ACUERDO MUNICIPAL Nº 006 del 2018
ACUERDO MUNICIPAL Nº 006 del 2018
Febrero 28
“POR EL CUAL SE FACULTA ESCOGER Y CONTRATAR EL OPERADOR DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO EN EL MUNICIPIO DE BARRANCAS-LA GUAJIRA”
El Concejo Municipal de Barrancas – La Guajira en uso de sus facultades constitucionales y legales y en especial las que le otorgan artículo 313, numeral 3 y 315 de la Carta Política, Ley 136 de 1994, Ley 489 de 1998, Ley 1551 de 2012 y
C O N S I D E R A N D O
Que el Numeral 3° del Artículo 315 de la Constitución Política de Colombia, le impone a los Alcaldes Municipales, entre otras obligaciones, la de asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo, disposición que además está en concordancia con el artículo 365 de la Carta Política, el cual dispone en el mismo sentido, lo siguiente: “Art. 365.- Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios”
Que el Artículo 313 de la Carta Magna, el cual contempla las atribuciones de los Concejos Municipales, en su Numeral 1°, dispone que corresponde a los Concejos, reglamentar las funciones y la eficiente prestación de los servicios a cargo del Municipio y en su Numeral 3°, consagra como otra de sus atribuciones, la de Autorizar al Alcalde para celebrar contratos y ejercer pro tempore precisas funciones de las que corresponde al concejo.
Que el Numeral 3° del Artículo 32 de la ley 136 de 1994, consagra como atribución de los Concejos: Reglamentar la autorización al alcalde para contratar, señalando los casos en que requiere autorización previa del Concejo.
Que al artículo 91 de la Ley 136 de 1.994, patentiza las funciones de los Alcaldes encontrándose entre ellas: “a) En relación con el Concejo Municipal: 1) Las de presentar proyectos de acuerdos que juzgue convenientes para la buena marcha del Municipio; y en su literal d) En relación con la Administración municipal: 1) Dirigir la acción administrativa del municipio, asegurar el cumplimiento de las funciones y de la prestación de los servicios públicos a su cargo”.
Que el Ordinal a) del Artículo 2° de la Ley 80 de 1993, incluyó a los Municipios dentro de las entidades estatales, objeto de aplicación de dicho estatuto de contratación y asignó la competencia para la celebración de contratos en este nivel a los Alcaldes en calidad de representantes de los Municipios, Además, en el artículo 25 numeral 11, al desarrollar el principio de economía en la contratación, reitera que los Concejos Municipales, como órgano superior de la Administración pública, autorizaran a los Alcaldes para la
ACUERDO MUNICIPAL Nº 006 del 2018
Febrero 28
celebración de contratos del orden estatal, a través de un Acuerdo Municipal, en el cual explicarán la forma específica en que se otorga la autorización, estableciendo los términos concretos y si se imparte por una cuantía determinada o sin límite de cuantía.
Que el Parágrafo 4° del artículo 18 de la Ley 1551 de 2012 de conformidad con el numeral 30 del artículo 313 de la Constitución Política, consagra que el Concejo Municipal deberá decidir sobre la autorización al alcalde para contratar en los siguientes casos: 1. Contratación de empréstitos; 2. Contratos que comprometan vigencias futuras; 3. Enajenación y compraventa de bienes inmuebles; 4. Enajenación de activos, acciones y cuotas partes; 5. Concesiones. 6. Las demás que determine la ley.
Que la Ley 80 de 1993 en el artículo 2º literal a) incluyó a los municipios como entidades estatales que deben cumplir con el régimen contractual y asignó la competencia para la celebración de contratos en este nivel a los alcaldes en calidad de representantes de los municipios (art.11. literal b). Además, en el artículo 25 numeral 11, al desarrollar el principio de economía en la contratación, reitera que los concejos municipales autorizarán a los alcaldes para la celebración de contratos, y en lo referente a contratos con personas naturales y/o jurídicas está reglamentado por el Estatuto de Contratación Pública.
Que la dirección de Apoyo Fiscal, mediante comunicación 0-0000-000000 del 14 xx Xxxx de 2009, por medio de la cual dio respuesta a consulta del Concejo municipal de El Playón, Santander, conceptuó sobre la materia en los siguientes términos: “Los alcaldes requieren autorización por parte del Concejo a efectos de llevar a cabo la contratación necesaria para dar cabal cumplimiento al Plan de Inversiones y ejecutar en debida forma el presupuesto. No obstante lo anterior, debe precisarse que la autorización para contratar debe sujetarse al reglamento que para tales efectos expida el Concejo municipal, que debe expedirse de forma razonable y ajustada a los principios que rigen la función administrativa señalados en el artículo 209 de la constitución nacional, de manera que la atribución de autorizar al alcalde para contratar, no comprenda todos los contratos, sino, que se ejerza de manera excepcional. De tal manera es viable otorgar una autorización general para contratar conforme al presupuesto aprobado y a los planes de desarrollo, reservándose el Concejo la facultad de autorizar la celebración de determinados contratos. El ejercicio de la competencia para reglamentar las autorizaciones para contratar, deberá corresponder al trazado de normas puntuales y específicas sobre el procedimiento interno que se debe seguir ante el Concejo municipal, los criterios para su otorgamiento y los cuales en que resulta necesaria y las etapas del trámite a seguir. La omisión de la expedición del reglamento, o la limitación de la autorización para contratar de manera que retarde o interfiera indebidamente la gestión de asuntos municipales, puede entrañar responsabilidades de orden disciplinario y eventualmente fiscal, para los Concejales”.
Que la Corte Constitucional en sala plena expidió la Sentencia X-000 xx xxxxx 00 de 1997 y se refirió en específico a los CONTRATOS DE CONCESIÓN de servicios públicos: “El
ACUERDO MUNICIPAL Nº 006 del 2018
Febrero 28
contrato de concesión de servicios públicos. En términos generales, para la doctrina la concesión tiene por objeto otorgar a una persona facultad legal suficiente para la prestación, por su cuenta y riesgo, de un servicio que es responsabilidad de la administración; la concesión de servicios públicos implica entonces autorizar a un particular, para que éste satisfaga, inmediata y permanentemente, una necesidad colectiva que es responsabilidad del Estado. La concesión de servicios públicos es un acto complejo, en el cual el concesionario se equipara a un agente público, cuyas obligaciones están determinadas por disposiciones de carácter legal y reglamentario, pero cuyos derechos y obligaciones se determinan contractualmente” (8) (C. Const., Sent. C- 711/96, M.P. Xxxxx Xxxxx Xxxx).
Que la concesión de un servicio público se otorga, previo un proceso de selección que bien puede ser por invitación para efectuar una contratación directa, o por licitación, a través de la celebración de un contrato administrativo del Estado, “por el cual el Estado encomienda a una persona, física o jurídica, privada o pública, la organización y el funcionamiento de un servicio público por un determinado lapso. Esta persona, “concesionario” actúa por su propia xxxxx y riesgo. La labor se retribuye con el precio pagado por los usuarios o con subvenciones o garantías otorgadas por el Estado, o con ambos medios a la vez.”
Que la concesión implica en favor del concesionario una delegación de las respectivas facultades por parte de la Administración Pública, quien conserva la dirección y el control. La delegación convencional de atribuciones no significa un traspaso definitivo de las mismas” (9). Xxxxx Xxxxxxx, Derecho Administrativo, Edic. Ciudad Argentina, Buenos Aires Argentina, 1994.
Que en cuanto a los sujetos que intervienen en la concesión de servicios públicos, se tiene que ellos son: el concedente, que es quien otorga la concesión, que siempre habrá de ser una persona pública; el concesionario, que es a quien se le otorga la concesión que puede ser una persona privada, pública, natural o jurídica; y los usuarios en cuyo beneficio se otorga la concesión.
Que las relaciones jurídicas que surgen de un contrato de concesión: En cuanto a las relaciones jurídicas que surgen de un contrato de concesión de servicio público, se tiene, en primer lugar las que se establecen entre el concesionario y el concedente, a quienes una vez celebrado el contrato, que es un contrato con el Estado, los une un vínculo contractual, por lo que los conflictos que eventualmente surjan deberán resolverse en la jurisdicción contencioso administrativa; en segundo lugar se encuentran las relaciones que se establecen entre el concesionario y el usuario, su regulación depende de si se trata de un servicio público de uso obligatorio o facultativo, si es obligatorio la relación será reglamentaria, si es facultativo en principio la relación será contractual; en tercer lugar están las relaciones que se establecen entre el concesionario y el personal que colabora en la prestación del servicio, las cuales se regulan por el derecho privado, correspondiéndole a la justicia ordinaria dirimir los conflictos que de ellas surjan.
ACUERDO MUNICIPAL Nº 006 del 2018
Febrero 28
Que el contrato estatal a través del cual se otorga la concesión de un servicio público, como se dijo, es un acto complejo, cuyos términos pueden verse afectados en dos casos: por decisiones de la administración pública dirigidas a la mejora del servicio, o por disposiciones legales o reglamentarias posteriores, adoptadas por motivos de utilidad pública o de interés general, frente a los cuales deberá ceder el interés particular.
Que los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares. En todo caso el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberán indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita”.
Que la Resolución No. 81132 de 1996 del Ministerio de Minas y Energía determinó que los Municipios podrán previa autorización de los Concejos podían otorgar contratos de concesión para el suministro, mantenimiento y expansión del servicio de alumbrado público.
El artículo 32.4 de la ley 80 de 1993 define los contratos de concesión así: "Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden."
Que los contratos de concesión son entonces instrumentos a través de los cuales el Estado promueve el concurso de la inversión privada para el cumplimiento de sus fines. Estos contratos adquieren especial importancia en contextos en los que existen restricciones presupuestales, pues permiten la realización de importantes obras de infraestructura (vial, energética, de transporte, de telecomunicaciones, etc.) con el apoyo de los recursos y conocimientos privados; de este modo facilitan que los recursos públicos se enfoquen en otras necesidades de la actuación estatal.
Que mediante sentencia C-300 de 2012 la Corte Constitucional ha expresado que una de las principales motivaciones de la participación privada en proyectos de concesión – especialmente de infraestructura- es obtener mayor valor por el dinero, es decir, mayores servicios por la misma cantidad de dinero, lo que hace que este tipo de proyectos redunde en ahorros para la entidad contratante y prácticas más eficientes.
ACUERDO MUNICIPAL Nº 006 del 2018
Febrero 28
Que el objeto de estos contratos, a grandes rasgos y según el artículo 32.4 de la ley 80, es delegar a una persona –concesionario-“[i] la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o [ii] la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o [iii] bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio". Sin embargo, la determinación del objeto en cada caso concreto depende de la manera cómo se estructuren las respectivas prestaciones en el contrato, todo ello en el marco de los parámetros legales.”
Que la remuneración puede consistir "en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue [al concesionario] en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual", entre otras posibilidades.”
Que el plazo debe corresponder a un término razonable que concilie, de un lado, la expectativa del concesionario de amortizar la inversión y obtener una remuneración justa, y de otro, la obligación del Estado de no imponer restricciones a la competencia más allá de lo necesario. En Colombia desde la década de los años 90 oscila entre 15 y 30 años.
El concesionario se compromete a desarrollar el objeto del contrato por su cuenta y riesgo, lo que comprende usualmente la xxxxxxxx de la responsabilidad de las inversiones y el desarrollo de las obras, pero bajo la vigilancia y control de la entidad contratante.
Que la jurisprudencia constitucional ha entendido que el concepto "bajo la vigilancia de la entidad contratante" se refiere a la facultad que conserva la entidad de dar instrucciones en torno a la ejecución del contrato, particularmente sobre cómo se debe prestar el respectivo servicio público, construir la obra o explotar el bien. Como se indicó en la sentencia C-250 de 1996, esta facultad, que tiene fundamento en el artículo 365 superior, exige diferenciar entre "los aspectos puramente contractuales (que son objeto del acuerdo de las partes), de los normativos del servicio (que corresponden siempre a la entidad pública)." La facultad de vigilancia se refiere solamente al primer aspecto. Adicionalmente, la vigilancia estatal debe dirigirse a impedir que el concesionario abuse de su posición dominante frente a los usuarios de la obra, bien o servicio.”
Que de otro lado, sobre el concepto de desarrollo del objeto por el concesionario "bajo su cuenta y riesgo", la Corte ha señalado que hace referencia a la xxxxxxxx del riesgo del fracaso o éxito por el concesionario, sin perjuicio del mantenimiento del equilibrio económico del contrato, de conformidad con los principios generales de la contratación estatal. Es por ello que bajo este tipo de transacciones, el contratista asume la mayor parte de la inversión que requiere la ejecución de la concesión, con la expectativa de amortizar la inversión y obtener su remuneración en el plazo del contrato.
Que finalmente, la jurisprudencia constitucional ha precisado que el contrato de concesión, por su finalidad, involucra la cláusula de reversión, así las partes no la pacten. Según esta cláusula, al finalizar el contrato, los elementos y bienes afectados para su
ACUERDO MUNICIPAL Nº 006 del 2018
Febrero 28
desarrollo, se vuelven de propiedad de la entidad contratante, sin necesidad de remuneración adicional (artículos 14.2 y 19 de la ley 80). Por el contrario, antes de que termine el contrato, el concesionario mantiene el control y el derecho de uso de los bienes afectados por el contrato.
Que el proceso de selección de un contrato de concesión se debe cumplir con todos los requisitos previstos para la planeación contractual que contempla el Decreto 1082 de 2015.
La Ley 1150 del 16 de julio de 2007 en su artículo 29 estableció lo siguiente: “Todos los contratos en que los municipios o distritos entreguen en concesión la prestación del servicio de alumbrado público a terceros, deberán sujetarse en todo a la Ley 80 de 1993, contener las garantías exigidas en la misma, incluir la cláusula de reversión de toda la infraestructura administrada, construida o modernizada, hacer obligatoria la modernización del Sistema, incorporar en el modelo financiero y contener el plazo correspondiente en armonía con ese modelo financiero. Así mismo, tendrán una interventoría idónea. Se diferenciará claramente el contrato de operación, administración, modernización, y mantenimiento de aquel a través del cual se adquiera la energía eléctrica con destino al alumbrado público, pues este se regirá por las Leyes 142 y 143 de 1994. La CREG regulará el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía de la contribución creada por la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915 con destino a la financiación de este servicio especial inherente a la energía. Los contratos vigentes a la fecha de la presente ley, deberán ajustarse a lo aquí previsto”.
Que una herramienta de regulación para los municipios respecto a la determinación del valor a retribuir al prestador del servicio es la Resolución CREG 123 de 2011, la cual, a través de una metodología permite calcular los costos máximos a remunerar a los prestadores del servicio por las actividades de administración, operación y mantenimiento como también por la inversión que hagan de la infraestructura del sistema. Esta metodología es la que obligatoriamente rige para valorar el presente proyecto.
Que el Plan de Desarrollo 2016-2019 “Barrancas Productiva y Sostenible” ha previsto claramente en el capitulo 1.5 del citado Plan de Desarrollo Local la “Promoción de Servicios Públicos” orientado a fijar un gobierno que entienda y honre su compromiso de promover la inclusión social, adecuados estándares de salud y educación; que tenga conciencia que la prosperidad parte de que los gobernados vivan en condiciones dignas, tiene inevitablemente que impulsar planes y programas orientados a la optimización de los servicios público e implementar soluciones de vivienda. La estrategia para alcanzar servicios públicos eficientes, convoca todos los esfuerzos del gobierno municipal, consciente de las grandes deficiencias que se presentan en la mayoría de ellos, y en la necesidad de prevenir males peores en la población generados por servicios esenciales de deficiente calidad, como acueducto, alcantarillado y aseo, que inciden de manera directa en la salud de la población.
ACUERDO MUNICIPAL Nº 006 del 2018
Febrero 28
Que siendo el Objetivo General de la Administración Municipal Incrementar la cobertura, eficiencia y calidad de los servicios públicos, especialmente de acueducto, energía, gas y aseo, promoviendo acceso y gestionando tarifas razonables para sectores vulnerables.
Que en lo que atañe al servicio de alumbrad público, el Plan de Desarrollo previó en su página 141 que el Alumbrado Público en el Municipio de Barrancas; es un servicio deficiente, y las luminarias están sin mantenimiento y algunas han pasado el ciclo de vida útil Meta producto: Establecer un (1) programa de Alumbrado Público para Luminarias LED y de energías alternativas.
Conforme con lo anterior, el mejoramiento y la modernización del servicio de alumbrado público pasando de luminarias de sodio de alta presión a un sistema de iluminación LED es una de las metas del Plan de Desarrollo “Barrancas Productiva y Sostenible” lo que permite inferir sin errores, que el citado proyecto de acuerdo se encuentra consonancia con los principios de planificación presupuestal y con el de planeación contractual.
Que en materia de concesión de alumbrado público no es necesario comprometer vigencias futuras excepcionales el impuesto de alumbrado público es la fuente de financiamiento exclusivo, propia y autónoma para la prestación del servicio de alumbrado público lo que de acuerdo con la reciente tesis jurisprudencial sentada por el H. Consejo de Estado que las concesiones de alumbrado público cuando quiera que el impuesto de alumbrado público sea destinado para prestar el servicio de alumbrado no se requiere el compromiso de vigencias fututas excepcionales.
Que en cuanto a las vigencias futuras para financiar proyectos de alumbrado público, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, consejera ponente Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxx, mediante fallo del 13 xx Xxxxx de 2016 dijo que:
“La Sala procede plantear el problema jurídico en el caso concreto, en los siguientes términos: i) ¿Con la celebración del Contrato de Concesión del Alumbrado Público 001- 2006 se comprometieron gastos del presupuesto municipal en la modalidad de vigencias futuras? y, en caso de definir afirmativamente la cuestión anterior, se resolverá acerca de lo siguiente: ii) ¿La violación de la ley de presupuesto en materia de vigencias futuras conlleva, en este caso, la nulidad absoluta del contrato?
El planteamiento de los citados problemas jurídicos tiene como supuesto que la violación de la ley imperativa es causal de nulidad absoluta del contrato estatal, siguiendo los dictados del ordinal 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, a cuyo tenor:
“Artículo 44º.- De las Causales de Nulidad Absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:
“(…).
“2º. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal”.
ACUERDO MUNICIPAL Nº 006 del 2018
Febrero 28
7.1. En primer lugar, se establece que en este proceso se demandó la nulidad de la Resolución 210 xx xxxxxx 28 de 2006, mediante la cual se adjudicó el Contrato de Concesión 001-2006, aunque de conformidad con el escrito en el cual se subsanó la demanda, el municipio indicó que pretendió hacer uso de la acción controversias contractuales para obtener la nulidad del contrato, ocurrida por la ausencia de autorizaciones previas.
Se deduce de lo anterior que no se controvierte la adjudicación del contrato, sino la legalidad del mismo, amén de que para la fecha en la que se presentó la demanda -9 de octubre de 2009-, ya había caducado la acción contra los actos previos, para la cual el actor tenía un plazo de 30 días a partir de la comunicación del respectivo acto, de conformidad con el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo.
7.2. Por otra parte, se hace notar que el municipio no demandó el Acuerdo No. 006 xx xxxxx 25 de 2006, mediante el cual se crearon las tarifas del tributo de alumbrado público y se otorgaron las facultades “para conceder en concesión hasta por 20 años, la operación, mantenimiento y expansión del alumbrado público”. En igual forma, para la fecha en que se presentó la demanda había operado la caducidad de la acción para impugnar dicho acto, como previo, o como acto autónomo a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho o, incluso, mediante la acción de lesividad prevista en el ordinal 7º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, cuyo término se encontraba, igualmente, caducado.
7.3. La pretensión de nulidad del contrato de concesión referida a su celebración en ausencia de un requisito legal debe estudiarse, entonces, desde el punto de vista del contenido obligacional definido el Pliego de Condiciones y en el Contrato de Concesión 001-2006, sobre lo cual la Sala aprecia lo siguiente:
7.3.1. En el Pliego de Condiciones de la Licitación Pública se indicó:
“Los costos de re-potenciación, expansión, ampliación y reposición solicitada, operación y mantenimiento, se pagarán exclusivamente con la cesión de los derechos de facturación y recaudo por concepto del impuesto del servicio de Alumbrado Público.”
7.3.2. Según se pactó en la cláusula quinta, el valor del contrato se acordó en forma indeterminada, pero determinable de conformidad con la propuesta. En la oferta presentada por la demandada, la Unión Temporal indicó los precios de las luminarias y determinó con base en ellos el “valor de la inversión propuesta”, de acuerdo con las cantidades y especificaciones requeridas en el pliego de condiciones.
Con fundamento en los documentos contenidos en la propuesta, el esquema financiero que ofreció la Unión Temporal consistió en obtener un crédito con el Banco de Colombia para adelantar en un período de doce meses el programa de reposición de las luminarias, por el valor correspondiente a la inversión ofrecida.
ACUERDO MUNICIPAL Nº 006 del 2018
Febrero 28
7.3.3. De acuerdo con la cláusula tercera del Contrato de Concesión 001 de 2006, contentiva de las obligaciones, el municipio se obligó a “ceder la totalidad de los recaudos, por concepto de impuesto de Alumbrado Público” , a mantener vigentes los convenios de suministro de energía eléctrica con destino al alumbrado público, facturación y recaudo del impuesto, a efectuar el cobro coactivo por concepto del impuesto y a entregar a la concesionaria los recaudos provenientes de la cartera morosa del referido impuesto.
7.3.4. En cuanto al plazo del contrato, se observa que en la cláusula cuarta se fijó un término máximo de doce meses para adelantar el programa de reposición de luminarias y, en la misma cláusula, de conformidad con el Pliego de Condiciones, se dispuso fijar el término de duración del contrato en un total de 20 años.
Se aprecia lo anterior como una modalidad de valoración del contrato, determinada por el monto de la inversión inicial, que habría de realizarse en los primeros doce meses con recursos del concesionario, y que se recuperaría en el plazo de 20 años contados a partir del acta de iniciación.
7.3.5. De acuerdo con los considerandos del Contrato de Concesión 001 de 2006, siguiendo las previsiones xxx Xxxxxx de Condiciones, se advierten las distintas actividades a cargo de la concesionaria: la administración de todos los recursos siendo de su cargo establecer el esquema financiero para darle operatividad a la concesión; la operación del servicio de alumbrado público; el mantenimiento de las redes, la expansión de la infraestructura y la modernización, incluyendo la sustitución de luminarias de mercurio por luminarias de sodio.
7.3.6. De la observación sistemática de las antedichas condiciones de celebración, se concluye que la celebración del Contrato de Concesión 001-2006 no requería compromiso de vigencias futuras, toda vez que los gastos atinentes a la inversión y a la prestación del servicio estaban a cargo de la concesionaria, al paso que la fuente de la contraprestación se debía realizar con las sumas recaudadas a través de la empresa de energía, provenientes de los usuarios del servicio objeto de concesión.
Como consecuencia, en este caso particular, el instrumento de financiación del proyecto o de la inversión, no era el compromiso de vigencias futuras, sino la propia estructuración financiera de la concesionaria, la cual asumió el riesgo financiero de la inversión y de la prestación del servicio.
Según aprecia la Sala, mediante el Contrato de Concesión 001-2006 se habilitó a la concesionaria para prestar el servicio y administrar los recaudos provenientes de los pagos de los usuarios, los cuales, a su vez, servían como fuente de contraprestación a las obligaciones de reposición, administración, operación y mantenimiento.
ACUERDO MUNICIPAL Nº 006 del 2018
Febrero 28
7.3.7. En relación con la cesión de los recaudos por pago del impuesto, el contrato no permite concluir una transferencia de la potestad impositiva, ni la cesión del derecho a cobrar el tributo que haría parte de los ingresos del presupuesto público, como tampoco se encontró la configuración de una garantía basada en el impuesto, constituida a favor de la concesionaria.
Según se puede inferir xxx xxxxxx de condiciones y de las cláusulas contractuales, en el Contrato de Concesión 001-2006 no se estructuró una garantía de ingreso mínimo, ni compromiso de gastos futuros con cargo al presupuesto del municipio.
Lo antes dicho –bueno es aclararlo- no constituye una apreciación para validar la ausencia de reportes y registros en la contabilidad del presupuesto del ente territorial, los cuales debían realizarse de conformidad con las normas e instrucciones vigentes. Incluso, tales normas acerca de los reportes podían tener aplicación sobre los particulares que administraban los recursos públicos.
7.4. Conclusión
Desde la perspectiva que otorga el acervo probatorio en este plenario debe concederse la razón a la demandada en cuanto que la celebración del contrato no estaba sometida a la exigencia de autorización del CONFIS municipal, o de órgano equivalente.
En este orden de ideas, en relación con la supuesta transgresión de los artículos 23 y 24 del Decreto 111 de 1996, con fundamento en lo que se probó en el plenario, se concluye que la celebración del Contrato de Concesión 001-2006 no se realizó con violación de las normas imperativas sobre las vigencias futuras que invocó el municipio.
Como se demostró, el contenido obligacional del Contrato de Concesión 001 de 2006, situó el Contrato de Concesión por fuera del supuesto legal de las vigencias futuras ordinarias y de las excepcionales. ”
Que conforme a lo acotado recientemente por vía jurisprudencial, el Consejo de Estado en Sección Tercera marcó como precedente la no obligatoriedad de comprometer vigencias futuras ordinarias o excepcionales para el caso de concesión de alumbrado público, por tratarse xx xxxxxx con destinación exclusiva y cuya finalidad es la prestación del servicio que no implican afectación de otras fuentes tributarias y no tributarias a futuro, es decir que el recurso del impuesto es la única fuente para la prestación del servicio y se encuentra garantizado cada anualidad.
Que atendiendo deficiente prestación del servicio de alumbrado público que se constituye en un hecho notorio en el Municipio, se hace imperioso por parte del Ejecutivo requerir las autorizaciones para contratar un operador del servicio de alumbrado público que
ACUERDO MUNICIPAL Nº 006 del 2018
Febrero 28
modernice todas las luminarias existentes de tecnología de sodio a LED a fin de cumplir con las directrices de la Unidad de Planeación Minero Energética UPME para hacer un uso eficiente y racional de la energía.
A C U E R D A:
ARTÍCULO 1°: FACULTADES PARA CONTRATAR: FACULTAR al Alcalde del
Municipio de Barrancas – La Guajira, para que proceda a contratar por un término de no superior a veinte (20) años, previo el agotamiento del proceso de licitación pública, bajo la tipología contractual de concesión que se encargue de la prestación del servicio de alumbrado público y adquiera compromisos con cargos al Presupuesto xx Xxxxxx y Gastos de la vigencia fiscal de 2018, y de las vigencias requeridas durante la vigencia del contrato, en aras de la ejecución del Plan de Desarrollo y el funcionamiento del Ente Territorial y de acuerdo a la Ley 80 de 1.993, Ley 1150 de 2007 y su Decreto 1082 de 2015 y demás normas que la aclaren, modifiquen y/o complementen.
ARTÍCULO 2°: FUENTE DE PAGO: Los costos que genere la prestación del servicio de alumbrado público tienen como fuente de financiamiento, el recaudado por impuesto de alumbrado público en el Municipio de Barrancas – La Guajira, el cual será cedido y/o transferido al operador que resulte seleccionado y para pago de la interventoría los cuales serán cancelados, a través de una fiducia dada la destinación específica del tributo.
ARTÍCULO 3°: FACULTADES PARA CONTRATAR: FACULTAR al Alcalde del
Municipio de Barrancas – La Guajira, para que, en uso de las facultades concedidas en el artículo 1°, inicie proceso de licitación pública para seleccionar y contratar por un término no superior a veinte (20) años, al concesionario encargado de prestar el servicio de alumbrado público, así como para que ceda y/o transfiera el porcentaje del impuesto de Alumbrado Público para los costos y/o gastos propios de la prestación del servicio y del retorno de la inversión y para gastos de interventoría y comisión de una fiducia.
ARTÍCULO 4°: FACULTAD DE CONTRATAR: FACULTAR al Alcalde del Municipio de Barrancas – La Guajira, para que, en uso de las facultades concedidas en el presente acuerdo, inicie proceso de concurso de méritos al amparo de las disposiciones del Estatuto General de Contratación Pública, para seleccionar y contratar bajo la modalidad de consultoría, la firma encargada de ejercer las labores de Interventoría Técnica, Administrativa, Financiera y Jurídica del contrato de Concesión que llegare a suscribirse, por el mismo término y/o plazo contractual del contrato de concesión, por un término no superior a veinte (20) años, para que ejerza la vigilancia y el control de la ejecución del concesionario que prestara el servicio de alumbrado público.
PARAGRAFO: Al momento de entregar en concesión la prestación del servicio de Alumbrado público, debe estar liquidada LA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA, EMPRESA DE SERVICIO PUBLICO BARRANCAS S.A. 900471267-4.
ARTÍCULO 5°: FACULTADES PRO-TEMPORE: Las facultades aquí otorgadas se confieren pro-tempore, es por un término no superior a diez (10) meses, contados a partir de la sanción del presente acuerdo municipal.
ACUERDO MUNICIPAL Nº 006 del 2018
Febrero 28
ARTÍCULO 6°: VIGENCIA Y DEROGATORIAS: El presente acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación y deroga de manera expresa y tácita a todos aquellos que le sean contrarios y anteriores a su expedición y vigencia.
Dado en Barrancas, La Guajira, a los Veintiocho (28) días del mes de Febrero de 2018.
XXXX XXXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXX
Presidente Secretaria General
LA SECRETARIA GENERAL DEL CONCEJO MUNICIPAL DE BARRANCAS, LA GUAJIRA.
CERTIFICA
Que el presente Acuerdo Municipal fue sometido a sus dos (2) debates reglamentarios los días Veintiuno (21) y Veintiocho (28) de Febrero de 2018.
Que el presente Acuerdo Municipal fue presentado a esta Corporación por el señor Alcalde Doctor XXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXX.
XXXXXXX XXXXXX XXXXX
Secretaria General