RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Recurso nº 153/2016 Resolución nº 244/2016
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 8 xx xxxxx de 2016.
VISTO el recurso interpuesto por D. V. V. D., en representación de la entidad EUROPEAN TONER & INKJET REMANUFACTURERS ASSOCIATION, frente al anuncio de licitación y los pliegos que rigen la licitación de la contratación del “Suministro periódico de tóner y otros productos para los sistemas de impresión del Banco de España en Madrid y Sucursales", este Tribunal en sesión del día de la fecha ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. Mediante anuncio de licitación publicado en el DOUE de 19 de febrero de 2016 por parte del Banco de España se convocó la licitación del contrato de “Suministro periódico de tóner y otros productos para los sistemas de impresión del Banco de España en Madrid y Sucursales”.
El valor estimado del contrato es de 3.400.000 euros.
Segundo. Contra el anuncio de licitación y los pliegos de dicho contrato se interpone por parte de EUROPEAN TONER & INKJET REMANUFACTURERS ASSOCIATION recurso
especial en materia de contratación mediante escrito presentado el 3 xx xxxxx de 2016, aportando asimismo copia del anuncio previo requerido por el art. 44.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP).
En el recurso se comienza defendiendo la procedencia del recurso especial frente a los actos impugnados, entendiendo que al Banco de España en cuanto poder adjudicador le
XXXX. XXXXXXX XXXXX, 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxx.xx
.
A lo anterior se añade que el expediente de contratación objeto del recurso se configura como un contrato de suministro por importe superior al umbral indicado en el artículo 15 del TRLCSP.
Por lo que se refiere a su legitimación para interponer el recurso, manifiesta la entidad recurrente que “aglutina las empresas principales del sector de producción y comercialización de tóners y material informático remanufacturado, y por tanto directamente vinculado con la prestación de la contratación objeto del presente recurso especial”. Estima por ello que “el interés legítimo que ostenta esta parte es en primer lugar el de la defensa genérica de la legalidad, y en segundo término la defensa de los intereses asociados a través de esta parte en cuanto, tal y como se concretará son posibles participantes en la licitación regulada por el PCAP y el PPT impugnado”.
En lo que respecta a los motivos de impugnación en los que se sustenta el recurso, se comienza manifestando que la exclusión de los cartuchos de tóner remanufacturado de las ofertas en los términos en los que se regula en el Pliego de prescripciones técnicas (PPT) vulnera el principio de libre concurrencia que debe regir la contratación pública. En esta línea, se estima que el contenido de los pliegos vulnera los derechos e intereses legítimos de las mercantiles representadas por la actora, “al excluir de forma irracional e incoherente el suministro de material remanufacturado de la licitación”.
Razona la recurrente que la política de contratación pública está orientada a la consecución de objetivos de eficiencia económica, pero también, a la consecución de objetivos sociales y medioambientales, resultando contrarias al principio de libre concurrencia aquellas especificaciones técnicas que tengan un carácter discriminatorio. En tal sentido, se considera que los pliegos impugnados “conculcan dicho principio básico al excluir del objeto de concurso sin motivación alguna el suministro de material remanufacturado, que entendemos puede cubrir las necesidades públicas perseguidas por la contratación, en óptimas condiciones de calidad y a su vez con un mayor respeto al medio ambiente y la sostenibilidad”.
“Los licitadores habrán de presentar las ofertas correspondientes de cartuchos de tóner original o no original (compatible). No se podrá presentar oferta de tóner rellenado o remanufacturado”.
Y a continuación el PPT especifica qué se debe entender por productos remanufacturados:
“Se entiende como remanufacturados, aquellos que utilizan la carcasa de un original, que ha sido revisada, desmontada y limpiada y en la cual se ha sustituido una o varias piezas fundamentales desgastadas antes de ser recargado automáticamente de consumible o tinta, siguiendo un proceso industrial de fabricación conforme a normas de calidad internacionales y sin vulnerar ninguna patente del producto original del fabricante de los sistemas de impresión.
Se entiende como rellenados, aquellos cartuchos que se limpian y rellenan para poder ser reutilizados."
Se defiende en el recurso que la exclusión de los productos remanufacturados incumple las reglas para el establecimiento de prescripciones técnicas, y se configura como un requisito técnicamente inviable si se tiene en cuenta el resto de especificaciones técnicas.
Se estaría vulnerando desde esta perspectiva el artículo 117 del TRLCSP en cuanto al establecimiento de prescripciones técnicas, que deben ser definidas desde criterios de accesibilidad universal y sin discriminación alguna.
Indica el recurrente que en los pliegos no se destina esfuerzo alguno a justificar la motivación de la exclusión del material remanufacturado, y que la exigencia de material nuevo implica una referencia injustificada al modo de fabricación y origen del material a suministrar, suponiendo una barrera injustificada a la libre concurrencia.
El recurrente manifiesta asimismo conocer los pronunciamientos de este Tribunal en los que se considera que la exclusión de material remanufacturado en este tipo de contratos de suministros se incardina dentro del ámbito de la discrecionalidad técnica del órgano de contratación, citando la resolución n°83/2012. Se estima sin embargo que en el caso de los pliegos impugnados el Banco de España está yendo más allá incurriendo en criterios irracionales e arbitrarios, limitando de forma injustificada la concurrencia a la licitación de tal forma que se incurre en una contradicción que impide la concurrencia a licitador alguno, siendo técnicamente inviable que ninguna proposición a presentar cumpla con los requisitos técnicos exigidos.
Más en concreto, se afirma que la exigencia de obtener etiquetado ecológico (cláusula cuarta del PPT) implica la necesidad de permitir la concurrencia a artículos remanufacturados. En dicha cláusula se exige que entre la documentación técnica para los productos de tóner deberá presentarse de forma obligatoria etiquetado ecológico: etiqueta Cisne Nórdico, o etiqueta Xxxxx Azul o etiquetas Marca NF 335.
Defiende el recurrente que dicho requisito resulta excluyente respecto de la exigencia de que los tóner no se configuren como material rellenado o manufacturado, con lo que nos encontraríamos ante unas condiciones irracionales y excluyentes, y limitativas de la libre concurrencia y la igualdad de trato entre licitadores.
Tal afirmación se basa en que, a juicio de la entidad recurrente, las normas que rigen la concesión de las etiquetas ecológicas precisamente exigen que los materiales se configuren como remanufacturados o reciclados, respetando como mínimo los porcentajes indicados en cada caso. Aporta como justificación documentación redactada en idioma inglés y relativos a los criterios exigidos para la concesión de la etiqueta Xxxxx Azul, afirmando en este caso que “se exige que para la concesión de la etiqueta los tóner sean reciclados y como mínimo se respete un porcentaje del 75%”, y de la etiqueta Cisne
Nórdico, donde manifiesta que “se exige que el cartucho contenga como mínimo un 75% de su peso formado por partes recicladas”.
Concluye el recurrente que los tóner que ostentan las referidas etiquetas deben constituirse con material reutilizado y remanufacturado en los porcentajes mínimos indicados, con lo que las previsiones de exclusión de la cláusula primera devienen contradictorias con las obligaciones impuestas en la cláusula cuarta.
Se añade en el recurso que las prescripciones técnicas “determinan una discriminación de los fabricantes diferentes a los del propio equipo”, estimando que se excluye la posibilidad de ofrecer cartuchos reciclados o remanufacturados a fabricantes diferentes a los del propio equipo, requisito que resulta discriminatorio, por cuanto los fabricantes atendiendo las demandas sociales y la necesidad de reducir los impactos ambientales incorporan materiales y piezas remanufacturadas de forma creciente, aludiendo a la situación de determinadas marcas comerciales.
Afirma en este punto que los fabricantes de equipo pueden disfrutar de una serie de ventajas en cuanto a los precios a ofrecer en las ofertas que el resto de proveedores no pueden ofrecer, lo que implicaría una vulneración del principio de libre concurrencia, así como el de igualdad y no discriminación.
Se aduce asimismo que las principales empresas del sector se ven forzadas a la reutilización de las carcasas para no vulnerar los derechos de terceros, y son incapaces de ofrecer productos nuevos, viéndose impedidas de concurrir a esta licitación.
Adicionalmente a lo anterior, se considera que la irracionalidad en la configuración de las prescripciones técnicas se evidencia a la vista de que se exige conjuntamente que los cartuchos sean cien por cien de nueva fabricación (sin incluir artículos o partes remanufacturadas) y que a su vez se respeten los derechos de patentes. En este sentido, se razona que resulta inviable técnicamente cumplir con ambos requisitos, de modo que los cartuchos de nueva fabricación que se ofrecen en el mercado europeo infringen una o más de las patentes del fabricante original.
Otra de las razones por las que se defiende la irracionalidad de las prescripciones técnicas viene referida a la pretendida conculcación de “un principio básico en el derecho del medio ambiente, como es el de la jerarquía por lo que se refiere a la prevención y gestión de residuos”.
En tal sentido, se estima que al priorizar los productos de nueva fabricación respecto los que incluyen materiales reutilizados o remanufacturados se incumple un principio básico del derecho del medio ambiente como es el del principio de origen o proximidad previsto en el TFUE, y que tiene su traslación en el ámbito de la gestión de residuos en el principio de jerarquía, citándose el artículo 4 de la Directiva 2008/98/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, sobre los residuos.
En este punto, se considera que existe incumplimiento por parte del Banco de España del principio de jerarquía de residuos, como autoridad pública vinculada a dichos principios, por cuanto no solo no se prioriza la reutilización cuando es técnica y funcionalmente viable, sino que se excluye dicha posibilidad.
En conclusión, se viene a solicitar que se anulen el expediente de contratación y la licitación impugnada, procediéndose a una nueva licitación con unos pliegos en los que se permita la concurrencia de ofertas que contengan productos de tóner remanufacturado.
En cuanto a la prueba, se propone “que se emita informe por parte de la Oficina Española de Patentes y Marcas, o entidad acreditada por ésta, por el que se pronuncie en relación a la viabilidad técnica de ofertar productos de nueva fabricación que no vulneren patentes de fabricantes, con arreglo a lo contenido en el PPT y el PCAP”.
Tercero. El órgano de contratación ha evacuado el informe sobre este recurso previsto en el art. 46.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, en el que se defiende en primer lugar la procedencia de inadmitir el recurso especial por no estar
Se afirma asimismo que la recurrente no ha aportado documentación que permita tener por acreditada su personalidad jurídica, capacidad, legitimación o representación con que actúa el firmante del escrito presentado. Considera este informe que el documento aportado a estos efectos, redactado en lengua francesa, no reúne los requisitos necesarios para acreditar las cuestiones anteriores. Se razona en tal sentido que el citado documento aparece redactado en una lengua no oficial en España ni incluye elemento alguno que permita tenerlo por emitido por un órgano o funcionario con capacidad para certificar las citadas circunstancias. Por tanto, del citado documento no se puede concluir la existencia de la asociación recurrente y si reúne los requisitos necesarios en su país de origen para disponer de personalidad jurídica, ni tampoco si dentro de su objeto se encuentra la defensa de sus asociados mediante la interposición de recursos. Por último, tampoco consta, a juicio del órgano informante, si quien firma el recurso cuenta con facultades de representación suficientes.
En cuanto a las alegaciones sobre las que se sustenta el recurso, considera este informe que todo se reduce a determinar si resulta conforme con los principios de concurrencia y no discriminación la posibilidad de excluir entre los productos a ofertar por los licitadores los tóneres remanufacturados.
Al respecto, se indica que el Banco de España ha partido de las consideraciones efectuadas sobre esta concreta cuestión por el TACRC en diversas resoluciones, en las que ya se analiza y se llega a la conclusión de que sí cabe acordar dicha exclusión, al entrar dentro del ámbito de discrecionalidad de los órganos de contratación. En este sentido, se citan la Xxxxxxxxxx xx 000/0000, xx 0 xx xxxxx (Recurso n° 120/2011), y la Resolución n° 83/2012, de 30 xx xxxxx de 2012 (Recurso n° 60/2012).
En cuanto a la alusión que el recurso efectúa a la Resolución del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxx (TACPA) de 8 de enero de 2016, considera el órgano contratante que dicha resolución invocada no examina la posibilidad o no de aportar tóneres remanufacturados o no, sino que su objeto era otro, estimándose que los órganos
Sin perjuicio de lo anterior, se efectúan en el informe las siguientes consideraciones respecto de las diversas manifestaciones del recurso:
1. La configuración de los pliegos no infringe los principios de concurrencia y no discriminación, pues así se ha señalado expresamente por las resoluciones anteriormente citadas.
2. Por lo que respecta al hecho de que el Pliego de Cláusulas Particulares y el Pliego de Prescripciones Técnicas no justifiquen la motivación de la exclusión del material remanufacturado se explica porque los citados documentos tienen naturaleza eminentemente contractual, no siendo su objeto establecer o justificar por qué se opta por un tipo de producto y no por otro.
3. Aducir que ningún licitador podría presentarse a la licitación carece de sentido, pues las resoluciones dictadas demuestran que se han producido ya licitaciones en las que se ha excluido la posibilidad de ofertar productos remanufacturados. Y en todo caso, aún en la hipótesis (que se rechaza) de que se diese ese supuesto, el resultado sería que no se presentase ningún licitador al procedimiento de adjudicación, lo que obligaría a licitar el suministro de nuevo.
4. En relación con las manifestaciones formuladas sobre el etiquetado ecológico, se trata de un argumento que no puede prosperar en modo alguno, dado que la documentación en que se soportan las afirmaciones del recurrente han sido aportadas en lengua extranjera y sin aportar la preceptiva traducción oficial al castellano, como exige el artículo 36.1 de la Ley 30/1992. Además, el hecho de que los tóneres remanufacturados puedan recibir las referidas etiquetas no quiere decir que los tóneres nuevos, ya sean originales o compatibles, no puedan recibirlas también, cumpliendo cada uno de ellos los requisitos que les resulten aplicables.
5. Debe rechazarse igualmente que exista cualquier tipo de discriminación a fabricantes diferentes a los del propio equipo, pues las reglas de los pliegos aplican por
6. Sobre el ahorro en la economía pública que supuestamente producirían los productos remanufacturados, se trata de una cuestión que se enmarca dentro de la discrecionalidad del órgano de contratación y que de seguir la argumentación que sostiene el recurso llevaría a imponer la obligación a todas las entidades del sector público de adquirir productos usados o de segunda mano, que siempre serán más baratos que los nuevos. Sin embargo, no debe olvidarse que para determinar el producto que mejor satisface las necesidad de la entidad de que se trate no cabe solo atender al precio más barato sino al conjunto de características del mismo que determina que se trata del producto, en su conjunto, más ventajoso.
7. Sobre las alegaciones relativas a la inviabilidad técnica de la exigencia de suministros de cartuchos de nueva fabricación y cumplimiento de patentes, se trata de nuevo de un problema que no es tal, como lo demuestra la tramitación de varios procedimientos de adjudicación en los que se establecían condiciones similares a las recogidas en los pliegos del Banco de España y que fueron examinadas y aceptadas como válidas por parte de los órganos de recurso contractuales. Por otro lado, la previsión relativa al cumplimiento de las patentes no puede constituir ningún tipo de infracción, pues se trata ni más ni menos que garantizar el cumplimiento de la normativa aplicable y que lógicamente resultaría de aplicación aunque no apareciese contemplada en los pliegos.
8. Finalmente, por lo que respecta a las manifestaciones efectuadas en relación con los principios de jerarquía aplicable en cuanto a la prevención y gestión de residuos exigidos por la normativa comunitaria y estatal, se señala que las normas citadas por la recurrente, Directiva 2008/98/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, sobre residuos, y la Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados, tienen por objeto regular la el régimen de gestión de los residuos, pero sin establecer ningún tipo de norma que afecte a los procedimientos de adquisición de bienes y servicios por las entidades del sector público. Por tanto, no contiene normas aplicables a los procedimientos de adjudicación.
Respecto de la prueba documental aportada con el recurso, estima el órgano de contratación que no cabe tener por aportados ni por reproducidos los documentos que han
Por todo ello, en el supuesto de que no se acuerde la inadmisión del recurso, estima el Banco de España que debería acordarse en todo caso la desestimación del mismo.
Cuarto. Por parte del órgano de contratación se ha certificado la falta de presentación de proposiciones a fecha de 5 xx xxxxx de 2016.
Quinto. Con posterioridad, en fecha 15 xx xxxxx de 2016, se publica en el perfil del contratante una modificación xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas, con ampliación del plazo de presentación de proposiciones.
El objeto de dicha modificación es el siguiente, según indica la nota informativa publicada por el Organismo contratante:
“Se ha sustituido el Pliego de Prescripciones Técnicas debido a que en el publicado se exigían determinadas certificaciones que no resultan aplicables, por lo que se ha suprimido lo referido al “Etiquetado ecológico”. Por el mismo motivo se elimina la referencia a dicho etiquetado del anejo III xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas.
Así mismo, se han modificado las cantidades expresadas en el anejo X xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas, indicando ahora las cantidades estimadas para las necesidades del Banco de España para dos años.
En consecuencia se ha ampliado el plazo de presentación de ofertas hasta las 14 horas del próximo día 25 xx xxxxx de 2016, y se ha modificado la fecha inicialmente establecida para la apertura de proposiciones económicas estableciéndose como nueva fecha el día 8 xx
No habiéndose producido ningún otro cambio en la información recogida en el mismo.”
Sexto. Con fecha 00 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxx xx xxxx Tribunal -por delegación de éste- acordó la concesión de la medida cautelar de suspensión del expediente de contratación, conforme a lo dispuesto en los arts. 43 y 46 del TRLCSP.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. Este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales es competente para conocer del presente recurso especial en materia de contratación a tenor de lo establecido en el artículo 41, apartado 1, del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP).
Efectivamente, y en contra de lo postulado en su informe, considera este Tribunal que el Banco de España es una entidad sujeta a la citada norma y cuyos actos dictados en procedimientos de contratación pueden ser susceptibles de este recurso especial, en los supuestos legalmente previstos.
Así lo hemos tenido ocasión de exponer en Resolución nº 860/2015, de 25 de septiembre, así como en la Resolución 582/2015, de 19 xx xxxxx. Tal y como razonábamos en la primera de las referidas, con cita de la anterior en el tiempo:
“La decisión que en aquél caso tomó el Tribunal fue mantener su competencia al ejercer el Banco de España funciones de organismo regulador en nuestro ordenamiento jurídico. La regulación positiva aplicable al Banco de España y la jurisprudencia del TJUE exige que mantengamos este criterio. Comenzando por la normativa aplicable a la entidad contratante procede citar primeramente la Disposición Adicional Octava de la Ley 6/1997, de 14 xx xxxxx, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE) que señala lo siguiente: “El Banco de España, así como los Fondos de Garantía de Depósitos en Establecimientos Bancarios, en Cajas de Ahorro y en Cooperativas de
Para llegar a dicha conclusión atendemos a lo dispuesto en los preceptos del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, siendo en su artículo 3 donde se establece el ámbito subjetivo, estableciendo que la legislación de contratos del sector público se aplica íntegramente a todas las Administraciones Públicas, quienes tienen la condición de poderes adjudicadores (apartados 2 y 3).
Interesa destacar a los efectos que aquí nos ocupan lo previsto en el apartado 2.d) de dicho precepto, conforme al cual son Administración Pública a los efectos de esta Ley “las entidades de derecho público que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad”.
Por ello, y como concluíamos en la Resolución que venimos citando:
“Dada la naturaleza jurídica del Banco de España en tanto que Administración Independiente con funciones de supervisión y regulación del sistema financiero, es de aplicación el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aunque no se haga mención expresa al Banco de España en la legislación de contratos. Entiende este Tribunal que la mención de los organismos reguladores dentro del precepto citado no admite duda y puede y debe equipararse a la mención que exige la Ley de Autonomía del Banco de España en el inciso “salvo cuando dispongan expresamente lo contrario”. La disposición expresa es la que incluye a todos los organismos públicos que “tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado xxxxxx x xxxxxxxxx”, xxxxxxxxxxxxx que indudablemente concurre en el Banco de España, siquiera sea de modo parcial. El argumento que esgrime el Banco de España en este punto es en exceso formalista y atribuye al legislador una intención diferente de la que se deduce de una interpretación razonable del precepto mencionado. Por tanto, sí que existe a juicio de este Tribunal una mención suficiente en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público a los efectos de incluir al Banco de España en su ámbito subjetivo de aplicación.
En cualquier caso, aun admitiendo que no existiese dicha mención expresa, en realidad la misma no parece necesaria en tanto que el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público regula la contratación de las Administraciones Públicas en cuyo ámbito se ha de incluir al Banco de España como resulta del artículo 3.2 d) del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. En tercer lugar, hemos de recordar que la jurisprudencia comunitaria ha venido estableciendo un concepto de poder adjudicador basado en una concepción funcional y no formal. Así ocurre desde la Sentencia del Tribunal comunitario dictada en el Caso Gemeente Arnhem-Gemeente Rheden contra BFI
Reconociéndose por tanto la sujeción del Banco de España al Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, este Tribunal es competente para conocer del presente recurso especial en materia de contratación.
Segundo. El recurso ha sido interpuesto contra un acto susceptible de recurso en esta vía de conformidad con lo establecido en los artículos 40.1.a) y 40.2.a) del TRLCSP, al referirse al anuncio de licitación y los pliegos de un contrato de suministro sujeto a regulación armonizada.
Tercero. La interposición se ha producido dentro del plazo legal del artículo 44.2 del TRLCSP, en relación con lo dispuesto en el art. 19 del Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, a cuyo tenor:
“1. Cuando el recurso se interponga contra el anuncio de licitación, el plazo comenzará a contarse a partir del día siguiente a la fecha de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea, salvo que la Ley no exija que se difunda por este medio. En este último caso el plazo comenzará a contar desde el día siguiente a la fecha de publicación en el perfil de contratante del órgano de contratación, y en el supuesto de que ésta última fecha no estuviera acreditada fehacientemente desde el día siguiente a la fecha de publicación en el «Boletín Oficial del Estado» o, en su caso, en los diarios o boletines oficiales autonómicos o provinciales, según proceda.
2. Cuando el recurso se interponga contra el contenido de los pliegos y demás documentos contractuales, el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que se haya publicado en forma legal la convocatoria de la licitación, de conformidad con lo indicado en el apartado 1 de este artículo, si en ella se ha hecho constar la publicación de los pliegos en la Plataforma de Contratación del Sector Público o el lugar y forma para acceder directamente a su contenido.
En caso contrario, el cómputo comenzará a partir del día siguiente a aquél en que los mismos hayan sido recibidos o puestos a disposición de los interesados para su conocimiento”.
En el presente caso, la publicación del anuncio en el DOUE tuvo lugar el 19 de febrero de 2016, mientras que el recurso se interpone el 3 xx xxxxx de 2016, con lo que debe tenerse por interpuesto en plazo.
Asimismo, se ha aportado copia del anuncio previo previsto en el art. 44.1 del citado texto legal.
Cuarto. Por lo que se refiere a la legitimación de la asociación recurrente, hemos de tomar en consideración, junto con la previsión general del artículo 42 del TRLCSP, lo previsto en el art. 24 del citado R.D. 814/2015, conforme al cual “los recursos regulados en este Reglamento podrán ser interpuestos por las asociaciones representativas de intereses relacionados con el objeto del contrato que se impugna exclusivamente cuando lo sean para la defensa de los intereses colectivos de sus asociados”.
Tal y como ya hemos tenido ocasión de razonar en nuestra Resolución nº 119/2016, de 12 de enero, la peculiaridad en estos casos es que la actuación de la persona jurídica se hace en defensa de los intereses de sus asociados, de manera que deberá reconocérsele la existencia de interés legítimo siempre que una eventual estimación del recurso genere una ventaja para sus integrantes o la eliminación de un gravamen o situación de desventaja que les afectaba.
En este punto, se cuestiona en el informe del órgano de contratación la acreditación de la capacidad jurídica, legitimación y representación de la asociación recurrente, dado el idioma francés en el que aparecen redactados los estatutos aportados. Sucede sin embargo que, a requerimiento del Tribunal, se ha aportado traducción al castellano de los mismos así como copia de acuerdo del consejo de administración.
Efectivamente, de acuerdo con el artículo 12 del Real Decreto 814/2015:
“1. Los escritos y documentos de cualquier clase dirigidos al Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que presenten los interesados en los procedimientos que son objeto de este Reglamento, deberán estar redactados en castellano. Si lo estuvieran en alguna de las lenguas cooficiales deberán presentarse acompañados de la traducción al castellano.
2. La presentación de escritos y documentos de cualquier clase redactados en lenguas extranjeras no producirá ningún efecto ante el Tribunal si no van acompañados de la correspondiente traducción al castellano con los requisitos legalmente exigibles.
3. En todo caso los escritos y documentos deberán ir firmados por los interesados. La falta de presentación de la traducción al castellano podrá subsanarse en los términos previstos
en el artículo 44.5 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público o en el
104.5 de la Ley 31/2007, de 30 de octubre”.
Del examen del tenor de los estatutos resultan los siguientes datos de interés sobre este particular:
1º.- De acuerdo con el artículo 3 de dichos estatutos, la asociación tiene por objeto, entre otros, estudiar los problemas científicos y técnicos con los que se enfrenta la Industria Europea de la fabricación y remanufactura de cartuchos de impresora de tinta y de tóner, recoger las opiniones de sus miembros a propósito de dichos problemas, y la difusión de las buenas prácticas y soluciones para el uso adecuado de los mismos.
Se precisa que. “Por industria de la remanufactura de cartuchos de tinta y tóner, se incluyen todas aquellas entidades que inventan, desarrollan y/o venden los productos y servicios que tienen como objetivo la mejora de manera sostenida de la fabricación, de la remanufactura o del reciclaje de cartuchos de tinta y tóner”.
En cuanto a las fórmulas mediante las cuales la asociación se compromete a desarrollar su objeto, se incluye expresamente:
“Incoar y liderar los procedimientos judiciales en interés colectivo de sus miembros, o intervenir en aquellos para aprovechamiento de miembros individuales, siempre que el interés colectivo de los miembros sea amenazado y/o deba ser defendido, incluyendo los procedimientos los procedimientos ante la justicia o las autoridades administrativas”.
2º.- Por lo que se refiere a la representación de la asociación, en el artículo 21 se prevé expresamente que “la Asociación puede ser de manera valida representada por un mandatario bajo los límites de este mandato”.
A la vista de tales previsiones, y por lo que se refiere en primer término a la legitimación para interponer el presente recurso, estimamos que debe reconocerse la misma, a la vista de los intereses colectivos en cuya defensa se constituye la asociación recurrente, que se ven directamente concernidos por el objeto del contrato al que viene referido el recurso,
En cuanto a la representación del firmante del recurso, se ha aportado copia del acta de la reunión del consejo de administración de la asociación de fecha 26 de febrero de 2016, en la que figura el siguiente acuerdo:
"Acordar interponer recurso especial en materia de contratación contra el anuncio de licitación y pliegos administrativos y técnicos en relación a la "contratación del suministro periódico de tóner y otros productos para los sistemas de impresión del Banco de España en Madrid y Sucursales" (15/02523 ADS 0029) y autorizar a tales efectos a V. V. D. como Director General para interponer dicho recurso especial, así como firmar y otorgar cualquier documento o llevar a cabo cualquier manifestación y declaración que a dicho fin fuera menester. La presente autorización debe ser interpretada de la forma más amplia que en derecho fuera menester.".
Así pues, debe reconocerse tanto la legitimación de la asociación recurrente como la representación de quien suscribe en su nombre el presente recurso.
Quinto. Pasando ya al examen de los motivos de impugnación planteados por el recurrente, y vista cual resulta ser la cuestión en torno a la cual gira toda la argumentación del recurso, esto es, el examen acerca de si la exclusión de la posibilidad de ofertar en el suministro cartuchos de tóner remanufacturados infringe lo dispuesto en el art. 117 TRLCSP o vulnera el principio de libre concurrencia, necesariamente habremos de comenzar recogiendo la doctrina de este Tribunal acerca de la posibilidad de que las entidades contratantes incluyan como exclusivo objeto de los contratos de suministro los productos originales o nuevos, con exclusión de los reutilizados o reciclados.
Así, en nuestras Resoluciones nº 225/2011, de 15 de septiembre, y 83/2012, de 30 xx xxxxx, veníamos a razonar como “entra dentro del ámbito de la discrecionalidad administrativa elegir si el producto a suministrar debe ser nuevo, remanufacturado e incluso usado, sin que por ello quepa inferir, como pretende la recurrente, que exista discriminación y se afecte a la concurrencia, pues no pueden identificarse los principios
Por lo demás, la anterior consideración no es sino concreción de la doctrina más general acerca de la discrecionalidad que debe reconocerse al órgano de contratación a la hora de establecer las características técnicas del objeto contractual. Así, en la Resolución nº 756/2014, de 15 de octubre, aludíamos a este respecto a “lo dispuesto en los artículos 86 y
117.2 del TRLCSP, con arreglo a los cuales el contrato debe ajustarse a los objetivos que la Administración contratante persigue para la consecución de sus fines, correspondiendo a ésta apreciar las necesidades a satisfacer con el contrato y siendo la determinación del objeto del contrato una facultad discrecional de la misma, sometida a la justificación de la necesidad de la contratación y a las limitaciones de los artículos 22 y 86 del TRLCSP. Por ello, como ha reconocido este Tribunal en las Resoluciones, 156/2013, de 18 xx xxxxx y 194/2013, de 23 xx xxxx, la pretensión de la recurrente no puede sustituir a la voluntad de la Administración en cuanto a la configuración del objeto del contrato y a la manera de alcanzar la satisfacción de los fines que la Administración pretende con él”.
En esta misma línea, en la Resolución nº 834/2015, de 18 de septiembre, teníamos ocasión de subrayar como, según el artículo 1 del TRLCSP, el régimen jurídico que rige la materia no tiene como único fin el garantizar que la contratación en el Sector Público se ajuste a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, sino también “asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa”. Hacíamos también referencia allí a la discrecionalidad que legalmente se reconoce al órgano de contratación para definir cuál es el interés público a satisfacer con el contrato de suministro.
En nuestra Resolución 548/2014, de 18 de julio, decíamos a su vez “que debe partirse de la existencia de un amplio margen de discrecionalidad para el órgano de contratación a la
“La determinación de los criterios técnicos en los pliegos, así como su aplicación concreta por la mesa de contratación, son libremente establecidos por las entidades adjudicadoras de contratos públicos, dentro de los límites de la ciencia y la técnica, por ser ellas las que mejor conocen las necesidades públicas que deben cubrir y los medios de los que disponen y que no son susceptibles de impugnación, salvo en los casos de error patente o irracionalidad”.
En definitiva, el órgano de contratación es libre de determinar qué requisitos técnicos han de ser cumplidos por los licitadores, habiendo señalado tanto este Tribunal, como otros Tribunales competentes en materia de contratación pública, que no puede considerarse contrario a la libre concurrencia el establecimiento de prescripciones técnicas que se ajusten a las necesidades del órgano de contratación. Cabe así citar la Resolución nº 9/2013 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Madrid:
“Se limita la concurrencia cuando se establecen prescripciones técnicas que sólo puede cumplir uno de los licitadores, no cuando habiendo determinado justificadamente la Administración la necesidad de un producto y estando éste presente en el mercado en una pluralidad de productores y abierto también a la producción de otros más que quieran fabricarlo, se exige una forma de presentación determinada, ajustada a las necesidades a satisfacer y que cualquiera puede cumplir adaptando su producción a lo requerido. La Administración no ha de ajustarse a la forma de presentación que libremente ha elegido cada productor, puede exigir una determinada ajustada a sus necesidades, y son estos, los productores, los que libremente, si quieren participar en la licitación, han de ajustarse a cumplir lo exigido en las prescripciones técnicas, algo que pueden hacer si modifican su forma de producción sin que nada se lo impida”.
En definitiva, para que exista una limitación en la concurrencia es necesario acreditar que los requisitos técnicos establecidos en el pliego hacen que necesariamente el contrato sólo pueda ser adjudicado a un único licitador, por ser el único capaz de satisfacer tales
Aun cuando en el recurso se manifiesta conocer la doctrina del Tribunal, se defiende que la exclusión de los cartuchos de tóner remanufacturado de las ofertas en los términos en los que se regula en el PPT vulnera el principio de libre concurrencia que debe regir la contratación pública, tachando de irracional e incoherente dicha exclusión. En concreto, se manifiesta que la exclusión de los productos remanufacturados incumple las reglas para el establecimiento de prescripciones técnicas, y se configura como un requisito técnicamente inviable si se tiene en cuenta el resto de especificaciones técnicas. Además, la exigencia de material nuevo implicaría una referencia injustificada al modo de fabricación y origen del material a suministrar.
A la hora de examinar estas alegaciones, partimos del principio general, conforme a lo ya expresado en las resoluciones previamente citadas, acerca de que resulta posible que el órgano de contratación, en ejercicio de la discrecionalidad que se le ha de reconocer en esta materia, pueda limitar a los productos nuevos el objeto posible del contrato, con exclusión de los productos reciclados, reutilizados o remanufacturados. Habremos de centrarnos por tanto en el examen acerca de si en este preciso contrato cabe apreciar alguna circunstancia que permita entender que deba llegarse a distinta conclusión, por las características de los productos a suministrar, tal y como defiende la recurrente, ya sea por que pueda apreciarse la existencia de una decisión irracional o arbitraria a la hora de establecer las especificaciones técnicas, ya en la medida en que lo establecido en el pliego de prescripciones técnicas pudiera vulnerar los principios de libre acceso de los licitadores, no discriminación e igualdad de trato.
Aclarado lo anterior, debemos dejar asimismo sentado ya de entrada que, en contra de lo que se postula en el recurso, no resulta exigible que en los pliegos se justifique por el órgano de contratación cual sea la motivación de la exclusión del material remanufacturado. Ninguna de las previsiones del TRLCSP en relación con dichos documentos contractuales apunta a una exigencia de tal carácter, gozando como hemos indicado el órgano contratante de un amplio margen de discrecionalidad para conformar las
Sexto. Llegados a este punto, corresponde examinar la alegación relativa a que resultaría técnicamente inviable que ninguna proposición a presentar cumpla con los requisitos técnicos exigidos. Tal afirmación atiende a que, a juicio del recurrente, la exigencia de obtener etiquetado ecológico (cláusula cuarta xxx xxxxxx técnico) implica la necesidad de permitir la concurrencia a artículos remanufacturados.
Sobre esta cuestión ha incidido la modificación xxx xxxxxx de prescripciones técnicas a la que hemos hecho mención en los antecedentes de hecho, toda vez que con la misma se ha suprimido la exigencia contenida en el apartado 4 de dicho pliego (documentación técnica de los productos ofertados), en cuanto a la referencia al etiquetado ecológico, que ya no se exige tras dicha modificación, con lo que debe estimarse que el recurso ha quedado sobrevenidamente sin objeto en cuanto a este motivo de impugnación, vista la fundamentación del mismo, ligada a una exigencia que ha quedado ya suprimida.
Séptimo. Continuando con el análisis de las alegaciones del recurso, tampoco podemos aceptar la afirmación del recurrente referida a que las prescripciones técnicas “determinan una discriminación de los fabricantes diferentes a los del propio equipo”, estimando la asociación impugnante que se excluye la posibilidad de ofrecer cartuchos reciclados o remanufacturados a fabricantes diferentes a los del propio equipo.
Se manifiesta en este punto que los fabricantes de equipo pueden disfrutar de una serie de ventajas en cuanto a los precios a ofrecer en las ofertas que el resto de proveedores no pueden ofrecer, lo que implicaría una vulneración del principio de libre concurrencia, así como el de igualdad y no discriminación.
Y, según se añade, las principales empresas del sector se ven forzadas a la reutilización de las carcasas para no vulnerar los derechos de terceros, y son incapaces de ofrecer productos nuevos, viéndose impedidas de concurrir a esta licitación.
Lo cierto es que, más allá de la opinión del recurrente y de la aportación de alguna documentación de muy limitada significación, relativa a alguno de los fabricantes a los que
Octavo. Adicionalmente a lo anterior, se considera por el recurrente que la irracionalidad en la configuración de las prescripciones técnicas se evidenciaría a la vista de que se exige conjuntamente que los cartuchos sean cien por cien de nueva fabricación (sin incluir artículos o partes remanufacturadas) y que a su vez se respeten los derechos de patente. En este sentido, se pone de manifiesto que “resulta inviable técnicamente cumplir con ambos requisitos, de modo que los cartuchos de nueva fabricación que se ofrecen en el mercado europeo violan una o más de las patentes del fabricante original”.
Se trata de nuevo de una afirmación carente de sustento justificativo, siendo evidente que, lo diga o no el pliego (donde se exige expresamente este requisito respecto de los tóner denominados compatibles), los productos a suministrar deben respetar los derechos de propiedad industrial, no advirtiéndose razón alguna para pensar que en el caso de este contrato ello no pudiera resultar técnicamente viable. Por lo demás, y en cuanto a la prueba que se propone al respecto, consistente en que se dirija requerimiento de informe a la Oficina Española de Patentes y Marcas, o entidad acreditada por ésta, estima este Tribunal que resulta improcedente, dado lo genérico del postulado del recurrente y la posibilidad de que éste ha gozado de haber aportado informe técnico al respecto, no justificándose la necesidad de que sea este Tribunal el que requiera dicho informe.
Se cita a este respecto la resolución del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxx de 8 de enero de 2016, la cual, según se afirma, anula la adjudicación de un
contrato precisamente al constatar el incumplimiento de este aspecto. Sin embargo, el examen de dicha resolución, de la que aporta copia el recurrente, evidencia que, muy al contrario de lo que se defiende en el recurso, en la misma (segundo de sus fundamentos de derecho) se viene a establecer como el órgano de contratación “goza de libertad para definir y determinar el objeto del contrato para satisfacer, del modo más eficaz y eficiente, las necesidades que se planteen. Y esto es lo que hizo el órgano de contratación cuando (…) admitió únicamente consumibles originales y compatibles o equivalentes, excluyendo de manera expresa los productos remanufacturados, reciclados o rellenados. Decisión a la que, lógicamente, debe atenerse con rigor a la hora de valorar las ofertas y adjudicar el contrato”.
Noveno. Por último, rechazamos asimismo el argumento final por que se defiende la irracionalidad de las prescripciones técnicas, referido a la pretendida conculcación de “un principio básico en el derecho del medio ambiente, como es el de la jerarquía por lo que se refiere a la prevención y gestión de residuos”, toda vez que las normas a las que se refiere el recurrente, relativas a la generación y gestión de residuos, no establecen ninguna previsión dirigida a los órganos de contratación del sector público que imponga que, como propugna la asociación recurrente, hubiera de incluirse necesariamente dentro del objeto de los contratos de suministro la posibilidad de ofertar productos remanufacturados.
En definitiva, y por cuanto se ha razonado, procede rechazar los distintos motivos de impugnación articulados, y visto que no se han vulnerado en la redacción xxx Xxxxxx de prescripciones técnicas las disposiciones del art. 117 TRLCSP, ni cabe estimar que se haya incurrido en actuación irracional o arbitraria en cuanto a la exclusión de los productos remanufacturados o rellenados, no produciéndose restricción injustificada a la libre concurrencia, no cabe sino la desestimación del recurso.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Desestimar el recurso interpuesto D. V. V. D., en representación de la entidad EUROPEAN TONER & INKJET REMANUFACTURERS ASSOCIATION, frente al anuncio
de licitación y los pliegos que rigen la licitación de la contratación del “Suministro periódico de tóner y otros productos para los sistemas de impresión del Banco de España en Madrid y Sucursales".
Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento acordada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47.4 del TRLCSP.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1, letra f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.