizado es nuestro).
La definición antes citada comprende el concepto de Fuerza Mayor en su acepción tradicional referente a la situación producida por hechos del hombre, a los cuales no le haya sido posible al agente resistirse, adicional a ello menciona ejemplos y, finalmente señala que esos hechos deben ocurrir dentro del área donde opera un beneficiario de una concesión o licencia.
Es importante indicar, que con base en el artículo 47 del Decreto Ejecutivo No. 22 de 1998 y el artículo 80 del Reglamento de Transmisión que citamos a continuación, PANAMA NG POWER, S.A. tiene la opción de construir las líneas de transmisión y subestaciones que requiera para lograr la conexión del proyecto TELFERS al Sistema Interconectado Nacional:
Artículo 47 del Decreto Ejecutivo No. 22 de 1998. “Construcción de las Conexiones al Sistema Interconectado Nacional por Agentes xxx Xxxxxxx. Los agentes xxx xxxxxxx que requieran conectarse al Sistema Interconectado Nacional podrán construir a su cargo las instalaciones de transmisión necesarias para su conexión. Estas instalaciones serán de uso exclusivo del agente xxx xxxxxxx que haya construido hasta tanto otro agente xxx xxxxxxx requiera su utilización. El propietario no podrá
negar el uso a otros agentes xxx xxxxxxx, de existir capacidad remanente de acuerdo a los criterios de diseño y operación establecidos en el Reglamento de Operación.
La remuneración que podrá percibir el propietario de las instalaciones ante el requerimiento de su utilización por otros agentes xxx xxxxxxx o por la Empresa de Transmisión, corresponderá a la tarifa regulada aplicada a la Empresa de Transmisión.”
Artículo 80 del Reglamento de Transmisión: “Los agentes xxx xxxxxxx podrán encargarse de la construcción, operación y mantenimiento de su Conexión a través de líneas de transmisión y subestaciones, o podrán acordar su ejecución por la Empresa de Transmisión, de acuerdo con lo establecido en la Ley No. 6 de 3 de febrero de 1997 y el Decreto Ejecutivo No. 22 de 19 xx xxxxx de 1998.”
En consecuencia, aun cuando la recurrente señaló tanto en su solicitud de prórroga como en el recurso de reconsideración que la falta de aprobación del Plan de Expansión y la ausencia del contrato de construcción le impedían obtener el cierre financiero de las entidades bancarias que financiarán el proyecto TELFERS, resulta evidente que las normas que regulan el servicio público de electricidad permiten que la empresa PANAMA NG POWER, S.A. construya por sí misma las infraestructuras que requiera para materializar su conexión al SIN y que luego negocie con ETESA la compra de las mismas, cuando estas sean requeridas por más de un Agente o que ETESA las adquiera para su operación, cobrándole posteriormente un cargo regulado mensual a PANAMA NG POWER, S.A. como cargo por Conexión. Visto que PANAMA NG POWER, S.A. tenía alternativas a su disposición para garantizar la existencia de una conexión al sistema de transmisión al momento en que lo requiriese, no existe a juicio de esta Autoridad, causal de fuerza mayor, toda vez que las consecuencias de los eventos argumentados por la recurrente, no son ineludibles e irresistibles.
En el caso que nos ocupa, resulta evidente que existe un conflicto entre dos agentes xxx xxxxxxx (PANAMA NG POWER, S.A. y ETESA), sin embargo esta Autoridad Reguladora conoce del mismo cuando la recurrente solicita la prórroga para el cumplimiento de la obligación de acreditar el cierre financiero del proyecto TELFERS.
En ese sentido, la ASEP está facultada para arbitrar conflictos entre prestadores del servicio público de electricidad por razón de contratos, áreas de prestación de servicios, servidumbres y otros asuntos de su competencia, tal cual lo contempla el numeral 16 del artículo 9 de la Ley 6 de 1997, así como el articulo 17 y siguientes del Decreto Ejecutivo No. 279 de 14 de noviembre de 2006. Cabe advertir que a la fecha, ninguna de las partes ha solicitado formalmente que la ASEP se constituya en Órgano Arbitral a fin de solucionar la controversia que surge respecto al acuerdo de construcción de la Línea de Transmisión y la Subestación.
10.5. Prórroga debidamente justificada
Aun cuando la recurrente asevera que la Nota ETE-GG-246-2014 de 17 de septiembre de 2014, emitida por ETESA sirvió de sustento para que ASEP rechazara la solicitud de prórroga a la fecha del cierre financiero del proyecto TELFERS, queda evidenciado que la empresa PANAMA NG POWER, S.A. no justificó debidamente la prórroga solicitada, por lo que esta Autoridad, con base en artículo segundo de la Resolución AN No.7333-Elec de 6 xx xxxx de 2014 no estaba facultada para prorrogar dicho plazo.
A manera de comentario, conviene señalar que si bien es cierto la empresa PANAMA NG POWER, S.A. justificó la prórroga en el hecho de que los bancos solicitaban que la Línea de Transmisión y la Subestación fueran aprobadas en el Plan de Expansión de 2014 para otorgarle el cierre financiero, en el expediente administrativo no existe evidencia de tal señalamiento, debido a que no se ha presentado nota del o los bancos que financiarían el proyecto.
11. En consecuencia, la Autoridad Nacional de los Servicios Públicos considera que los argumentos vertidos por la empresa PANAMÁ NG POWER, S.A., no son suficientes para hacer variar la decisión, por lo que,
RESUELVE:
PRIMERO: DENEGAR el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa PANAMÁ NG POWER, S.A. en contra de la Resolución AN No.7951-Elec de 10 de octubre de 2014.
SEGUNDO: MANTENER en todas sus partes el contenido de la Resolución AN No.7951-Elec de 10 de octubre de 2014.
TERCERO: ADVERTIR a la empresa PANAMÁ NG POWER, S.A. que la presente Resolución agota la vía gubernativa.
FUNDAMENTO DE DERECHO: Ley No. 26 de 29 de enero de 1996, modificada por el Decreto Ley No.10 de 22 de febrero de 2006; Ley No. 6 de 3 de febrero de 1997 modificada por el Decreto Ley No. 10 de 26 de febrero de 1998; Resolución AN No.1021-Elec de 19 de julio de 2007; Resolución AN No.7333-Elec de 6 xx xxxx de 2014, modificada por la Resolución AN No. 7369-Elec de 21 xx xxxx de 2014; y, Resolución AN No.7951-Elec de 10 de octubre de 2014.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,
XXXXXXX XXXXX XXXXXXXX
Administrador General