CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL EN EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA – Función pública permanente / SIMULACIÓN CONTRACTUAL – Reconocimiento del contrato realidad

Se tiene que el servicio médico asistencial es una función permanente, según la cual ha permanecido por más de 20 años en la entidad y constituye un derecho adquirido para los familiares de los empleados, trabajadores oficiales y pensionados xxx XXXX, lo que significa que las labores desempeñadas por la demandante no sean catalogadas como ocasionales, temporales o transitorias. (…). En este orden, se deduce entonces que las actividades desarrolladas por la demandante revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, pues estuvo más de 5 años como medica del servicio asistencial xxx XXXX y cumplió labores primordiales para el funcionamiento de la entidad, que aunque no hacen parte del objeto principal encaminado a la capacitación de los trabajadores, comportaban un servicio necesario, legal, reglamentado, permanente y obligatorio del ente demandado a favor de sus servidores.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el carácter permanente de la función pública de servicio médico asistencial a cargo del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 9 xx xxxxx de 2017, radicación: 4491-13, C.P.: Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx.

FUENTE FORMAL: LEY 790 DE 2002 – ARTÍCULO 17

CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / DERECHOS EMANADOS DEL CONTRATO REALIDAD – Prescripción trienal / APORTES A PENSIÓN – Imprescriptibles

Si bien se declarará la prescripción extintiva frente a los emolumentos percibidos por la actora entre el 18 de febrero de 2008 y el 30 de diciembre de 2010, por ese periodo no operará la citada figura frente a las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social.

CONTRATO ESTATAL DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Objeto / CONTRATO ESTATAL DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Desnaturalización / CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / DE LA RELACIÓN LABORAL – Elementos

Se puede concluir que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y/o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. En ambos casos no se admiten los elementos de subordinación ni de dependencia por parte del contratista, y se deben celebrar por el término estrictamente indispensable. Así las cosas, para demostrar la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, la parte demandante debe comprobar la actividad personal, la permanencia, la continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por la duración del contrato; y una retribución del servicio.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con los requisitos para el reconocimiento del contrato realidad, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 xx xxxxxx de 2016, radicación: 0088-16, C.P.: Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 53 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 122 / CONVENIO 111 DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO – ARTÍCULO 2 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 23 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 25 / DECRETO 2400 DE 1968 – ARTÍCULO 1 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUB SECCIÓN A

Consejero ponente: XXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX XXXXXX

Bogotá, dieciocho (18) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 20001-23-39-000-2015-00100-01(3645-16)

Actor: XXXX DEL XXXXXXX XXXXXX XXXXXXX

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA

Apelación sentencia. Contrato prestación de servicios

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 2 xx xxxxx de 2016 por el Tribunal Administrativo xxx Xxxxx, que accedió parcialmente a las súplicas de la acción instaurada contra el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA.

Antecedentes

La demanda
1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la parte actora por intermedio de apoderado solicita la nulidad del oficio 0-0000-000000 de 14 de octubre de 2014 suscrito por el director regional del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), por medio del cual negó el reconocimiento de una relación legal y reglamentaria y el pago de las prestaciones sociales derivadas de ella.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó el pago de las prestaciones sociales, tales como prima xx xxxxxxx, cesantías, intereses a la cesantía, indemnización por despido injusto, viáticos y vacaciones, reconocidas a los empleados públicos de la planta de personal de la entidad.

De igual manera, que se ordene la indexación de las sumas adeudadas con base en el índice de precios al consumidor; y, que se condene en costas y agencias en derecho.

1.1.2. Hechos

Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes:

1.1.2.1. La xxxxxx Xxxx del Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx se vinculó al Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) Regional Cesar, dentro del periodo comprendido entre el 18 de febrero de 2008 y el 31 de diciembre de 2013 en el cargo de médico general en el área del servicio médico asistencial, a través de sendos contratos de prestación de servicios.

1.1.2.2. Las labores contratadas fueron desempeñadas dentro de un horario laboral de lunes a viernes de 7 am a 12:00m y de 1 pm a 7:00 pm, en coordinación con los diferentes gerentes que hicieron parte de la entidad y de la supervisora del área médica xxx XXXX.

1.1.2.3. Desempeñó sus servicios profesionales de medicina general en el área de promoción, educación, formación, diagnóstico y rehabilitación de pacientes beneficiarios del servicio de xxxxx xxx XXXX – Regional Cesar.

1.1.2.4. El 23 de septiembre de 2014 solicitó a la entidad reconocer la existencia de una relación laboral y el pago de todas las prestaciones sociales que devengan los servidores públicos de planta, argumentando que se configuraron los elementos de una relación laboral, tales como el pago xx xxxxxxx, la subordinación y la prestación personal del servicio, solicitud que fue despachada de manera desfavorable a través del oficio 0-0000-000000 de 14 de octubre de 2014.

1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación

Como normas vulneradas citó los artículos 25 de la Constitución Política; 17 literal a) de la Ley 6ª de 1945, 2 y 5 de la Ley 15 de 1959; 99 de la Ley 50 de 1990; y los Decretos 3135 de 1968 y 1045 y 1042 de 1978.

En el concepto de la violación expuso que desempeñó las labores de carácter permanente por más de 6 años a través de diferentes contratos de prestación de servicios para ejecutar la labor de médico propia de los empleados planta xxx XXXX, circunstancia que desdibuja la figura del contrato de prestación de servicios.

Adujo que de conformidad con lo establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, deben ser reconocidos los beneficios prestacionales en igualdad de condiciones de los empleados de planta de la entidad, al encontrarse plenamente acreditados la prestación personal del servicio, la subordinación y el pago de una contraprestación por la labor desempeñada.

1.2. Contestación de la demanda

El apoderado del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso como argumentos de defensa los siguientes^¹:

Consideró que la actora no tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que reclama, ya que del contrato de prestación de servicios suscrito con la institución no se derivan los elementos esenciales del contrato de trabajo.

En efecto, adujo que la labor se desempeñó de manera autónoma, pues se prestaron los servicios profesionales de acuerdo al cronograma que la propia actora organizó para el desarrollo de sus actividades, a tal punto que en el plenario no se demostró ningún llamado de atención, memorandos, circulares u otro tipo de comunicación por parte de la entidad que infiriera la subordinación alegada.

Propuso como excepciones las de inexistencia de la relación laboral, mala fe, y la genérica e innominada.

1.3. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo xxx Xxxxx mediante sentencia del 2 xx xxxxx de 2016 declaró la nulidad del oficio 0-0000-000000 de 00 xx xxxxxxx xx 0000, x xx xxxxxxxxxxxx, xxxxxxx al Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) al pago de las prestaciones sociales comunes devengadas por los empleados «que desempeñen empleos de características similares a la actividad cumplida por la demandante, para lo cual se tomará como base de liquidación el valor pactado en los respectivos contratos de prestación de servicios». Denegó las demás pretensiones de la demanda^²

De conformidad con el material probatorio allegado al plenario, estimó el a quo que se logró desvirtuar el vínculo contractual de la actora con el SENA, al encontrarse claramente acreditada la prestación personal, la subordinación y la remuneración con la entidad.

Lo anterior, al verificarse que prestó de manera personal los servicios de medicina general, tales como atender al paciente en consulta médica, remitir los beneficiarios que lo requirieron a los especialistas, llevar las historias clínicas debidamente diligenciadas y ubicar procedimientos y cirugías de acuerdo al manual del intervenciones xxx XXXX.

De igual manera, señaló que con las declaraciones aportadas al plenario se logró demostrar que la labor desempeñada siempre estuvo subordinada a las órdenes impartidas por el coordinador del fondo mixto, el cual asignaba el horario que debía cumplir y las planillas que se debían diligenciar según los pacientes que se atendían por consulta general o por urgencias.

Preciso que el desarrollo de las funciones por más de 6 años desvirtúa la temporalidad de la labor y por ende evidencian la necesidad permanente del servicio.

1.4. El recurso de apelación

El apoderado especial del SENA^³, presentó recurso de apelación que sustentó con los siguientes planteamientos:

1.4.1.1. Señaló que en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los contratos de prestación de servicios no pueden generar ningún tipo de prestaciones sociales, razón por la cual el SENA siempre exigió i) que el contratista acredite su afiliación al sistema de seguridad social integral, ii) la entidad no realizó prorrogas automáticas y, iii) no se presentó la figura de la subordinación, sino una mera concertación para la realización efectiva de la labor encomendada.

1.4.1.2. Adujo que la entidad al no contar con el personal profesional y científico para desarrollar una actividad médica se vio en la necesidad de contratar a profesionales para que a través de una vinculación diferente a la del contrato de trabajo lleve a cabo esa tarea.

1.4.1.3. Manifestó que el tribunal debió restarle validez a la declaración del señor Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, como quiera que tiene un interés directo en el proceso, por cursar ante el tribunal administrativo un proceso en similares condiciones a las que se debate en el sub lite.

1.4.1.4. Señaló que el SENA al no contar con el personal profesional y científico para desarrollar una actividad médica tuvo la necesidad de contratar a la demandante para que a través de una vinculación diferente a la del contrato de trabajo llevara a cabo esa tarea, sin que tal situación desdibuje de manera evidente la relación contractual.

1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia y concepto del Ministerio Público

La parte demandante^⁴ reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la demandada. El Ministerio Público y la parte demandada guardaron silencio en esta etapa procesal.

2. Consideraciones

2.1. El problema jurídico

De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el presente asunto se trata de establecer si entre la xxxxxx Xxxx del Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx y el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada contractualmente con la entidad.

2.2. Marco normativo y jurisprudencial

La Constitución Política, en su preámbulo, asegura a sus integrantes «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

La anterior premisa fue desarrollada en sus artículos 13 y 25 ibidem, según los cuales:

i) Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley y «recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica»; y, ii) se garantiza el derecho al trabajo^⁵ en condiciones dignas y justas, el cual surge como uno de los valores y propósitos del Estado al ser consagrado en el Preámbulo de la Constitución con particular importancia.

Como sustento de lo anterior, el artículo 53 consagró el principio de la «primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales», como aquella garantía de los trabajadores más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado. El tenor literal de la disposición en comento, señala lo siguiente:

Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.

De lo anterior, se entiende que la finalidad de este articulado es la de exigir al legislador la consagración uniforme en los distintos regímenes de los principios mínimos fundamentales que protegen a los trabajadores y la manera de garantizarlos, en aras de hacer efectivo el principio de igualdad ante la ley.

Desde tiempo atrás, la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.)^⁶, expresamente consagró en su Preámbulo el «reconocimiento del principio xx xxxxxxx igual por un trabajo de igual valor» premisa que se fundamentó en el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT^⁷ al señalar que: «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto.

De acuerdo a lo expuesto, el derecho constitucional de igualdad de los trabajadores está desarrollado por el Convenio Internacional del Trabajo número 111 (aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969), relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación. Dicho Convenio en Colombia es fuente de derecho de aplicación directa en virtud del artículo 53 de la Constitución Política, al decir: «los Convenios Internacionales del Trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna», cuyo contenido es norma interpretativa de los derechos constitucionales en virtud del artículo 93 de la Constitución Política.

En armonía con lo anterior, se tiene que el artículo 122 ibidem consagra que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», disposición que presenta una regla de prohibición de vincular mediante contratos de prestación de servicios a personas para desempeñar funciones propias o permanentes de las entidades de la administración pública.

En desarrollo del marco constitucional previamente expuesto, se tiene que el ejecutivo nacional profirió el Decreto 2400 de 1968 «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil», disposición que fue modificada por el artículo 1.º del Decreto Ley 3074 de 1968, en los siguientes términos:

ARTICULO 1o. Modificase y adicionase el Decreto número 2400 de 1968, en los siguientes términos:

El artículo 2o. quedará así:

Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República.

Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones (Negrita no es del texto)

La parte destacada de la citada disposición normativa fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-614 de 2009, en los siguientes términos:

La disposición normativa impugnada dispone que, para el ejercicio de funciones de carácter permanente en la administración pública, no pueden celebrarse contratos de prestación de servicios porque para ese efecto deben crearse los empleos requeridos. Cabe advertir que esa regla jurídica se encuentra reiterada en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, según el cual «En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos».

Sin duda, esa prohibición legal constituye una medida de protección a la relación laboral, pues no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal. En efecto, la norma impugnada conserva como regla general de acceso a la función pública el empleo, pues simplemente reitera que el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional y se justifica constitucionalmente si es concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del “giro ordinario” de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieran conocimientos especializados.

De esta forma, el texto normativo impugnado constituye un claro desarrollo de las normas constitucionales que protegen los derechos laborales de los servidores públicos porque: i) impone la relación laboral, y sus plenas garantías, para el ejercicio de las funciones permanentes en la administración, ii) consagra al empleo público como la forma general y natural de ejercer funciones públicas y, iii) prohíbe la desviación de poder en la contratación pública.

De igual manera, la norma acusada despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos. Así mismo, la creación de empleos en la planta de personal de la administración exige convocar, en igualdad de condiciones, a todos los aspirantes y, de todos ellos, escoger con moralidad y transparencia, al servidor con mayores calidades y méritos.

[…]

En conclusión, como la Corte encuentra ajustado a la Constitución que el legislador haya prohibido a la administración pública celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, porque para ello se requiere crear los empleos correspondientes, debe declararse la exequibilidad de la disposición normativa impugnada.

A su turno, se encuentra que el Código Sustantivo de Trabajo en sus artículos 23 y 24 estableció los elementos para estructurar una relación laboral en los siguientes términos:

i) La actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia «del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al País»; y iii) un salario como retribución del servicio, presupuestos que han servido de sustento a esta corporación para determinar la existencia de un vínculo laboral.

En efecto, esta Sección en la sentencia del 4 de febrero de 2016, expediente 0316-14, consejero Ponente Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx desarrolló los elementos de la relación laboral así: (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y, (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.

2.2.1. Marco normativo del contrato de prestación de servicios

El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 regula el contrato de prestación de servicios en los siguientes términos:

ARTÍCULO 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

[...]

3. Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable^⁸.

Las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso [...] generan relación laboral ni prestaciones sociales», de la norma antes citada fueron revisadas por la Corte Constitucional en la sentencia X-000 xx 00 xx xxxxx xx 0000, magistrado ponente Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, en donde, entre otras disquisiciones, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, de la siguiente forma:

3. Características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo.

El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características:

a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “...Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”.

b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.

Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.

c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales ; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

De conformidad con las nítidas voces de las normas previamente señaladas, esta Corporación ha protegido el derecho al trabajo y ha tutelado los derechos de quienes han sido vinculados a través de contratos de prestación de servicios con el fin de desnaturalizar la relación laboral. Dentro de este contexto, se concluye que: i) a trabajo igual salario igual, ii) la relación laboral se estructura con los 3 elementos relacionados (prestación personal, subordinación o dependencia y remuneración); iii) es válido suscribir contratos de prestación de servicios porque así lo autoriza el artículo 32, numeral 3.º de la Ley 80 de 1993, norma que fue declarada exequible en la sentencia C-154 de 1997; y, iv) a pesar de lo expuesto, estos contratos deben celebrarse dentro del término estrictamente necesario, dada su naturaleza temporal, pues si la administración desborda tales presupuestos se estructura el denominado «contrato realidad».

Adicional a lo anterior, también se puede concluir que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y/o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. En ambos casos no se admiten los elementos de subordinación ni de dependencia por parte del contratista, y se deben celebrar por el término estrictamente indispensable.

Así las cosas, para demostrar la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, la parte demandante debe comprobar la actividad personal, la permanencia, la continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por la duración del contrato; y una retribución del servicio.

2.2.2. Sentencia de Unificación SU2 No.005/16

Esta corporación en la sentencia del 25 xx xxxxxx de 2016, expediente 0088-16- SUJ2 No.005/16 con ponencia del magistrado Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx señaló que el denominado contrato realidad «aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales».

La citada sentencia además de reiterar la importancia del elemento «subordinación» para determinar la existencia del contrato realidad, unificó la jurisprudencia del Consejo de Estado en lo relacionado a la forma como deben ser reconocidas las prestaciones sociales y salariales de aquellos empleados que demuestran una verdadera relación laboral. Para ello, discernió de la siguiente forma:

[...] resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo.

Pero lo anterior no es óbice para que la persona (demandante) reclame el pago de los perjuicios que estime le fueron causados por el acto presuntamente ilegal, pues en virtud del artículo 138 del CPACA “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”, sin embargo, aquellos deben acreditarse a través de los medios probatorios que el sistema normativo prevé.

Ahora bien, en lo que atañe al ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el docente vinculado por contrato de prestación de servicios, cabe anotar que este corresponderá a los honorarios pactados, ya que no es dable tener en cuenta, en este caso, el empleo de planta, pues los docentes oficiales se encuentran inscritos en el escalafón nacional docente que implica remuneraciones diferenciadas según el grado en el que estén^⁹.

De igual manera, estableció las reglas jurisprudenciales a tener en cuenta en materia del restablecimiento del derecho cuando deba aplicarse la figura de la prescripción. Al respecto, señaló lo siguiente^¹⁰:

i) Xxxxx pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad.

iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional.

iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA).

v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables.

vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral).

vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

viii) El consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho.

ix) El ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el contratista corresponderá a los honorarios pactados.

Las anteriores reglas jurisprudenciales fueron fijadas con la finalidad de acoger el criterio más favorable a los peticionarios que acuden ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en aras de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal.

2.3. Caso concreto

De conformidad con los elementos de juicio que obran dentro del proceso, se puede establecer lo siguiente:

2.3.1. Prestación personal del servicio y funciones desempeñadas: Dentro del expediente se encuentra probado que la demandante celebró con el SENA regional Cesar los siguientes contratos de prestación de servicios profesionales:

No	No. CUENTA U ORDEN	PERÍODO	OBJETO
1	CARTA DE ADSCRIPCION	18/02/08-18/05/08	El adscrito prestará los servicios de consulta en medicina general y urgencias a los beneficiarios del servicio médico asistencial que sean citados a las instalaciones xxx XXXX Regional Cesar los días lunes, martes, jueves y viernes de 9:00am a 12. 00m y los miércoles de 2:00 a 6:00pm y realizara las demás funciones descritas en el numeral 8 de esta carta de adscripción
2	0030 de 2008 (ff-53-55)	14/08/08-24/12/08	Prestación temporal de servicios profesionales de medicina general (salud, promoción, educación, información, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación, y paliación de enfermedad) a los beneficiarios del servicio médico asistencial xxx XXXX Regional Cesar
3	000003 de 2009 (ff.42-46)	2/02/09-25/12/09	Prestación temporal de servicios profesionales de medicina general (salud, promoción, educación, información, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación, y paliación de enfermedad) a los beneficiarios del servicio médico asistencial xxx XXXX Regional Cesar
4	000004 de 2010 (ff.37-41)	2/01/10-30/12/10	Prestación temporal de servicios profesionales de medicina general (salud, promoción, educación, información, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación, y paliación de enfermedad) a los beneficiarios del servicio médico asistencial xxx XXXX Regional Cesar
5	000002 de 2011 (ff.30-34) Modificatorio 01	07/02/11-30/06/11 Extensión plazo del contrato: 2/07/11	Prestación temporal de servicios profesionales de medicina general (salud, promoción, educación, información, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación, y paliación de enfermedad) a los beneficiarios del servicio médico asistencial xxx XXXX Regional Cesar
6	000039 de 2011 (ff.25-29)	14/07/11-31/12/11	Prestación temporal de servicios profesionales de medicina general (salud, promoción, educación, información, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación, y paliación de enfermedad) a los beneficiarios del servicio médico asistencial xxx XXXX Regional Cesar
7	004212 de 2012 (ff. 8-12)	6/02/12-30/06/12	Prestación temporal de servicios profesionales de medicina general (salud, promoción, educación, información, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación, y paliación de enfermedad) a los beneficiarios del servicio médico asistencial xxx XXXX Regional Cesar
8	037912 de 2012 (ff.13-17)	13/07/12-31/12/12	Prestación temporal de servicios profesionales de medicina general (salud, promoción, educación, información, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación, y paliación de enfermedad) a los beneficiarios del servicio médico asistencial xxx XXXX Regional Cesar
9	000006 de 2013	16/01/13-31/12/13	Prestación temporal de servicios profesionales de medicina general (salud, promoción, educación, información, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación, y paliación de enfermedad) a los beneficiarios del servicio médico asistencial xxx XXXX regional Cesar.

A folios 250-252 obra copia de la carta adscripción al servicio médico asistencial de la regional cesar, suscrita entre el director regional y la accionante, con la cual se le vinculó por el sistema de adscripción al servicio médico asistencial (SMA), durante el término de tres (3) meses; como honorarios se pactó la suma de $5.421.600; para la prestación de los servicios de consulta en medicina general y urgencias se señalaron los días lunes, martes, jueves y viernes de 9:00am a 12:00m y miércoles de 2:00 a 6:00pm; y como obligaciones se señalaron las siguientes:

1) Atender pacientes en consulta médica.

2) Remitir a los funcionarios, que lo requieran, a los especialistas adscritos bien sea para consulta, control, exámenes, hospitalización o cirugía, y hacer seguimiento a los tratamientos y asistir a los pacientes en el proceso de recuperación. El especialista debe ser elegido por el beneficiario de la lista de odontólogos adscritos que tenga el SENA

3) Ubicar procedimientos y cirugías de acuerdo al Manual de Intervenciones xxx XXXX.

4) Autorizar y firmar órdenes de atención, cirugías, fórmulas médicas, legalizar urgencias.

5) llevar las historias clínicas debidamente diligenciadas, dejar constancia con fecha exacta de cada atención o control que se haya prestado al paciente y cumplir con las exigencias legales y éticas con el manejo de la historia clínica de los pacientes.

6) Apoyar la auditoría de campo y cuentas médicas cuando se le solicite.

7) Asesorar a las juntas Administradoras del servicio médico asistencial

8) Emitir conceptos clínicos y demás funciones de tipo administrativo que se requiera para la normal prestación de este servicio.

9) atender urgencias que se presenten durante la jornada laboral del servicio médico

10) Participar en los planes y programas que adelante el SENA con relación a este servicio, entre ellos los programas de promoción y prevención, aconsejar a los pacientes sobre el cuidado de su salud

11) Rendir informes solicitados por el coordinador del grupo de servicio médico asistencial, elaborar informes sobre enfermedades infectocontagiosas.

-En el alcance de las obligaciones fijado en los diferentes contratos de prestación de servicios se señaló lo siguiente:

El Contratista, además de las obligaciones que por su índole y naturaleza le son propias y aquellas que señala la Constitución Política y la Ley, se obliga para con el SENA a: 1. Atender pacientes en consulta médica general. 2. Remitir los beneficiarios, que lo requieran, a los especialistas adscritos bien sea para consulta, control, exámenes, hospitalización o cirugía y hacer seguimiento a los tratamientos y asistir a los pacientes en el proceso de recuperación. El especialista debe ser elegido por el beneficiario de la lista de médicos adscritos que tenga el SENA. 3. Ubicar procedimientos y cirugías de acuerdo al Manual de Intervenciones xxx XXXX. 4. Autorizar y firmar órdenes de atención, cirugías, fórmulas médicas, legalizar urgencias, interpretar resultados. 5. Llevar la historia clínica debidamente diligenciada, dejar constancia con fecha exacta de cada atención o control que se haya prestado al paciente y cumplir con las exigencias legales y éticas con el manejo de la Historia Clínica de los pacientes. 6. Apoyar a la auditoria de campo y cuentas médicas cuando se le solicite. 7. Asesorar a las Juntas Administradoras del Servicio Médico Asistencial. 8. Emitir conceptos clínicos y demás funciones de tipo administrativo que se requiera para la normal prestación de este servicio. 9. Atender urgencias que se presenten durante la jornada laboral del Servicio Médico. 10. Participar en los planes y programas que adelante el SENA con relación a este servicio, entre ellos los programas de promoción y prevención, aconsejar a los pacientes sobre el cuidado de su salud. 11. Vigilar la calidad de la atención médica y mantener comunicación permanente con profesionales y entidades adscritas. 12. Elaborar resúmenes clínicos de beneficiarios. 13. Mantener actualizado el reporte de pacientes crónicos al Coordinador o funcionario responsable del Servicio Médico Asistencial, de acuerdo a la valoración realizada semestralmente. 14. Presentar y mantener vigentes los permisos, licencias y títulos especiales exigidos por parte de la ley o las autoridades administrativas, civiles o sanitarias, para el ejercicio del servicio prestado. 15. Rendir informes solicitados por el Coordinador del Grupo de Servicio Médico Asistencial, elaborar informes sobre enfermedades infectocontagiosas. 16. Abstenerse de emitir incapacidades, fórmulas o solicitudes de servicios, que sean improcedentes según la ética profesional y sin diligenciar la historia clínica, que será soporte de estas solicitudes. 17. Xxxxxxx adecuadamente al paciente mientras se encuentre a su cargo. 18. Cumplir con los ordenamientos éticos y xxxxxxx que impone la profesión médica. 19. Informar al SENA todos los casos en que se presenten suplantaciones o fraudes de usuarios o cualquier otra irregularidad. 20. Remitir copia mensual del informe de actividades al Coordinador Nacional del Servicio Médico Asistencial y de Salud Ocupacional, correo xxxxxxxxx@xxxx.xxx,co. 21. Xxxxxxx oportunamente los requerimientos que haga el supervisor del contrato y presentar informes mensuales de la ejecución del contrato.

-A folio 226 del plenario obra el cd que contiene las declaraciones de los señores Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx^⁰⁰, Xxxx Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxx y Xxxxx Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxx^⁰⁰, de los cuales se determina la subordinación, la prestación personal y la subordinación de la labor que desempeñaba la demandante, como quiera que en ellas se determinó que la relación laboral contaba con i) un horario determinado que en muchas ocasiones se extendía por las necesidades de los pacientes; ii) acataba las órdenes impartidas por el área de coordinación del fondo mixto; iii) entregaba los informes de los pacientes ante la junta administradora del servicio médico; y iv) la labor desempeñada se encontraba supervisada por la oficina de relaciones laborales.

Así las cosas, se encuentra claramente demostrado con las copias de los contratos de prestación de servicios, la existencia de la prestación personal del servicio, en atención a que i) la demandante fue contratada por el SENA (regional cesar) como médico asistencial, lo que implica que fue quien prestó el servicio, y ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en tales contratos de prestación de servicios, órdenes de trabajo y carta de adscripción se estipularon los valores del contrato con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a percibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario).

2.3.2. Subordinación o dependencia: Sobre el particular, es preciso señalar que esta corporación en un asunto de similares contornos, analizó la naturaleza del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) para arribar a la conclusión de que el servicio médico asistencial, es una función permanente y obligatoria de la entidad, con soporte normativo y reglamentario, luego no se puede interpretar que las actividades eran temporales o transitorias. Para el efecto discurrió de la siguiente manera^¹³:

El Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) fue creado mediante Decreto ley 118 de 1957 y sus funciones iniciales consistían en brindar formación profesional a los trabajadores de la industria, el comercio, la agricultura, la minería y la ganadería, según el Decreto 164 de 6 xx xxxxxx de 1957.

Posteriormente, la Ley 119 de 1994^¹⁴ dispone que el SENA es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio e independiente y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio del Trabajo, cuya misión, según su artículo 2, consiste en «[…] cumplir la función que le corresponde al Estado de intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país».

Así las cosas, la misión especial encomendada al SENA consiste en formar y capacitar a los trabajadores, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, sin embargo, no obsta para que en la ejecución de su cometido ejerza otras funciones como lo es la prestación del servicio médico asistencial para los familiares de sus empleados, que dependan exclusiva y económicamente de estos.

Este servicio médico asistencial tuvo su origen en el Decreto 907 de 16 xx xxxx de 1975^¹⁵ y el artículo 7 de la Ley 4ª de 1976; el primero de los cuales estableció la seguridad social para la familia del empleado xxx XXXX y dispuso que «[…] asumirá directamente o contratará con una o varias entidades públicas o privadas, especializadas en seguridad social, un seguro médico asistencial, para los parientes de los empleados [...]», que tuvo continuidad mediante los Decretos 594 de 00 xx xxxxx xx 0000, 0000 xx 0 xx xxxxx de 1978, 415 de 00 xx xxxxxxx xx 0000, 000 xx 00 xx xxxxxxx de 1981, 286 de 1982, 277 de 1983, 164 de 1984, 126 de 1985, 189 de 1987, 112 de 1988, 32 de 1989 y 76 de 1990, entre otros.

Ahora bien, mediante los acuerdos 38 de 1975, 23 de 1976, 13 de 1977 y 24 de 1978, este último modificado por el 30 de 1988 y adicionado por el 11 de 2010, todos expedidos por el consejo nacional xxx XXXX, se reglamentó e implementó «[…] con la papelería requerida» el funcionamiento, continuidad y desarrollo a nivel nacional del servicio médico asistencial, de donde se extrae que sus órganos de dirección son las juntas administrativas nacional y regional, que son las responsables de su adecuada administración, además de contar en cada unidad con un coordinador.

Asimismo, el artículo 7 del acuerdo 24 de 1978 prescribe que cada regional debe contar con un «[…] asesor médico y un asesor odontológico así como con un grupo de profesionales adscritos en diferentes especialistas de la medicina y de la odontología, quienes prestarán atención a los beneficiarios en todos los casos de tratamientos ambulatorios y odontológicos y para aquellos de hospitalización que requieran o no cirugía cuando el empleado o beneficiario lo solicite», y en las ciudades pequeñas donde «[…] sea imposible adscribir médicos y odontólogos en algunas especialidades, bien porque no hay los especialistas o porque éstos no aceptan las tarifas xxx XXXX, se podrán efectuar los tratamientos ambulatorios y odontológicos a través de profesionales particulares, previa autorización y con el control por parte de los asesores del Servicio Médico Asistencial, quienes a su vez deben solicitar aprobación a la Junta Administradora Nacional».

También se menciona en los artículos 8 y 10 del precitado acuerdo 24 de 1978, en su orden, que «Las funciones, responsabilidades y compromisos de las Juntas Administradoras, directivos, coordinadores, médicos y odontólogos asesores y adscritos, se establece en la instrucción reglamentaria del presente acuerdo» y «Los médicos y odontólogos adscritos son autorizados por las Juntas Administradoras del Servicio Médico Asistencial para atender a los beneficiarios en lugares y horarios previamente fijados de común acuerdo y sujetándose siempre a las tarifas establecidas por Resolución del Director General y vigentes en la Entidad. La adscripción no significa en consecuencia, que estos profesionales se constituyan en empleados xxx XXXX, tengan un sueldo o adquieran vínculo laboral alguno con la Entidad».

Para la prestación de este servicio, el SENA debía incluir anualmente dentro de su presupuesto los respectivos recursos a esta cuenta específica, los que provienen de (i) las cuotas correspondientes a las plantas de personal aprobadas para cada vigencia, el aporte de cada uno de los pensionados y los que la entidad hace por cada funcionario activo; (ii) los rendimientos financieros obtenidos por el fondo propiamente dicho; (iii) las donaciones y aportes que se le hagan al SENA con destino al Fondo; y (iv) las apropiaciones del Fondo no ejecutadas, correspondientes a presupuestos de vigencias anteriores^¹⁶. Para la fijación de las tarifas y reconocimientos a los profesionales de la salud, los tratamientos autorizados y gastos hospitalarios, se facultó al director general para establecerlos mediante resolución^¹⁷. Y además, en el artículo 37 del aludido acuerdo 24 de 1978 previó:

Los coordinadores del Servicio Médico Asistencial tienen la obligación de informar ampliamente a los empleados sobre las posibilidades de escogencia tanto en Entidades asistenciales, cirujanos y médicos tratantes, como de médicos y odontólogos adscritos para la atención de sus beneficiarios. En consecuencia, una vez efectuada la elección, los familiares deben asumir los riesgos derivados de los tratamientos que se practiquen a los diferentes beneficiarios.

Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, en lo atañedero al sistema de seguridad social en salud, mediante acuerdo 7 de 00 xx xxxx xx 0000, xx xxxxxxx directivo nacional xxx XXXX dispuso que «A partir del 1º xx xxxxx de 2009 no habrá nuevas afiliaciones al Servicio Médico Asistencial xxx XXXX, de beneficiarios de personas que se vinculen a la entidad como empleados públicos desde esa fecha» y «Los beneficiarios de las personas que se vinculen al SENA como empleados públicos a partir de la fecha indicada en el inciso anterior, deberán afiliarse al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en la forma y las condiciones establecidas por la ley 100 de 1993 y las demás normas que la modifiquen, complementen y reglamenten, y los servicios médicos serán prestados por las entidades que integran ese sistema».

Igualmente, el director xxx XXXX, en ejercicio de la facultad que se le otorgó mediante los artículos 32, 33 y 34 del precitado acuerdo 24 de 1978, expidió, entre otras resoluciones, la 1595 de 21 xx xxxx de 2010, mediante la cual modificó las tarifas y topes de prestación de servicios médicos y odontológicos para el servicio médico asistencial, es decir, que es una actividad de resorte legal y completamente regulada.

De conformidad con lo expuesto, se tiene que el servicio médico asistencial es una función permanente, según la cual ha permanecido por más de 20 años en la entidad y constituye un derecho adquirido para los familiares de los empleados, trabajadores oficiales y pensionados xxx XXXX, lo que significa que las labores desempeñadas por la demandante no sean catalogadas como ocasionales, temporales o transitorias.

De igual manera, se encuentra que en la planta global de personal xxx XXXX, sí había cargos de médicos, tal como se deduce del Decreto 250 de 2004, que derogó los Decretos 2603 de 1998 y 2351 y 2498 de 1999, en el que se suprimieron 16 médicos de medio tiempo grado 3, por lo que tal argumento afianza aún más la permanencia de la labor.

Ahora bien, de los testimonios rendidos por los señores Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxx y Xxxx Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxx y de las pruebas previamente relacionadas se encuentra que i) las actividades realizadas por la actora requerían de su presencia en las instalaciones donde funcionaba el servicio médico asistencial xxx XXXX (regional cesar), de lunes a viernes y que debía atender a los pacientes cada 20 o 40 minutos; ii) la atención médica prestada fue con el instrumental que el SENA le proveía, además de los insumos necesarios para los tratamientos de los pacientes, siendo responsable de su debida utilización e inventario; por lo tanto, para la ejecución de sus funciones estaba supeditada a contar con los elementos necesarios, que eran suministrados por su empleador; y, iii) no se le permitía prestar el servicio en otras instalaciones externas, diferentes o particulares, ya que en el servicio médico asistencial reposaban las historias clínicas de los pacientes y se debían diligenciar los formularios de atención, remisión a especialistas y autorización de procedimientos, que servían de soporte para los posteriores informes de gestión, control del gasto de los insumos y pago de cuentas a hospitales y clínicas, con la periodicidad que le fueran solicitados por quien oficiaba como coordinador del aludido servicio médico asistencial.

Por otra parte, las actividades desempeñadas por la parte actora estaban sometidas a las directrices de las juntas administradoras nacional y regional del servicio médico asistencial en relación con los exámenes, procedimientos, medicamentos y exclusiones según el cupo del tratamiento ambulatorio anual de cada beneficiario, que quedaba sujeto a control y revisión por parte del coordinador del servicio médico asistencial.

En este orden, se deduce entonces que las actividades desarrolladas por la demandante revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, pues estuvo más de 5 años como medica del servicio asistencial xxx XXXX y cumplió labores primordiales para el funcionamiento de la entidad, que aunque no hacen parte del objeto principal encaminado a la capacitación de los trabajadores, comportaban un servicio necesario, legal, reglamentado, permanente y obligatorio del ente demandado a favor de sus servidores.

2.3.3. De la contraprestación: Del material probatorio aportado al plenario, se encuentra debidamente acreditado el pago a favor de la actora^¹⁸ de los honorarios pactados en los distintos contratos de prestación de servicios suscritos con el SENA –Regional Xxxxx, lo que demuestra aún más que se trató de una verdadera relación laboral.

En vista de que se desvirtuó la autonomía e independencia en la prestación del servicio, al igual que la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios y probados los elementos de la relación laboral, se concluye que el SENA vinculó a la demandante bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios para encubrir la naturaleza real de la labor que ésta desempeñó.

En consecuencia, se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, tales como la prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia.

Resta agregar que las entidades públicas no deben recurrir a la práctica de vincular personal bajo la modalidad de prestación de servicios para cumplir actividades permanentes propias de la administración y de esta manera evitar el pago de prestaciones sociales y de aportes parafiscales, entre otras razones, porque con dicha conducta, como lo ha reiterado esta Corporación y la Corte Constitucional, no solo se vulneran los derechos de los trabajadores sino que además dicha nómina paralela desvirtúa la razón de ser del artículo 32, numeral 3.º de la Ley 80 de 1993, cual es la independencia y autonomía del contratista en el desarrollo del contrato con carácter temporal.

De forma expresa lo prohíbe el artículo 17 de la ley 790 de 2002 «Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades Extraordinarias al Presidente de la República». Al respecto, señaló:

Artículo 17. Plantas de personal. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.

En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.

Parágrafo. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública.

Bajo estos supuestos, queda demostrado para el presente caso, la existencia de los elementos de la relación laboral, a saber, la prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación; y por tal razón, como lo consideró el Tribunal en la sentencia apelada, la actora tiene derecho al pago de los salarios y prestaciones reclamadas en el escrito de la demanda.

2.4. Del restablecimiento del derecho

2.4.1. Sobre el particular, se tiene que el tribunal condenó a la entidad demandada al pago de «las prestaciones pagadas por la accionada a quienes desempeñen empleos de características similares a la actividad cumplida por la demandante, para lo cual se tomara como base de liquidación el valor pactado en los contratos de prestación de servicios», dentro del periodo comprendido entre el 18 de febrero de 2008 y el 31 de diciembre de 2013, decisión que deberá ser modificada según lo dispuesto en la sentencia de unificación del 25 xx xxxxxx de 2016, expediente 0088-15, CESUJ2, consejero Ponente, Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción.

Sobre el tema de la prescripción, la citada sentencia dijo lo siguiente:

[…] en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Y más adelante señaló:

[…] quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual».

Al descender al caso particular, se encuentra que el 23 de septiembre de 2014 la demandante presentó reclamación administrativa ante el SENA a efectos de obtener el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y que el último contrato de prestación de servicios suscrito con la citada entidad finalizó el 31 de diciembre de 2013, de lo que se desprende la procedencia del restablecimiento del derecho de los contratos 0006 de 2013 (entre el 16/01/13 y el 31/12/13) 037912 de 2012 (entre el 13/07/12 y el 31/12/12) y el 004212 de 2012 (entre el 6/02/12 y el 30/06/12), al encontrarse probada la suscripción continua del servicio

De igual manera, se tiene que entre la finalización de los contratos 0039 de 2011 (31/12/11) y 0002 de 2011 (02/07/11) y la reclamación administrativa de 23 de septiembre de 2014 aún no habían transcurrido más de 3 años, razón por la cual estos periodos también serán reconocidos.

No sucede lo mismo respecto de los contratos 0004 de 2010^¹⁹, 0003 de 2009^²⁰, 003 de 2008^²¹ y de la carta de adscripción de 18 de febrero de 2008^²², como quiera que entre la finalización de cada contrato y la reclamación administrativa de 23 de septiembre de 2014 transcurrieron más de los 3 años señalados como término de prescripción extintiva, por lo que deberá declarar probada la citada excepción de los emolumentos prestacionales solicitados en esas fechas, en virtud del rompimiento del vínculo contractual.

Ahora bien, es preciso señalar que la prescripción previamente señalada no se aplicará respecto de los aportes pensionales, puesto que sobre tal aspecto la sentencia de unificación discernió de la siguiente manera:

i) que la prescripción extintiva no es dable aplicarla frente a los aportes para pensión «en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales»; y,

ii) que las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social también están exceptuados de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA), y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración «no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo. Consecuentemente, tampoco es exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables (condición que prevé el numeral 1 del artículo 161 del CPACA para requerir tal trámite), en armonía con el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial».

En razón a lo expuesto, si bien se declarará la prescripción extintiva frente a los emolumentos percibidos por la actora entre el 18 de febrero de 2008 y el 30 de diciembre de 2010, por ese periodo no operará la citada figura frente a las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social.

2.4.2. Para la Sala conviene precisar que la sentencia SUJ2 respecto de los porcentajes de cotización pensional señaló:

Resulta oportuno precisar que la imprescriptibilidad de la que se ha hablado no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional, por lo tanto, la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. ^²³

De acuerdo a lo expuesto, la orden que procederá en esta instancia es i) que la entidad demandada determinará si se presenta alguna diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizará al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, y ii) la demandante acreditará las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora.

En conclusión se confirmará la sentencia recurrida que accedió a las pretensiones de la demanda, excepto los numerales primero y segundo que serán modificados en los siguientes términos:

Numeral primero: Se decretará la nulidad del Oficio 2-2014003292 de 14 de octubre de 2014, mediante el cual el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA- seccional Cesar, denegó el reconocimiento y pago de unas prestaciones sociales a la demandante y, en su lugar, se declarará la existencia de una relación laboral de derecho público entre la señora Xxxx xxx Xxxxxxx Riviera Xxxxxxx y el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) dentro de los periodos comprendidos entre el 18 de febrero y el 18 xx xxxx de 2008, entre el 14 xx xxxxxx y el 24 de diciembre de 2008, entre el 2 de febrero de 2009 y el 30 xx xxxxxxxxx xx 0000, xxx 0 xx xxxxxxx xl 31 de diciembre de 2011; y, del 6 xx xxxxxxx xx 0000 xx 00 xx xxxxxxxxx xx 0000; y se declarará probada la excepción de prescripción relacionada con el pago de las acreencias laborales solicitadas por la actora dentro del periodo comprendido entre el 18 de febrero de 2008 y el 30 de diciembre de 2010, salvo en lo que tiene que ver con los aportes a pensión.

Numeral Segundo: A título de restablecimiento del derecho, se ordenará al SENA lo siguiente:

i) Pagar el valor equivalente a las prestaciones sociales comunes que devengan los servidores de planta, teniendo como base para su liquidación el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de médico o uno de igual jerarquía, dentro del periodo comprendido entre el 7 de febrero y el 31 de diciembre de 2011 y del 6 xx xxxxxxx xx 0000 xx 00 xe diciembre de 2013 debidamente indexados, conforme a lo expuesto en párrafos anteriores. El tiempo laborado se computará para efectos pensionales.

ii) La entidad demandada deberá tomar el ingreso base de cotización pensional a efectos de determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. Para efectos de lo anterior, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y, en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora.

2.5. De la condena en costas

Esta Subsección en sentencia del 7 xx xxxxx de 2016^²⁴, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la regulación de la condena en costas, de un criterio “subjetivo” a uno “objetivo valorativo”.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se «dispondrá» sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del CGP; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Así mismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia xx xxxxxx se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas; que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia.

Conforme a las anteriores reglas, al no encontrarse probado en sede de segunda instancia, erogaciones relacionadas con el pago de gastos ordinarios del proceso, no habrá lugar a condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFÍRMASE la sentencia proferida el dos (2) xx xxxxx de dos mil dieciséis (2016) proferida por el Tribunal Administrativo xxx Xxxxx, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por XXXX DEL XXXXXXX XXXXXX XXXXXXX contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), EXCEPTO, los NUMERALES PRIMERO Y SEGUNDO que se modifican parcialmente en los siguientes términos:

PRIMERO: DECLARESE la nulidad del Oficio 2-2014003292 de 14 de octubre de 2014, mediante el cual el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA- seccional Cesar, denegó el reconocimiento y pago de unas prestaciones sociales a la demandante y en su lugar se dispone:

i) DECLARASE la existencia de una relación laboral de derecho público entre la xxxxxx Xxxx del Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx y el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) dentro de los periodos comprendidos entre el 18 de febrero y el 18 xx xxxx de 2008, entre el 14 xx xxxxxx y el 24 de diciembre de 2008, entre el 2 de febrero de 2009 y el 30 de diciembre de 2010, entre el 7 de febrero y el 31 de diciembre de 2011 y del 6 de febrero de 2012 al 31 de diciembre de 2013.

ii) DECLARESE probada la excepción de prescripción relacionada con el pago de las acreencias laborales solicitadas por la actora dentro del periodo comprendido entre el 18 de febrero de 2008 y el 30 de diciembre de 2010, salvo en lo que tiene que ver con los aportes a pensión.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se ordenará al SENA lo siguiente:

i) pagar el valor equivalente a las prestaciones sociales comunes que devengan los servidores de planta, teniendo como base para su liquidación el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de médico, o un cargo de igual jerarquía, dentro del periodo comprendido entre el 7 de febrero y el 31 de diciembre de 2011 y del 6 de febrero de 2012 al 31 de diciembre de 2013, conforme a lo expuesto en la parte motiva, y el tiempo laborado se computará para efectos pensionales; y.

ii) la entidad demandada deberá tomar el ingreso base de cotización pensional a efectos de determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. Para efectos de lo anterior, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora.

2. Sin condena en costas.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXX

XXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX XXXXXX

1 Folios 154-161

2 Folios 273-292

3 Folios 298-304

4 Folios 330-334

5 Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

6 Aprobada en 1919

7 Aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967

8 Los apartes subrayados fueron declarados condicionalmente exequibles por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-000 xx 0000, Xxxxxxxxxx Xonente: Xx. Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx.

9 Decreto 2277 de 1979, “por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, artículo 36: “Derechos de los educadores. Los educadores al servicio oficial gozarán de los siguientes derechos:

(…)

b. Percibir oportunamente la remuneración asignada para el respectivo cargo y grado del escalafón;

(…)”:

10 Folios 34-35

11 Laboró en el SENA como contratista en el cargo de odontólogo

12 Se desempeñan en la actualidad en el SENA como instructores

13 Sentencia del 9 xx xxxxx de 2017, expediente 4491-13 consejero Ponente: Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx

14 “Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones”.

15 “Artículo 24. Seguro Social. El SENA garantizará a sus empleados el cubrimiento de servicios médicos y prestaciones sociales, afiliándolos a una entidad asistencial o de previsión.

Dichos empleados tendrán derecho únicamente a recibir los servicios y prestaciones sociales establecidos por la entidad asistencial o de previsión, con excepción de lo señalado en el parágrafo siguiente.

Aquellos funcionarios que se encuentren incapacitados por enfermedad, devengarán durante la incapacidad y proporcionalmente a ésta, una suma equivalente al sueldo asignado al cargo. Entiéndese en este caso que el empleado cede su derecho al SENA para que efectúe el cobro de la incapacidad ante la entidad asistencial o de previsión.

El SENA asumirá directamente o contratará con una o varias entidades públicas o privadas especializadas en seguridad social, un seguro médico asistencial, para los parientes de los empleados de la entidad.

Las modalidades y cuantías de este servicio se establecerán por Acuerdo del Consejo Directivo Nacional, así como los aportes xxx XXXX para cada uno de sus empleados.

Con la prestación de este servicio de salud para la familia de los empleados, éstos y la entidad quedarán exentos de cotizaciones al ISS para cubrir riesgos similares.

El SENA incluirá en su presupuesto las partidas requeridas para el desarrollo de programas de seguridad industrial y salud ocupacional, que garanticen el mantenimiento de un buen estado de salud física y mental del empleado.

El Consejo Directivo Nacional de la entidad, reglamentará las normas internas sobre este aspecto”.

16 Artículo 13 del mencionado acuerdo 24 de 1978.

17 Artículo 32 ibídem.

18Folios 8-12, 13-17, 00-0000-00, 30-34, 37-41, 42-46, 53-55,

19 Finalizó el 30 de diciembre de 2010

20 Finalizo el 25 de diciembre de 2009

21 Finalizó el 24 de diciembre de 2008

22Finalizo el 18 xx xxxx de 2008

23 Folio 36 sentencia SUJ2

24 Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, Consejero Ponente: Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx.

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CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL EN EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA – Función pública permanente / SIMULACIÓN CONTRACTUAL – Reconocimiento del contrato realidad

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