OFICIO 220-050612 DEL 24 DE MAYO DE 2019

OFICIO 220-050612 DEL 00 XX XXXX XX 0000

REF: GRABACIÓN DE LAS ASAMBLEAS DE ACCIONISTAS Y CELEBRACIÓN DE CONTRATOS EN PRESENCIA DE CONFLICTO DE INTERÉS CON LA SOCIEDAD.

Acuso recibo de la consulta sobre la grabación de las asambleas de accionistas y la celebración de contratos en presencia de conflicto de interés, que se sirvió formular mediante la comunicación radicada bajo el número de la referencia, la cual procede atender en su orden, conforme al artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, en ejercicio de una competencia impersonal, general y abstracta, en los términos que se describen a continuación.

“1.- ¿Para poder grabar las reuniones de la asamblea de accionistas, primero debe informarse a los asistentes que se hará uso de dispositivos de audio y video? O ¿estas grabaciones no necesitan ser informadas?

2.- ¿Qué ocurre si un accionista no está de acuerdo con el hecho de que la reunión de asamblea de accionistas sea grabada?

3.- Si dentro de una sociedad (SAS) varios de los accionistas ejecutaron contratos con la sociedad sin que fueran relevados del conflicto de intereses o sin que mediara autorización de la asamblea de accionistas, ¿existe forma de subsanar esta situación? ¿Cuál?”

En primer lugar, es de precisar que si bien en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 13 de la Ley 1755 de 2015, a este Despacho le corresponde emitir conceptos con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, estos son expresados de manera general puesto que sus respuestas no pueden estar dirigidas a resolver situaciones particulares y concretas, en tanto se trata de una labor eminentemente pedagógica que busca ilustrar a los particulares sobre los temas que le competen, lo que explica, a su vez, que las mismas no tengan carácter vinculante ni comprometan su responsabilidad.

Sobre el asunto objeto de consulta, en el entendido de que todos los interrogantes se refieren a una sociedad por acciones simplificada, es menester indicar que la

Ley 1258 de 2008 determina que: “las reglas relativas a la responsabilidad de los administradores contenidas en la Ley 222 de 1995, les serán aplicables tanto al representante legal de la sociedad por acciones simplificada como a su junta directiva y demás órganos de administración si los hubiere”1; que la asamblea de accionistas podrá reunirse en el domicilio principal o fuera de él, aunque no esté presente el quorum universal, siempre y cuando se cumplan los requisitos de quorum y convocatoria previstos en los artículos 20 y 22 de la ley SAS2, y que en lo no previsto en la misma se regirá por las disposiciones estatutarias, por las normas legales que rigen a la sociedad anónima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio3.

1 Artículo 27.

2 Artículo 18.

3 Artículo 45.

4 Artículo 22.

5 Numeral 7 del artículo 23.

6 Artículo 1.

Al efecto, la Ley 222 de 1995, prescribe que son administradores el representante legal, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones4, y que son deberes de los administradores obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, en cumplimiento de los cuales han de “abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas. En estos casos, el administrador suministrará al órgano social correspondiente toda la información que sea relevante para la toma de la decisión. De la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador, si fuere socio. En todo caso, la autorización de la junta de socios o asamblea general de accionistas solo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad”5.

Por su parte, el decreto 1925 de 2008, indica que el administrador que incurra por sí o por interpuesta persona, en interés personal o de terceros, en conductas que impliquen conflicto de interés o competencia con la sociedad en violación de la ley y sin la debida autorización de la Asamblea General de Accionistas, responderá solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasione a los asociados, a la sociedad o a terceros perjudicados6, y que en caso de conflicto de interés o competencia con la sociedad, el administrador debe solicitar autorización para la realización del acto o contrato al máximo órgano social, para lo cual “suministrará toda la información que sea relevante para la toma de la decisión”, pero la autorización sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad7.

7 Artículo 2.

8 Artículo 3.

9 Artículo 4.

10 Artículo 181.

11 Artículo 186.

12 Artículo 189.

Además advierte que los administradores que obtengan la autorización con información incompleta, falsa o a sabiendas de que la operación ocasionaría perjuicios a la sociedad, no podrán ampararse en dicha autorización para exonerarse de responsabilidad por sus actos y deberán responder frente a la sociedad, los socios o terceros perjudicados8; de igual manera, incurren en responsabilidad, los socios que autoricen expresamente la realización de un acto respecto del cual exista conflicto de interés o competencia con la sociedad y que perjudique los intereses de la misma “salvo que dicha autorización se haya obtenido de manera engañosa. Lo anterior, sin perjuicio de la declaratoria de nulidad que pudiese resultar de los actos amparados en tales decisiones por violación de la ley”9.

A su vez, el Código de Comercio establece que los socios se reunirán en asamblea general ordinaria por lo menos una vez al año en la fecha determinada en los estatutos, y de forma extraordinaria cuando sean convocados10; que las reuniones se realizarán en el lugar del dominio social, con sujeción a lo prescrito en las leyes y en los estatutos en cuanto a convocación y quórum11, y que “las decisiones de la junta de socios o de la asamblea se harán constar en actas aprobadas por la misma, o por las personas que se designen en la reunión para tal efecto, y firmadas por el presidente y el secretario de la misma, en las cuales deberá indicarse, además, la forma en que hayan sido convocados los socios, los asistentes y los votos emitidos en cada caso. La copia de estas actas, autorizada por el secretario o por algún representante de la sociedad, será prueba suficiente de los hechos que consten en ellas, mientras no se demuestre la falsedad de la copia o de las actas. A su vez, a los administradores no les será admisible prueba de ninguna clase para establecer hechos que no consten en las actas”12.

Así mismo, la Ley 1581 de 2012 dispone que la recolección, almacenamiento, uso, circulación y supresión de datos personales sólo puede ejercerse con el consentimiento, previo, expreso e informado del Titular y “no podrán ser obtenidos o divulgados sin previa autorización, o en ausencia de mandato legal o judicial que releve el consentimiento”13; refiere que son datos sensibles los que afectan la intimidad del titular o pueden generar discriminación y los datos biométricos14, y prohíbe el tratamiento de datos sensibles, excepto cuando el titular “haya dado su autorización explícita a dicho tratamiento, salvo en los casos que por ley no sea requerido el otorgamiento de dicha autorización”15, y el Decreto 1377 de 2013 establece que para el tratamiento de datos sensibles es necesario informar al titular “además de los requisitos generales de la autorización para la recolección de cualquier tipo de dato personal”, que no está obligado a autorizarlo, cuáles de los datos que serán objeto de tratamiento son sensibles y la finalidad del tratamiento, así como obtener su consentimiento expreso16.

13 Literal b) del artículo 4.

14 Artículo 5.

15 Literal a) del artículo 6.

16 Artículo 6.

Conforme a estas disposiciones, es posible que la sociedad utilice los mecanismos de audio y video para dejar constancia de todo lo acontecido en las reuniones ordinarias y extraordinarias del máximo órgano social, pero en tal caso, por tratarse del tratamiento de los datos biométricos de los asistentes, es indispensable advertirlo con antelación y obtener de todos ellos una autorización previa, expresa e informada para la recolección, almacenamiento, uso, circulación y supresión de las grabaciones, pues en caso contrario se incurriría en trasgresión de las normas que regulan el tratamiento de datos personales sensibles.

A este respecto, en el Oficio 220-042777 del 9 xx xxxx de 2019, se precisó:

“Así mismo, frente a los datos biométricos vale la pena destacar lo determinado por la Superintendencia de Industria y Comercio, autoridad en materia de datos personales:

‘(…) Ahora bien, la Dirección de Investigación de Protección de Datos Personales, acoge la posición del nuevo Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo mediante Resolución No. 60460 del 25 de septiembre de 2017 en los siguientes términos:

‘El tratamiento de fotografías no debe considerarse sistemáticamente tratamiento de categorías especiales de datos personales, pues únicamente se encuentran comprendidas en la definición de datos biométricos cuando el hecho de ser tratadas con medios técnicos específicos permita la identificación o la autenticación unívocas de una persona física’.

En consecuencia, la imagen de las personas se considera como un dato biométrico cuando son tratadas por medios técnicos específicos que permitan la identificación o la autenticación unívoca de una persona física.

Los datos personales como las imágenes de los titulares se consideran datos biométricos y de carácter sensible cuando son tratados por medios técnicos (…)17’ (Subrayado fuera del texto).

17 Superintendencia de Industria y Comercio. Radicación: 00-000000-0. Tomado el: 3 xx xxxx de 2019. Disponible en xxxx://xxx.xxx.xxx.xx/xxxxx/xxxxxxx/xxxxx/xxxxxxxxxxxx/000000/Xxx000000000XxxxxxxxxxxXxxxxXxxxxxxxx.xxx

18 Según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, autorización significa “acto de una autoridad por el cual se permite a alguien una actuación en otro caso prohibida”.

Es de observarse que este tipo de datos son parte del derecho fundamental de las personas, reglado en el artículo 15 de la Constitución Política y que por estar restringido su tratamiento, el mismo solo puede realizarse en la medida de la autorización respectiva que cada persona.

Respecto a una reunión de asamblea o junta de asociados, a cada asistente le asiste el derecho de decidir si acepta o no el tratamiento de sus datos sensibles por medio de una grabación independientemente del método que se utilice.

Ahora bien, al respecto de quien debe decidir sobre este asunto, en primer lugar se debe decir que cada persona de manera particular es libre de determinar si otorga autorización respectiva para el tratamiento de sus datos sensibles, si no la otorga y aun así se realiza el tratamiento de sus datos, es libre de decidir si propone su reclamación previo reclamo a quien ejerció el tratamiento, y posteriormente ante la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos del artículo 19 de la Ley 1581 de 2012 (…)”.

De otra parte, en lo que respecta al conflicto de interés, es menester resaltar que la ley impone a los administradores el deber de abstenerse de participar directamente o por intermedio de terceros, en la realización de actividades de su interés que al mismo tiempo interesen o impliquen competencia con la sociedad, esto es, cuando el administrador y la sociedad persigan la obtención de un mismo resultado, salvo que exista autorización18 expresa del máximo órgano social, al que además debe suministrarse ilustración cierta y suficiente para que la decisión no nazca viciada de nulidad absoluta.

En torno al momento en que debe conferirse el beneplácito por parte del máximo órgano social, es de señalar que aunque la ley no lo consagre expresamente, todo permiso o consentimiento que haga posible un acto o contrato debe conferirse previamente su realización o celebración, como lo ha considerado esta Entidad en sede administrativa y jurisdiccional.

En efecto, en la Resolución de número no precisado de 2017, en virtud de la cual se sancionó a un administrador de la sociedad xxxx S.A, la Delegatura para Inspección, Vigilancia y Control aseveró que “la norma lo que establece es que al existir el conflicto debe surtirse un determinado procedimiento (autorización del máximo órgano social) como requisito previo para la celebración del acto, cuya omisión genera las respectivas consecuencias, entre otras la imposición de sanciones pecuniarias”19 (subrayado fuera de texto).

19 Publicada en el Libro de Pronunciamientos Administrativos 2017, página 24.

20 En este caso, la justificación para invocar la nulidad puede encontrarse en el artículo 899 del Código de Comercio, en el cual se dispone que ‘será nulo absolutamente el negocio jurídico […] cuando contraría una norma imperativa’. Podría pensarse, además, que la nulidad antes referida es saneable por ratificación del máximo órgano social, al igual a como ocurre con la sanción prevista para la violación del artículo 404 del Código de Comercio. Sobre esta última sanción, Xxxxxxxx Xxxxx ha señalado que ‘es posible ratificar el negocio jurídico por las mismas partes intervinientes, lo que implica la convalidación de los efectos del contrato que ha nacido viciado. La ratificación […] implica necesariamente que los involucrados obtengan previamente las autorizaciones de la junta directiva o de la asamblea (…)’. NH Xxxxxxxx Xxxxx, Cátedra de Derecho Contractual Xxxxxxxxxx (0000, Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxx) 000.

Adicionalmente, en la Sentencia 801-35 del 9 de julio de 2013 la Delegatura para Procedimientos Mercantiles refirió que: “(…) Al igual a como ocurre en Francia, en nuestro sistema se ha establecido un requisito de autorización previa, a cargo del máximo órgano social, para la celebración de operaciones en las que se presente

un conflicto de interés (…). A pesar de que en la Ley 222 no se le asignó una sanción expresa a la violación de lo previsto en el citado artículo 23, la doctrina ha coincidido en que la falta de la autorización a que se ha hecho referencia puede dar lugar a la nulidad absoluta de las operaciones concernientes20(…)” (subrayado fuera de texto).

También, sobre el proceder del administrador en caso de conflicto de interés, en la Circular Básica Jurídica se consignó que el administrador debe estudiar cada situación a efecto de determinar si puede incurrir o está desarrollando actos de esta naturaleza y, en caso afirmativo, abstenerse de actuar o cesar en sus actividades; que la duda respecto a su configuración “no exime al administrador de la obligación de abstenerse de participar en las actividades respectivas”; que la información relevante “debe tener la idoneidad suficiente para que el máximo órgano social logre conocer la dimensión real del asunto y pueda, así, determinar la viabilidad de la autorización que le interesa al administrador o, en caso contrario, obrar de otra manera”, y que “si el máximo órgano social no imparte su autorización, el administrador deberá abstenerse de ejecutar los actos de competencia o aquellos generadores de la situación de conflicto. En caso de desacato, podrá ser removido de su cargo y está sujeto a la responsabilidad de que trata el artículo 200 del Código de Comercio. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones de orden legal a que hubiere xxxxx”00.

00 Circular Básica Jurídica proferida mediante la Circular Externa No. 100-000005 del 22 de noviembre de 2017, literal j) del numeral 3 del Capítulo V sobre Administradores.

En consecuencia, como se trata del incumplimiento de una disposición legal que exige adelantar un trámite, consistente en obtener una autorización del máximo órgano social, previamente a que el administrador actúe o se inmiscuya en una situación constitutiva de conflicto de interés con la sociedad, y, por ende, de un “régimen de responsabilidad administrativa derivada de la infracción de las normas”, que hace al administrador pasible de una sanción administrativa por parte de esta Superintendencia, es indubitable que no hay mecanismo alguno que permita subsanar la omisión en que incurrió el administrador.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, no sin antes observar que para mayor ilustración puede consultar en la página WEB la normatividad, los conceptos que la Entidad emite y la Circular Básica Jurídica, entre otros.