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XX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XX XX XXXXXXXXXXXX XX XXXXXXXXX: LA INCONSTITUCIONAL REFORMA TÁCITA DEL RÉGIMEN DE CONTRATACIONES PÚBLICAS, Y LA INCONSTITUCIONAL ELIMINACIÓN, POR DECRETO, DE LA LICITACIÓN PARA LA SELECCIÓN DE CONTRATISTAS EN LA INDUSTRIA PETROLERA, Y DE LA NACIONALIZACIÓN

DE LAS ACTIVIDADES AUXILIARES O CONEXAS CON LA INDUSTRIA

Xxxxx X. Xxxxxx-Xxxxxx

Director de la Revista

Resumen: Este artículo analiza los efectos de la llamada “Ley Constitucional con- tra la guerra económica para la racionalidad y uniformidad en la adquisición de bienes, servicios y obras públicas,” mediante la cual se eliminó del régimen de contrataciones en la industria petrolera el sistema de licitación, institucionalizan- do la cleptocracia en el país.

Palabras Clave: Contrataciones públicas. Licitación pública. Cleptocracia Abstract: This article analyzes the effects of a so-called “Constitutional Law against the economic war for the rationalization and uniformity of the acquisition

of goods, services and public works,” through the elimination of all bidding pro- cesses from the public contract regime, particularly in the Oil Industry, institution- alizing a kleptocracy in the country.

Key words: Public contracts. Contracts bidding process. Kleptocracy.

En un reciente estudio sobre la evolución de las regulaciones legales sobre el régimen selección de contratistas en la contratación pública en Venezuela, concluía afirmando que “en materia de contratación, la regla de la licitación en materia de selección de contratistas en los contratos públicos se ha tornado en la excepción, habiendo desaparecido materialmente la misma, aumentado el ámbito de la adjudicación directa,”1 la cual se había expandido incluso en la última reforma de la Ley de Contratación Pública de 2014.2 De esa evolución concluía señalando que:

1 Véase Xxxxx X. Xxxxxx-Xxxxxx, “De la Ley de Licitaciones a la Ley de Contrataciones Públicas en Venezuela: Una estrecha reforma que amplió el radio de las excepciones al régimen de selección de contratistas y a la corrupción administrativa,” en Retos de la contratación pública en Iberoamé- rica. Homenaje a Xxxxx Xxxxxx-Xxxxxx, (Prefacio Xxxx Xxxx, Presentación Xxxxxxx Xxxxxxxx Ce- xxxx), Universidad xxx Xxxxxxx, Institut of Latin American Studies, University of Columbia, Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo, Editorial Xxxxxx, Bogotá 2017, pp. 21-46

2 Véase en Gaceta Oficial N° 6.154 Extra. de 19 de noviembre de 2014. Sobre dicha Ley en lo aplicable, véanse los comentarios en Xxxxx Xxxxxx-Xxxxxx et al, Ley de Contrataciones Públicas,

“es fácil entender por qué en los índices publicados de Transparecy International sobre Per- cepción de la Corrupción en las Américas para 2016, de los 176 países reseñados, Venezuela ocupaba el lugar 166 entre los de mayor percepción en materia de corrupción.”3

Todo ello, lamentablemente, en lugar de corregirse, se ha confirmado a comienzos de 2018, por la actuación de la inconstitucional y fraudulentamente Asamblea Nacional Consti- tuyente electa en julio de 2017,4 la cual usurpando el poder constituyente del pueblo,5 ha “sancionado” una llamada “Ley Constitucional,” ‒la cual no existe en el ordenamiento cons- titucional venezolano‒, “contra la guerra económica para la racionalidad y uniformidad en la adquisición de bienes, servicios y obras públicas.”6

Con dicha Ley, en efecto, contrariamente a lo que se expresa en frases y más frases va- cías contenidas a lo largo de su texto, no sólo reformó parcial y tácitamente la mencionada Ley de Contrataciones Públicas de 2014, sino que, al permitir la eliminación de todo proceso transparente de selección de contratistas en la contratación pública, en particular en la indus- tria petrolera nacional, lo que ha hecho es institucionalizar una cleptocracia en el país.

El objeto de la reforma fue supuestamente establecer “normas básicas de conducta para la Administración Pública, en todos sus niveles, que promuevan la honestidad, participación, celeridad, eficiencia y transparencia en los procesos de adquisición y contratación de bienes, servicios y obras públicas. Facilite los mecanismos de control de tales procesos, y estimule la participación equilibrada de todos los agentes económicos en la inversión y justa distribución de recursos destinados las compras públicas” (art. 1). Pero todo ello no es más que una nueva y gran mentira cuando se analiza el sentido y efecto de lo regulado,7 lo cual contrariamente

Editorial Jurídica Venezolana, Colección Textos legislativos Nº 44 (2ª Edición Actualizada y au- mentada), Xxxxxxx 0000.

3 Véase en xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxx.xxx/xxxxxxx/XXX. Ello explica también, por ejemplo, que la Fiscal General de la República quien ejerció como tal durante el régimen totalitario desde 2007, luego de tener que salir del país perseguida por el propio régimen que tanto ayudó a apuntalar per- siguiendo a toda la disidencia política, haya acusado al propio Presidente Xxxxxx de estar envuel- to de el escándalo de los hechos de corrupción en torno a las actuaciones de la empresa constructo- ra Odebrecht. Véase la reseña “Venezuela’s ex-attorney general says President Xxxxxx involved in Odebrecht scandal,” en The Business Times. Government & Economy, 19 xx Xxxxxx de 2017, en xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxxxx-xxxxxxx/xxxxxxxxxx-xx-xxxxxxxx-xxxxxxx-xxxx- president-maduro-involved-in-odebrecht. Esa denuncia llevó en definitiva que la Asamblea Na- cional aprobara el 17 xx xxxxx de 2018 un Acuerdo considerando que existen suficientes indicios para procesar penalmente al presidente de la república por corrupción. Véase en “AN aprobó ante- juicio de mérito en contra xx Xxxxxx. El TSJ en el exilio asegura que los elementos para el enjui- ciamiento del presidente de Venezuela,” en El Nacional, Caracas 17 xx xxxxx de 2018, en xxxx://xxx.xx-xxxxxxxx.xxx/xxxxxxxx/xxxxxxxx/xxxxxx-xxxxxxxxxx-xxxxxx-xxxxxx-xxxxxx_000000.

4 Véase los trabajos sobre el tema en Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx y Xxxxxx Xxxxxx Xxxx (Coordinadores), Estudios sobre la la Asamblea Nacional Constituyente y su inconstitucional convocatoria en 2017 Editorial Temis, Editorial Jurídica Venezolana, Bogotá 2017, 776 pp.

5 Véase Xxxxx Xxxxxx-Xxxxxx, Usurpación Constituyente 1999, 2017. La historia se repite: una vez como farsa y la otra como tragedia, Colección Estudios Jurídicos, Nº 121, Editorial Jurídica Ve- nezolana International, 2018, p. 535.

6 Véase Gaceta Oficial Nº 41.318 del 11 de enero de 2018.

7 Como lo observó Xxxxxx Xxxx: “De la lectura [de esta norma] se puede inferir, que transcurridos dieciocho (18) años de éste régimen, visto los nefastos resultados y el desastre al cual ha conduci- do al país, después de haber dilapidado más de millón y medio de millones de dólares de ingresos petroleros, y la inmensa deuda que adquirieron, la carencia de recursos financieros e la imposibili- dad de conseguir financiamiento externo que sobrepasa los doscientos mil millones de dólares, re- conoce el régimen que la grosera corrupción los sobrepasó, y debe buscar limpiar la negra imagen

asegura la ausencia honestidad, transparencia y control en la contratación pública, pero encu- bierta con previsiones llenas de galimatías, y declaraciones rimbombantes.

De entrada, el sentido de la reforma, ciertamente, no es fácil de ser identificarla a caba- lidad, pero el resultado ha sido, primero, que la Ley de Contrataciones Públicas quedó rele- gada como ley supletoria en la materia, al disponer la nueva “Ley Constitucional” que sus disposiciones deben ser “aplicadas de forma preferente por la administración pública nacio- nal, estadal y municipal” (art. 2), quedando así la vigencia plena xx Xxx de Contrataciones Públicas relegada a la discreción interpretativa de cualquier funcionario; y segundo, además, que los principios de la licitación en la selección de contratistas pueden ser eliminados con- forme a lo dispuesto en el decreto, como efectivamente ocurrió respecto de las contrataciones en las empresas de la industria petrolera, que es la más importante industria del país, a pesar de su deterioro, eliminándose formalmente toda idea de trasparencia en el manejo de las compras y adquisiciones por parte de las empresas del Estado de la misma.

Por ello, la declaración e intención incluidas en el artículo 1 de la Ley Constitucional no pasa de ser una previsión normativa vacía, como se dijo, llena de expresiones principistas y rimbombantes que nadie cree que puedan ser aplicados, particularmente en un Estado que no es más que una Cleptocracia; y en el cual, lamentablemente, la propia Ley de Contrataciones Pública había ya dejado de ser aplicada a cabalidad, particularmente en materia de contrata- ciones públicas derivadas de los xxxxxx de convenios internacionales, como ocurrió con las contrataciones públicas con empresas como las de Brasil, Nicaragua o Cuba, totalmente efectuadas fuera de las previsiones de dicha Ley de Contrataciones Públicas, precisamente porque derivaban de convenios internacionales de “cooperación.” El ejemplo más patente y grave de las contrataciones de los entes del Estado venezolano con la empresa extranjeras, como en el resto de los países de América Latina, ha sido con la empresa Odebretch, lo que provocó incluso que la Asamblea Nacional hubiera encontrado elementos para considerar que el quien ejercía de presidente de la República de Venezuela debía ser enjuiciado por hechos de corrupción.8

La misma sustracción del régimen de selección de contratistas de la Ley de Contratacio- nes públicas de las contrataciones efectuadas con empresas extranjeras en el marco de conve- nios internacionales de “cooperación”, la repite la nueva “Ley Xxxxxxxxxxxxxx,” xx indicar su artículo 20 que sus previsiones “no afectarán en forma alguna lo establecido en convenios de cooperación, acuerdos y contratos internacionales válidamente suscritos por la República Bolivariana de Venezuela.”

y retornar a la honestidad, participación, celeridad, eficiencia y transparencia en los procesos de adquisición y contratación de bienes, servicios y obras públicas; y lo más grave, que reconocen la ausencia de los controles derivados de los equilibrios de los poderes públicos (Contraloría General de la República y Comisiones de Finanzas y de Contraloría de la Asamblea Nacional).” En Xxxxxx Xxxx, Auditor Social, “¿Qué hay detrás de la Ley Constitucional Contra la Guerra Económica para la Racionalidad y Uniformidad de la Adquisición de Bienes, Servicios y Obras Públicas?, abril 04 de 2018 (Consultado en original).

8 Véase el Acuerdo de la Asamblea Nacional de 17 xx xxxxx de 2018, mediante el cual se declaró que existen “méritos suficientes” para enjuiciar “por hechos de corrupción” al Xx. Xxxxxxx xxxxxx, Presidente de la República, y “continuar con las investigaciones que se adelantan en la Asamblea nacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 187, numeral 3º de la Constitución, por los hechos de corrupción que su pudieran desprender de las vinculaciones del ciudadano Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx y otros funcionarios con la empresa Odebretch.” Véase el texto en xxxx://xxxxxx co- xxxx.xxx/xxxxxxxx/xx-xxxxxxx-xxxxxx-xxxxxx-xx-xxxxxxxxxx-xxxxxxx-xxxxxx-xxx-000-xxxxx-x-xxxxx (La página oficial de la Asamblea Nacional estaba bloqueada el día 18 xx xxxxx de 2018).

Ahora bien, del análisis de conjunto de las disposiciones de la “Ley Constitucional” con fines rimbombantes (“contra la guerra económica para la racionalidad y uniformidad en la adquisición de bienes, servicios y obras pública”) se puede establecer que son siete los aspec- tos centrales de su regulación: primero, el establecimiento de un sistema absolutamente cen- tralizado para el manejo de las contrataciones públicas en todos los nieles territorial; segundo, el régimen del registro único de contratistas; tercero, la definición como un galimatías, de la “unidad para el cálculo aritmético del umbral máximo y mínimo; cuarto, el régimen del valor agregado nacional; quinto, la promoción de la información electrónica en materia de contra- tación pública; sexta, el intento de promoción de “actores económicos del nuevo tejido pro- ductivo” que no es otro que el regulado en la Ley Orgánica del Sistema Económico Comunal; y séptimo, el régimen de contrataciones pública por parte de las empresas del Estado, y la regulación especial respecto de las empresas de la industria petrolera nacional.

I. EL SISTEMA INTEGRADO DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

En primer lugar, la Ley Constitucional estableció el “Sistema Integrado de Contratacio- nes del Estado,” con el objeto de centralizar totalmente la actividad de contratación del Esta- do, eliminando todo vestigio de federalismo o de autonomía de los Estados y Municipios, indicando el artículo 3 que dicho Sistema “debe prevalecer respecto del conjunto de princi- pios, normas, procesos, sujetos, autoridades, contratos, derechos, deberes, recursos, acciones, fines estatales y demás elementos relacionados con las contrataciones del Estado;” y todo ello:

“con el propósito fundamental de dar impulso y direccionamiento a la inversión pública en función del desarrollo de las políticas de protección del Pueblo, el sistema de misiones y grandes misiones, las obras públicas y servicios, la transformación del aparato productivo nacional, atendiendo al estímulo de nuevos actores económicos, en sus distintas escalas y formas asociativas privadas, mixtas, públicas y comunales” (art. 3).

La Ley tiene entonces por objetico unificar el funcionamiento de dicho Sistema:

“guiado por la armonización de metodologías, criterios y conceptos utilizados por todos los órganos y entes contratantes del Estado, bajo una política orientada a la simplificación de trámites, estandarización tecnológica, promoción de nuevos actores económicos, creación de nuevos métodos de gestión, fomento de la industria nacional, optimización de la inversión pública y lucha contra el burocratismo y la corrupción. El Sistema Integrado en función de un esquema integral de desarrollo, conjuga la demanda social, la promoción económica y fi- nanciera de los nuevos actores y formas asociativas y los métodos de gestión” (art. 4)

Es difícil ciertamente encontrar en dos normas de una ley la referencia a tantos princi- pios, plausible muchos de ellos, por cierto; pero que en definitiva nada dicen, particularmente si quien las promulga es un gobierno que representa un Estado totalitario,9 que gerencia un régimen cuya actuación pública, desde hace lustros, ha estado basado en la mentira como

9 Véase Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx, Estado totalitario y desprecio a la ley. La desconstitucionalización, desjuridificación, desjudicialización y desdemocratización de Venezuela, Fundación de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, 2014, 532 pp.; segunda edición, (Con prólogo de Xxxx Xx- xxxxx Xxxxxxxxx), Caracas 2015

política de Estado, en cuyas declaraciones nadie puede creer,10 y en el desprecio a la ley y a la democracia representativa.11

A las anteriores declaraciones le sigue otras, contenidas en el artículo 5 de la “Ley Constitucional” indicando que “las normas fundamentales establecidas en la xxx xxxxx que desarrolle el Sistema Integrado de Contrataciones del Estado:”

“tendrán aplicación preferente en cuanto constituyen la base normativa relativa a los actores, métodos de gestión y los componentes del sistema que comprende, entre otros: una comisión de compras centralizadas y procura, el sistema nacional de contrataciones, el sistema transac- cional de compras públicas y un registro único de contrataciones.”

Esta, en definitiva, no es otra cosa que el anuncio de que en el futuro será sancionada una nueva legislación que desarrollará dicho Sistema Integrado de Contrataciones, terminan- do de centralizar absolutamente todo en la materia.

II. EL REGISTRO ÚNICO DE CONTRATISTAS

En todo caso, la “Ley Constitucional,” ignorando las previsiones de la Xxx xx Xxxxxxxx- ciones Públicas sobre el “Registro Nacional de Contratistas (arts. 41-53), procedió a regular un “Registro Único de Contrataciones Públicas,” estableciendo que, a los fines de la partici- pación en procesos de selección y contratación con el sector público, solo sería necesaria la presentación del comprobante de inscripción en dicho Registro Único (art. 8).

La “Ley Constitucional,” sin embargo, dejó amplio poder discrecional a la Administra- ción para aceptar o rechazar dicha inscripción (art. 9), y en una disposición transitoria, habili- tó al organismo competente en materia de registro de contratistas del sector público, para inscribir en el mencionado Registro Único a “aquellas personas jurídicas creadas y debida- mente inscritas ante el registro correspondiente antes del primero de diciembre de 2017,” es decir en el registro nacional de Contratistas que regulaba la ley de Contrataciones Públicas.

1. La inscripción en el Registro Único

Conforme al artículo 8 de la “Ley Constitucional,” se estableció como condición general para participar en procesos de selección y contratación con el sector público, la necesidad de que el interesado presente “el comprobante de inscripción en el Registro Único de Contrata- ciones Públicas regulado y administrado por el Ejecutivo Nacional,” precisándose que para “la obtención de dicho registro los interesados solo estarán obligados a presentar, a través de un formulario electrónico dispuesto a tal fin una declaración jurada en la cual exprese:

1. No estar incurso en ninguna causal de inhabilitación o exclusión de las establecidas en el ordenamiento jurídico relativo a contrataciones públicas.

2. Que está en condiciones de cumplir con los requisitos, condiciones y criterios de selección de las distintas modalidades de contratación respecto de los bienes, servicios, obras o activi- dades, según el objeto principal de su giro; así como dar una declaración formal sobre su dis-

10 Véase Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx, La mentira como política de Estado. Crónica de una crisis política permanente. Venezuela 1999-2015 (Prólogo de Xxxxxx Xxxxxxxxx), Colección Estudios Políticos, Nº 10, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 2015.

11 Véase Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx, La ruina de la democracia. Algunas consecuencias. Venezuela 2015, (Prólogo de Xxxxxxxx Xxxxxx), Colección Estudios Políticos, Nº 12, Editorial Jurídica Venezolana, Xxxxxxx 0000; Dismantling Democracy. The Xxxxxx Authoritarian Experiment, Cambridge Univer- sity Press, Xxx Xxxx 0000.

posición de presentar a la administración, previa petición y sin demora, los correspondientes documentos justificativos.

3. La declaración de su consentimiento a ser sometido a la verificación de las credenciales y documentos que presentare para el cumplimiento de requisitos o condiciones previamente es- tablecidos. Dicha verificación podrá llevarse a cabo directamente en el establecimiento del interesado, o en las oficinas de la administración, sin menoscabo del uso de bases de datos o revisión de las existentes disponibles para uso de la administración, atendiendo al principio de simplificación de trámites, interoperabilidad, así como el impulso en el uso de medios di- gitales y la eliminación progresiva del uso de papel.

4. Su consentimiento a la publicidad de información de interés relativa a su capacidad para

contratar con el Estado, así como a los contratos que celebre con este.”

2. Documentos necesarios para la inscripción en el Registro Único

Para garantizar la simplicidad y eficiencia en el Registro Único de Contrataciones Pú- blicas, el artículo 9 de la “Ley Constitucional” dispuso que cuando en el proceso de inscrip- ción sean requeridos al interesado documentos justificativos o demostrativos de las situacio- nes, condiciones o requisitos que se declaren como cumplidos, el otorgamiento de la inscrip- ción no dependerá de la consignación de tales documentos, ni podrá ser prorrogado dicho otorgamiento hasta su verificación o comprobación, sin menoscabo de que la Administración pueda requerirlos posteriormente, en ejercicio de sus funciones de supervisión y control.

El comprobante de inscripción en el Registro Único de Contrataciones Públicas solo puede ser requerido por los órganos o entes contratantes como requisito para la participación en procesos de selección de contratistas y al momento de la adjudicación del contrato, sin que pueda ser exigido en otras etapas de la contratación o de la ejecución del contrato.

En todo caso, obtenido el registro, conforme al artículo 14 de la “Ley Constitucional,” el órgano o ente contratante no puede volver a requerir de los participantes de un proceso de selección de contratistas los documentos justificativos que hayan sido consignados o exhibi- dos para obtener el comprobante de inscripción en el Registro Único de Contrataciones Pú- blicas, ni puede solicitar documentos justificativos o probatorios en la medida en que la in- formación en ellos contenida haya sido satisfecha al obtener la inscripción en el Registro Único de Contrataciones Públicas, o dicha información pueda ser obtenida por el órgano o ente contratante accediendo directamente a una base de datos o expedientes digitales admi- nistrados por un órgano o ente público. El órgano o ente contratante solo puede solicitar a dichos participantes los documentos justificativos que demuestren el cumplimiento de los requisitos y condiciones establecidos para participar en dicho proceso.

La inscripción en el Registro Único de Contrataciones Públicas se emite de manera in- definida, pero el interesado debe emitir para cada proceso, una declaración en la cual confir- me que la información en él contenida sigue siendo correcta.

En el Registro Único, además, conforme al artículo 11 de la “Ley Constitucional,” debe incorporarse y ponerse a disposición de todo interesado, la información sobre personas natu- rales y jurídicas inhabilitadas, la fecha de su inhabilitación y el plazo de vencimiento de la misma, como consecuencia de haber suministrado informaciones falsas.

3. Consecuencia de las declaraciones falsas en la inscripción ante el Registro

En efecto, como lo dispone el artículo 10 de la “Ley Constitucional”, las personas natu- rales o jurídicas que presten declaraciones falsas para obtener el comprobante de inscripción en el Registro Único, serán inhabilitadas para contratar con el Estado, por un plazo xx xxxx

(10) años.

En los casos en los cuales la inhabilitación recaiga sobre una persona jurídica, la misma se extenderá a los representantes, directivos, administradores, gerentes o encargados respon- sables de la inscripción de dicha entidad, o de la presentación o gestión de ofertas ante órga- nos o entes de la Administración Pública. Lo anterior, sin perjuicio de las acciones penales, civiles y administrativas que corresponda ejercer con ocasión de los ilícitos cometidos.

Si la inhabilitación recayere sobre sujetos que poseen contrataciones que están vigentes con el Estado, estas serán susceptibles de resolución unilateral por parte del órgano o ente contratante. Conforme al mismo artículo 10, dicha causal de resolución unilateral debe incor- porarse en todo contrato suscrito por un órgano o ente público, pero si en el texto del contrato no estuviera dicha cláusula, en virtud de la propia “Ley Constitucional,” la misma se entende- rá tácitamente incluida en el mismo.

Por otra parte, la sustanciación del expediente relativo a la inhabilitación como conse- cuencia de prestar declaración falsa, corresponde al órgano o ente contratante que la hubiere detectado, el cual debe remitir las actuaciones al órgano encargado del registro de contratos del sector público, a los fines de la imposición de la inhabilitación; sin perjuicio de que dicho órgano competente en materia de contrataciones públicas pueda realizar el procedimiento de inhabilitación de oficio (art. 11).

III. UN GALIMATÍAS: LA DEFINICIÓN DE LA “UNIDAD PARA EL CÁLCULO ARITMÉTICO DEL UMBRAL MÁXIMO Y MÍNIMO (UCAU)”

Uno de los aspectos “novedosos” de esta “Ley Constitucional” ha sido el establecimien- to, como lo indica su artículo 6, de:

“una unidad de determinación objetiva y simple aplicación aritmética, la cual se denominará Unidad para el Cálculo Aritmético del Umbral Máximo y Mínimo (UCAU), que será utiliza- da como multiplicador único a los fines de obtener el monto en moneda que corresponde a los umbrales máximos y mínimos establecidos por el ordenamiento jurídico para delimitar rangos de elegibilidad en los procesos de contratación pública, o para el cumplimiento de condiciones o requisitos relacionados con estas.”

De esta definición, no hay nada más que concluir que no sea que estamos en presencia de un galimatías,12 es decir, como lo define el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, de un texto contentivo de un “lenguaje difícil de comprender por la impropiedad de las frases o por la confusión de las ideas.”

Nada se dice, por lo demás, qué es lo que realmente se persigue con la regulación de es- ta rimbombante “Unidad para el Cálculo Aritmético del Umbral Máximo y Mínimo.” Nada se dice, y solamente se agrega, en otro galimatías, que “mediante resolución conjunta de los ministerios con competencia en materia de finanzas y de planificación,” dicha Unidad se podrá disponer como:

“multiplicador en operaciones aritméticas para la determinación de umbrales o montos espe- cíficos en la aplicación del ordenamiento jurídico en materia de administración financiera del

12 El calificativo como “galimatías” es de Xxxxxx Xxxx, quien observó: “Me atrevería a preguntar en una sesión de la Asamblea Nacional Constituyente quién de los 545 miembros entienden esto que unánimemente votaron su aprobación con ambas manos alzadas, y nadie lo sabrá responder […]” En Xxxxxx Xxxx, Auditor Social, “¿Qué hay detrás de la Ley Constitucional Contra la Guerra Eco- nómica para la Racionalidad y Uniformidad de la Adquisición de Bienes, Servicios y Obras Públi- cas?, Abril 04 de 2018 (Consultado en original).

sector público, pudiendo incluso disponer la sustitución de otras unidades de cálculo aritmé-

tico, cuando este sea utilizado como tal.”

¿Qué?!! Es lo que se puede exclamar de la lectura de estos textos, pues es muy posible que su redactor no lo sepa, o sabiéndolo lo expresó de tal manera que sea necesario que tenga que comenzar por dar un curso sobre lo que se quiso regular.

Y todo lo anterior se complementa con lo dispuesto, en otro galimatías más, contenido

en el artículo 7 de la “Ley Constitucional,” indicando que:

“La determinación de dicha Unidad deberá realizarse sobre la base de estrictos criterios obje- tivos relacionados con el ingreso mínimo legal, ajustado a las variaciones del índice Nacional de Precios al Consumidor, u otro marcador de valoración disponible, que permita el ajuste racional y equilibrado de los montos máximos y mínimos de contratación, así como los re- quisitos o condiciones establecidos para celebrar contrataciones con el sector público, refe- renciados en moneda.”

Además de recordar que el “Índice Nacional de Precios al Consumidor” tiene años sin publicarse, la “gran novedad” que representa esta regulación, y salvo sí llegara a explicarse por sus redactores, por lo visto no es tal, pareciendo que no sirve para nada. Parecería, en definitiva, que los párrafos de esos artículos se escaparon de algún otro texto o manual redac- tado para otros fines.

IV. LA PROMOCIÓN DE LA INFORMACIÓN ELECTRÓNICA EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA

En paralelo a las galimatías, la “Ley Constitucional” pasó al extremo de la modernidad en la Administración Pública, al disponer que los mecanismos de acceso, participación y desarrollo de contrataciones públicas que se efectúen con arreglo a la misma, deben “dar preferencia al uso de medios de información y comunicación electrónicos que incrementen eficiencia y transparencia en los procedimientos de contratación pública,” los cuales “deben propender a la estandarización, democratización y equilibrio de la participación de los distintos sujetos económicos involucrados” (art. 12). ¿Cómo? ¿En qué forma? ¿De acuerdo a cuáles criterios? ‘Parece que ello no importa, pues por lo visto lo importante para este “legislador constituyente” es solo incluir en sus cuerpos normativos declaraciones principistas y llamativas.

De allí lo que sigue en la misma norma:

“Los procedimientos de publicidad de pliegos o condiciones de contratación, inscripción, sustanciación de expedientes y solicitud de documentos justificativos o información adicio- nal, presentación de ofertas o catálogos electrónicos, así como las solicitudes y respuestas, deberán realizarse en formato electrónico, disponible de manera general para todos los in- teresados, con características que permitan la interoperabilidad entre los distintos organismos del sector público involucrados en el proceso o en la verificación de documentación.”

Y otra vez, en el artículo 13 se indica que:

“Las aplicaciones o sistemas informáticos utilizados a los cuales deba acceder el público o los interesados, o de los cuales deban disponer para dicho acceso, estarán disponibles de forma gratuita y libre, que evite el desequilibrio en el acceso a la información o a los proce- dimientos de contrataciones públicas.”

En todo caso, lo único que no está sujeto a esta normativa son las “actuaciones que, con- forme a su naturaleza, deban ser objeto de la consignación de información en formato físico, o de una respuesta en dicho formato, como la carta de consignación de la oferta, la confirma- ción del interés del oferente una vez adjudicado, o la adjudicación u otorgamiento de la buena pro,” lo que es absolutamente obvio, que por tener que ser consignados en forma física, “no

están sujetas a la aplicación de lo dispuesto” en la norma, “pero deberán ser objeto de meca- nismos de digitalización e integración al expediente electrónico que se forme, en observancia al principio de unidad del expediente.”

V. EL RÉGIMEN DEL VALOR AGREGADO NACIONAL

Por otra parte, y siendo una Ley relativa a las contrataciones públicas, la misma buscó promover el Valor Agregado Nacional, como si Venezuela fuese en la actualidad un país donde existiera sector privado y hubiera una industria nacional, cuando ello no es cierto pues, al contrario, la misma ha sido sistemáticamente destruida, perseguida y devastada.

Sin embargo, en la “Ley Constitucional” se dispuso que:

“todo régimen, legal o administrativo, relativo a la contratación pública, así como los meca- nismos de implementación directa de estos, deberán contener disposiciones que garanticen la promoción, desarrollo y estímulo de la industria nacional, y establecer márgenes de preferen- cia porcentual que beneficien la pequeña y mediana industria y organizaciones socio- productivas del Sistema Económico Comunal, productoras de bienes, prestadoras de servi- cios o ejecutoras de obras, domiciliadas en la República Bolivariana de Venezuela, utilizando esquemas de contratación que impliquen la incorporación de bienes con Valor Agregado Na- cional, transferencia de tecnología y la incorporación xx xxxxxxx humano nacional” (art. 15).

A tal efecto, y en relación con el Valor Agregado Nacional la Ley estableció criterios para la aplicación e interpretación de “las leyes especiales relativas a contrataciones públicas [donde está la Ley de Contrataciones Públicas, porque la misma no fue derogada], los actos normativos del Ejecutivo Nacional que las desarrollen [donde está el Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas], así como los procesos llevados a cabo con ocasión de estas,” entre ellos, la definición misma de Valor Agregado Nacional (VAN), que es: “el resultado de sumar las contribuciones porcentuales en la formación del precio final de cada uno de los componentes de origen nacional que se utilizan para producir un bien, prestar un servicio o ejecutar una obra” (art. 16.1).

A tal efecto, la “Ley Constitucional” enumeró con todo detalle en el artículo 16, todos dichos componentes de origen nacional, como si Venezuela fuera un país donde se produjera algo, y contara con una sólida y diversificada industria nacional. Como es lo contrario, la enumeración no pasa de ser un ejercicio teórico o una gran mentira o burla, incluyendo, por inefectiva, la enumeración de los elementos o factores que no puede ser Valor Agregado Nacional (art. 17).

VI. EL INTENTO DE PROMOCIÓN DE “ACTORES ECONÓMICOS DEL NUEVO TEJIDO PRODUCTIVO” QUE NO ES OTRO QUE EL REGULADO EN LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA ECONÓMICO COMUNAL

Ahora bien, en realidad, como lo indica la “Ley Constitucional” en medio de su lengua- je enumerativo de principios, a veces confuso y otras veces llenos de galimatías, el “fin pri- mordial de todo régimen de contrataciones públicas” a que se refiere la misma, como lo indi- ca expresamente su artículo 18, es:

“la promoción y protección de la pequeña y mediana industria, así como de las organizacio- nes socio-productivas comunales y del Poder Popular, ubicadas en el país, para lo cual las le- yes, reglamentos y demás actos de contenido normativo debían prever medidas suficientes para asegurar la participación de dichos actores económicos de mediana y pequeña escala, escala comunal y del Poder Popular en su desarrollo, crecimiento y permanencia en la eco- nomía nacional” (art. 18).

Para tal efecto, la “Ley Constitucional” hace referencia en muchos de sus artículos a la implementación de la Ley Orgánica del Sistema Económico Comunal de 2010,13 en la cual se estableció inconstitucionalmente, como una pieza más del régimen de las Leyes Orgánicas del Poder Popular,14 una nueva “Constitución Económica” para el país, paralela a la prevista en la Constitución de 1999, cambiándola de raíz al establecer para sustituirla un sistema económico comunista, concebido, tal como se lo define en el artículo 2 de dicha Ley, como:

“el conjunto de relaciones sociales de producción, distribución, intercambio y consumo de bienes y servicios, así como de saberes y conocimientos, desarrolladas por las instancias del Poder Popular, el Poder Público o por acuerdo entre ambos, a través de organizaciones socio- productivas bajo formas de propiedad social comunal.”

Se trata, en efecto de un sistema económico que se desarrolla exclusivamente “a través de organizaciones socio-productivas bajo formas de propiedad social comunal” que conforme a la Ley son solamente las empresas del Estado Comunal; las empresas públicas del Estado Constitucional; las unidades productivas familiares; o los grupos de trueque, donde está ex- cluida toda iniciativa privada y la propiedad privada de los medios de producción y comercia- lización de bienes y servicios.

Es en consecuencia, un sistema económico socialista que se pretendió implantar me- xxxxxx xxx, violentando completamente el sistema de economía mixta que garantiza la Consti- tución, eliminándose en la práctica tanto la libertad económica como el derecho de propiedad privada, y como lo expresamos en 2011 sin pensar que en pocos años a ello llegaría la socie- dad venezolana forzada por el régimen,

“estableciéndose previsiones propias de sociedades primitivas y lugareñas que en el mundo globalizado xx xxx ya simplemente no existen, que presuponen la miseria como forma de vi- da, para regular y justificar el “trueque” como sistema, pensando quizás en sociedades agrí- colas o recolectoras, donde al fin del día se podrían intercambiar unos pescados por una lie- bre; o una consulta profesional de un médico por el planchado de una ropa; y para crear una moneda al margen de la de curso legal que es el Bolívar, llamando así como “moneda comu- nal” como medio de intercambio de bienes y servicios, a los viejos “vales” de las haciendas de hace más de un siglo, donde el campesino estaba confinado al ámbito geográfico de la economía que controlaba estrictamente el hacendado.”15

En 2018, con la destrucción del aparato productivo, todo ello lo logró el gobierno, como para ahora justificar la aplicación de la normativa de dicha Ley, y ahora de la “Ley Constitu- cional,” y todo en un mundo “literario” que por lo demás, nada tiene que ver con las contra- taciones públicas, donde el sistema económico que se promueve está basado exclusivamente

13 Véase en Gaceta Oficial Nº 6.011 Extra. de 21 de diciembre de 2010. Véase sobre esta Ley los comentarios en Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx, “Sobre la Ley Orgánica del Sistema Económico Comunal o de cómo se implanta en Venezuela un sistema económico comunista sin reformar la Constitución,” en Revista de Derecho Público, Nº 124, (octubre-diciembre 2010), Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 2010, pp. 102-109

14 Véase en Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxx X. Xxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Leyes Orgánicas del Poder Popular, Leyes Orgánicas sobre el Poder Popular y el Estado Comunal (Los Consejos Comunales, las Comu- nas, la Sociedad Socialista y el Sistema Económico Comunal), Colección Textos Legislativos Nº 50, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 2011, 720 pp.

15 Véase en Gaceta Oficial Nº 6.011 Extra. de 21 de diciembre de 2010. Véase sobre esta Ley los comentarios en Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx, “Sobre la Ley Orgánica del Sistema Económico Comunal o de cómo se implanta en Venezuela un sistema económico comunista sin reformar la Constitución,” en Revista de Derecho Público, Nº 124, (octubre-diciembre 2010), Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 2010, pp. 102-109

en la propiedad pública del Estado (dominio del Estado) sobre los medios de producción, de manera que en la práctica, su desarrollo, regido por un sistema de planificación centralizada, elimina toda posibilidad de libertad económica e iniciativa privada, y convierte a las “organi- zaciones socio-productivas” en meros apéndices del aparato estatal.

De allí la mera definición del “modelo productivo socialista” que suministró la Ley del

Sistema Económico Comunal, como el:

“modelo de producción basado en la propiedad social, orientado hacia la eliminación de la división social del trabajo propio del modelo capitalista. El modelo de producción socialista está dirigido a la satisfacción de necesidades crecientes de la población, a través de nuevas formas de generación y apropiación, así como de la reinversión social del excedente.” (art. 6.12)

Cualquier parecido con la definición clásica de qué es una sociedad comunista en su versión más clásica, basada precisamente en los tres elementos de propiedad pública, elimi- nación de la división del trabajo y reinversión social del excedente, definitivamente no es mera coincidencia.16

En todo caso, la “Ley Constitucional” concluye disponiendo que “con el objeto de ase- gurar el acceso a recursos económicos por parte de los actores económicos de pequeña escala, podrán implementarse mecanismos de anticipo y pronto pago para las empresas de la pequeña y mediana industria, y para las organizaciones socio-productivas que resulten seleccionadas en procesos de contratación pública. Las medidas para la protección de los pequeños actores eco- nómicos y formas de organización socio-productivas, deberán guardar suficiente proporcionali- dad frente a otras categorías de participantes u oferentes y resultar adecuadas al principio de racionalidad en materia de administración financiera del sector público” (art. 18).

VII. EL RÉGIMEN DE CONTRATACIONES PÚBLICA POR PARTE DE LAS EMPRE- SAS DEL ESTADO, Y LA REGULACIÓN ESPECIAL DE LAS MISMAS PARA LAS EMPRESAS DE LA INDUSTRIA PETROLERA NACIONAL

Finalmente, la “Ley Constitucional contra la guerra económica para la racionalidad y uniformidad en la adquisición de bienes, servicios y obras públicas,” en materia de contrata- ciones públicas por parte de “entes del Estado con fines empresariales,” es decir, las contrata- ciones públicas por parte de las empresas del Estado que en definitiva son las más importan- tes, estableció que salvo en lo relativo a “concesiones,” (las cuales, por lo demás dejaron de existir hace lustros en el país), las mismas debían ser:

“objeto de regulación especial, en términos tales que otorguen a dichos entes la agilidad y eficiencia suficientes, sin menoscabo de la transparencia de los procesos de contratación y del ejercicio de las funciones de control de los órganos competentes” (art. 19).

Aparentemente, a pesar de la redacción de la norma, se trata de un régimen de exclusión total de la aplicación de las disposiciones de la misma “Ley Constitucional” a las contrata- ciones pública por parte de las empresas del Estado, salvo respecto de las concesiones las cuales, sin embargo, a pesar de su inexistencia en la práctica, sí estarían sujetas a la “Ley Constitucional.”

16 Véase sobre esa definición, en Xxxx Xxxx and Xxxxxxxxx Xxxxxx, “The German Ideology,” en Collective Works, Vol. 5, International Publishers, New York 1976, p. 47. Véanse además los tex- tos pertinentes en xxxx://xxx.xxxxx.xxxxxx.xxx/xxx_xxxxx/xxxxx/0x00000x-000x-0x00-0x0x-0000x 2ee60d7/Texto%20Marx%20y%20Engels.pdf

En todo caso, el régimen aplicable a las empresas del Estado debe estar regulado en una “regulación especial,” siendo la primera de ellas el confuso decreto Nº 3.368 de 12 xx xxxxx de 2018 contentivo, a su vez, de otro decreto Nº 44 dictado en el marco Excepción y Emer- gencia Económica (Decreto Nº 3.239 de 9 de enero de 2018),17 en el cual, en ejecución de la “Ley Constitucional” comentada (art. 19), se estableció un “régimen especial y transitorio para la gestión operativa y administrativa de la industria petrolera nacional,” con una “xxxxx- cia hasta el 31 de diciembre de 2018, prorrogable por un (1) año” (art. 12), para que “contri- buya de manera definitiva al aumento de las capacidades productivas de Petróleos xx Xxxx- zuela S.A., PDVSA, sus empresas filiales, y la industria petrolera nacional en general” (art. 1), como si ello pudiera “decretarse.”

La ilusión de los gobernantes del Estado forajido que hemos padecido los venezolanos ha sido que, con el solo texto de las leyes, los decretos y las resoluciones que dictan, creen que pueden cambiar la realidad; y esa ilusión parece no tener límites; y lo peor es que algu- nos efectivamente creen que la realidad cambió con solo “decretarla.” ¡¡Solo porque lo dice la ley o el decreto!!

La realidad en todo caso es otra, que es la que existe a pesar de la letra de los textos legales; y trágicamente, como es bien sabido, es que la industria petrolera venezolana en 2018 está en un estado de deterioro como nunca antes visto, de manera que de ser hace veinte años la empresa más importante de toda América Latina, en 2018 ha quedado en la ruina, con una producción disminuida, altamente burocratizada e ineficiente, con refinerías cerradas, con una deuda pública astronómica,18 y minada por una corrupción rampante, al punto de que sus últimos directivos desde 2017 están todos detenidos o escapados, acusa- dos todos de corrupción.19

Por ello, como bien lo observó Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx:

“el decreto no corrige ninguna de las causas que llevaron a ese colapso. Así, nada dispone el decreto sobre cómo se obtendrán las inversiones necesarias para la reconstrucción de la in- dustria petrolera, ni tampoco resuelve la crisis de la deuda pública de PDVSA. Tampoco hay en el decreto ninguna medida que incentive a la inversión privada, limitándose a reducir el alcance de los procedimientos de procura pública (pero sin explicar con qué recursos se pa- garán los contratos que serán adjudicados por mecanismos poco transparentes).”

17 Véase en Gaceta Oficial N° 41.376 de 12 xx xxxxx de 2018. En cuanto a basarse en el régimen de Estado de Excepción y emergencia económica, debe recodarse que de acuerdo con el artículo 338 de la Constitución, el mismo sólo puede durar 120 días, aun cuando el decretado ya tiene más de dos años, y sin siquiera haber sido aprobado por la Asamblea Nacional.

18 Véase sobre ello, entre los comentarios expertos más recientes de Xxxxxxxxx Xxxxxxx e Xxxx Xxx- xxxxxx, Weathering Collapse: An Assessment of the Financial and Operational Situation of the Venezuelan Oil Industry, CID Working Paper N° 327, 2016; Xxxxx Xxxxxxxx, y Xxxxxx Xxxxx, La caída y el colapso de la industria petrolera venezolana, Agosto de 2017 (consultado en original); Xxxxxx Xxxxxxxx El Furrial: el espectacular declive de un gigante petrolero, Prodavinci, 11 xx xxxxxx de 2016: xxxx://xxxxxxxxx.xxxxxxxxxx.xxx/xxxxx/xx-xxxxxxx-xx-xxxxxxxxxxxx-xxxxxxx-xx-xx-xx- gante-petrolero-por-xxxxxx-xxxxxxxx/

19 Véase la reseña: “Fiscal general de Venezuela anuncia la detención de expresidentes de PDVSA,” donde se indica: “El fiscal general de Venezuela, Xxxxx Xxxxxxx Xxxx, anunció este jueves la de- tención del exministro para la Energía y Xxxxxxxx, Xxxxxxx xxx Xxxx, y del expresidente xx Xxxxx- xxxx de Venezuela (PDVSA), Xxxxxx Xxxxxxxx, por su presunta vinculación con hechos de corrup- ción en la estatal petrolera.” Véase en Telesur, 30 de noviembre de 2017, en xxxxx://xxx.xxxxxxxxx. net/news/Fiscal-general-de-Venezuela-anuncia-la-detencion-de-expresidentes-de-Pdvsa-20171130- 0033.html

Por ello, concluyó Xxxxxxxxx con razón, que “en realidad, las medidas adoptadas en el decreto Nº 44, además de inconstitucionales, no resuelven ninguno de los problemas de fondo que han llevado al colapso de la industria petrolera. Por el contrario, esas medidas pudieran comprometer, todavía más, la ya mermada capacidad de producción de las empresas públicas operadoras.”20

En todo caso, y por lo visto, creyendo en la magia de las palabras de un decreto, con el fin mencionado de supuestamente aumentar la capacidad productiva “de Petróleos xx Xxxx- zuela S.A., PDVSA, sus empresas filiales, y la industria petrolera nacional en general,” se ha regulado un régimen excepcional en el manejo de las empresas del Estado en la industria petrolera nacional con las siguientes características:

1. Ampliación de los poderes del Ministerio de Petróleos en relación con la organi- zación, gestión y funcionamiento de las empresas de la industria petrolera

El artículo 2 del decreto, comienza por atribuir al Ministro del Poder Popular xx Xxxxx- leo, “además de las facultades de control y tutela establecidas en el ordenamiento jurídico,” es decir, en la Ley Orgánica de la Administración Pública y en la Ley Orgánica de Hidrocar- buros, “las más amplias facultades de organización, gestión y administración de las empresas de la industria petrolera del sector público, en especial Petróleos de Venezuela S.A., PDVSA, y sus empresas filiales, en los términos expuestos en este decreto,” atribuyéndole a dicho Ministro en el mismo en el artículo 3, competencia para:

“1. Crear, suprimir o efectuar modificaciones a las empresas del sector público industrial pe- trolero, incluida Petróleos de Venezuela S.A., y sus empresas filiales.

2. Crear, suprimir, modificar o centralizar órganos de dirección, administración y gestión de dichas empresas.

3. Conformar y regular uno o varios conglomerados de empresas del sector público petrolero, con vista en las necesidades de incremento de la eficiencia del sector y de conformidad con la legislación especializada en la materia.

4. Fijar, suprimir, modificar o centralizar atribuciones, gestiones o procedimientos en deter- minadas empresas, o efectuar su estandarización para un grupo de ellas.

5. Establecer normas generales para el cumplimiento de todas las empresas públicas del sec- tor petrolero, o grupos de ellas.

6. Crear, suprimir, modificar o centralizar comisiones de contratación, a partir de criterios de categorización basados en las especificidades del procedimiento, de los bienes o servicios re- queridos, o de características propias de los mercados nacionales o internacionales de deter- minados productos.

7. Establecer normas y procedimientos de registro, inscripción, contratación y suspensión de clientes y proveedores; o proceder directamente a la suspensión del registro o inscripción mediante acto motivado, cuando de los resultados de la evaluación del cliente o proveedor, o la continuidad de su contratación suponga un riesgo al patrimonio de la empresa, o a su ope- ratividad.

8. Establecer normas y procedimientos especiales de contratación por categoría de productos, bienes o servicios.

20 Véase Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, “¿De qué se tratan las medidas excepcionales que tomó el go- bierno sobre PDVSA?,” en Prodavinci, 17 xx xxxxx de 2018, en xxxxx://xxxxxxxxxx.xxx/xx-xxx-xx- tratan-las-medidas-excepcionales-que-tomo-el-gobierno-sobre-pdvsa/?platform=hootsuite

9. Ordenar la modificación de los estatutos sociales de las empresas públicas del sector xxxxx- lero, sus manuales de procedimientos, normativa interna y demás instrumentos de gobierno interno vigentes. Los representantes, directivas, directivos o responsables de las empresas de la industria petrolera nacional, del sector público, estarán en la obligación de gestionar lo conducente a los fines de materializar las modificaciones que deban realizarse de conformi- dad con lo dispuesto en este artículo, y en atención a las instrucciones impartidas por el Mi- nistro del Poder Popular de Petróleo.”

Es decir, con este decreto se autoriza al Ministro del petróleo a hacer materialmente lo que le venga en ganas con las empresas de la industria petrolera nacional, incluso “suprimir” a Petróleos de Venezuela S.A. lo que no sólo es un soberano disparate, sino que sería violato- rio de la Constitución (art. 303).

Con ello, se eliminó de hecho el rol que al menos estatutariamente correspondía x Xxxxx- xxxx de Venezuela S.A., como holding de la industria petrolera, perdiendo materialmente toda la relativa autonomía que podía tener como empresa del Estrado en su relación con el órgano de tutela, que ya en buena parte se había perdido con el ejercicio simultáneo por la misma persona del cargo de Ministro de Energía y Petróleo y Presidente de PDVSA.

En todo caso, lo único que hasta cierta forma protege la poca racionalidad que se pueda requerir en materias tan delicadas, es que, en el ejercicio de todas esas atribuciones, las deci- siones del Ministro en relación a la organización, gestión y funcionamiento de las empresas de la industria petrolera, en ningún caso podrían surtir efectos de inmediato, sino que necesa- riamente deberían reflejarse en reformas formales de los estatutos de las empresas. Para ello, el artículo 3 del decreto termina indicando que:

“las gestiones relativas a la inscripción y registro de documentos relacionados con dichas modificaciones son obligatorias para los responsables respecto de cada una de las empresas involucradas.”

Pero la aparente racionalidad derivada de la exigencia de reformas estatutarias se perdió con lo previsto al final de la misma norma al proclamar que:

“Las reformas normativas o estatutarias que se efectúen de conformidad con lo dispuesto en este artículo podrán modificar lo dispuesto en los respectivos decretos de creación de las em- presas del sector público petrolero.”

Ello significa que irresponsablemente, un decreto presidencial autoriza a un Ministro a modificar mediante resoluciones lo dispuesto en actos administrativos de rango superior como son los decretos de creación de las empresas. El insensato redactor de tal norma, inclu- so ignoró que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos dispone imperativamente que en Venezuela:

“Ningún acto administrativo podrá violar lo establecido en otro de superior jerarquía; ni los de carácter particular vulnerar lo establecido en una disposición administrativa de carácter general, aun cuando fueren dictados por autoridad igual o superior a la que dicto la disposi- ción general” (art. 13).

2. La eliminación de la licitación en la contratación pública por parte de las empre- sas de la industria petrolera y la derogación “oblicua” de la Ley Orgánica que re- serva al Estado bienes y servicios conexos a las actividades primarias de hidro- carburos de 2009

El decreto Nº 3.368 de 12 xx xxxxx de 2018, además, eliminó para las contrataciones por parte de Petróleos de Venezuela, S.A., y sus empresas filiales toda forma de licitación públi-

ca, es decir, eliminó toda modalidad de control o selección de contratistas basada en princi- pios de transparencia,21 estableciendo en cambio solo dos modalidades de contratación: la consulta de precios y la adjudicación directa. Con ello, como lo observó Xxxx Xxxxxxx Xxx- xxxxxx, sin duda se “aceleran los procedimientos de procura de PDVSA y sus empresas filiales, pero reducen los controles que previenen la corrupción y la gestión ineficiente del gasto público, sin que el decreto prevea medidas concretas para atender esos riesgos.” 22

A. Contratación mediante consulta de precios

En primer lugar, conforme al artículo 3 del Decreto, se estableció que Petróleos de Ve- nezuela, S.A., y sus empresas filiales deben siempre proceder “a contratar a través de la mo- dalidad de consulta de precios, independientemente del monto la compra de bienes, adquisi- ción de servicios o ejecución de obras,” específicamente en las siguientes categorías de pro- ductos:

“1. La compra de hidrocarburos y sus derivados, diluentes, gas, liquido de gas natural (LGN), petroquímica, insumos para la producción de combustibles y bases lubricantes, para la producción de combustibles y bases lubricantes, materiales para empaque y envasado de productos.

2. La ejecución de obras de infraestructuras complementarias para la prestación de servicios, traslados para la industria petrolera.

3. Adquisición y suministro de servicios de alimentos, transporte, fletamento de buques para crudo, gasolina, gas y asfalteros, sistemas de comunicación, sistemas, equipos y licencias in- formáticas, sistemas y equipos de protección integral, sistemas y equipos de protección con- tra incendios.”

B. Contratación directa

En segundo lugar, conforme al artículo 5 del decreto, Petróleos de Venezuela, S.A., y sus empresas filiales deben proceder a la compra, adquisición y ejecución de obras mediante la modalidad de contratación directa, en los siguientes casos:

“1. La compra de materiales y productos químicos, repuestos y equipos relacionados a la ac- tividades de la industria petrolera de: perforación, servicios a pozos, instalaciones de bom- beo, estaciones de producción, plantas compresoras y sistemas eléctricos, oleoductos, gaso- ductos y poliductos que permitan la operatividad de la industria, químicos y catalizadores, aceites, lubricantes, bases lubricantes y aditivos, equipos y repuestos de la flota vehicular te- rrestre (liviana y pesada) marítima y aérea, sistemas de generación eléctrica, turbo generado- res, turbo compresores, moto compresores y sistemas de control, macollas de producción, fa- bricación de equipos y sus accesorios.

2. La ejecución de obras de infraestructura necesarias para la industria petrolera.

21 Como lo observó el antiguo Ministro del petróleo y Presidente de PDVSA, Xxxxxx Xxxxxxx, res- ponsable directo de la debacle de la industria petrolera la cual no ocurrió solo en los últimos años: Xxxxxx emite un decreto ilegal, donde le da al ministro Xxxxxxx potestades de modificar los con- tratos de las Empresas Mixtas con los socios privados. Contratos aprobados por la Asamblea Na- cional, de interés público, que deben ser del conocimiento, de la discusión de los ciudadanos. Pero no, ya no será así, los modificaran las transnacionales de acuerdo a sus intereses. Por otra parte, el Decreto instruye saltarse, así a la torera, ¡todos los procedimientos de control establecidos en la Ad- ministración Pública!”. Véase en Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, “El problema de PDVSA está en Miraflo- res,” en xxxxxxx.xxx., 22 xx xxxxx de 2018, en xxxxx://xxx.xxxxxxx.xxx/xxxxxxx/x000000.xxxx

22 Véase Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, “¿De qué se tratan las medidas excepcionales que tomó el go- bierno sobre PDVSA?,” en Prodavinci, 17 xx xxxxx de 2018, en xxxxx://xxxxxxxxxx.xxx/xx-xxx-xx- tratan-las-medidas-excepcionales-que-tomo-el-gobierno-sobre-pdvsa/?platform=hootsuite

3. La adquisición de servicios integrales de perforación, mantenimiento xx xxxxx, limpieza, estimulación, cañoneo, completación, mantenimiento de instalaciones, plantas compresoras, estaciones de producción, macollas de producción, líneas de gas y crudos, oleoductos, gaso- ductos y poliductos, servicios a mejoradores, sistemas de generación eléctrica, pateo de al- macenamientos, terminal de almacenaje y embalaje, adquisición y mantenimiento de servicio a las monoboyas, terminales marinos, muelles, plataformas de producción xxxxx afuera, plata- formas de carga y descarga de buques, plantas de procesamiento de gas, plantas de extrac- ción y fraccionamiento del LGN, plantas de inyección de gas, sistemas de transporte manejo y distribución de gas, servicios industriales de vapor agua y electricidad, mantenimiento de las plantas intermedias del sistema de refinación nacional, mantenimiento de la unidades de craqueo catalítica, mantenimiento de las unidades de destilación, mantenimiento de trenes de procesos, mantenimiento de unidades profundas del circuito de conversión. En fin, todos los servicios de mantenimiento, sistemas, equipos, dispositivos y operación infraestructura de la petrolera.”

Si las empresas de la industria petrolera pueden, conforme a este artículo, proceder a contratar mediante adjudicación directa todos dichos servicios enumerados en la norma, con ello, en buena parte, ni más ni menos, el decreto 3.368 de 12 xx xxxxx de 2018 lo que hizo fue derogar la Ley Orgánica que reserva al Estado bienes y servicios conexos a las actividades primarias de Hidrocarburos,23 la cual por su “carácter estratégico” reservó al Estado “los bienes y servicios, conexos a la realización de las actividades primarias previstas en la Ley Orgánica de Hidrocarburos” (Art. 1). Xxxx implicó que, a partir de 2009, los bienes y servi- cios y sus obras que se reservaron al Estado, o se nacionalizaron conforme a la enumeración del artículo 2 de la Ley Orgánica, fueron precisamente:

“1. Los servicios de inyección de agua, de vapor o de gas, que permitan incrementar la ener- gía de los yacimientos y mejorar el factor de recobro;

2. Los servicios de compresión de gas; y

3. Los servicios vinculados a las actividades en el Lago de Maracaibo, como los servicios de lanchas para el transporte de personal, buzos y mantenimiento; de barcazas con grúa para transporte de materiales, diesel, agua industrial y otros insumos; de remolcadores; de gaba- rras planas, boyeras, grúas, de ripio, de tendido o reemplazo de tuberías y cables subacuáti- cos; de mantenimiento de buques en talleres, muelles y diques de cualquier naturaleza.”

Al redactor del decreto Nº 3.368 de 12 xx xxxxx de 2018, por lo visto se le “olvidó” que a partir de su entrada en vigencia de la Ley Orgánica de reserva de 2009, las actividades xxxx- liares y conexas reservadas pasaron a ser ejecutadas “directamente por la República; por Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA) o de la filial que ésta designe al efecto; o, a través de empresas mixtas, bajo el control de Petróleos de Venezuela, S.A., (PDVSA) o sus filiales,” (Art. 1), excluyendo la posibilidad de que puedan ser ejecutadas por empresas privadas.

Por ello, no se entiende cómo se puede mediante decreto Nº 3.368 establecer normas pa- ra la contratación por adjudicación directa con contratistas privados algunos de dichos servi- cios auxiliares y conexos, constituyendo ello una derogación tácita de la Ley Orgánica de reserva de 2009, mediante un decreto, lo cual por supuesto es inconstitucional.

3. Las obligaciones impuestas a las empresas petroleras contratantes

El artículo 6 del decreto Nº 3368 xx xxxxx de 2018 dispuso, por otra parte, que los con- tratantes, es decir, las empresas petroleras del Estado contratantes deben garantizar “el cum- plimiento de los principios de racionalidad y eficiencia en las contrataciones a que refiere este decreto, en atención al máximo interés nacional,” agregando, además, que deben “dispo-

23 Véase en Gaceta Oficial Nº 39.173 del 7 xx xxxx de 2009.

ner de mecanismos para optimizar los procesos de consultas de precios y las compras evitan-

do intermediarios y privilegiando la compra directa a productores.”

4. Las previsiones de control

En materia de control de los procedimientos de compras, el decreto se limitó a indicar que el Ministro del Poder Popular de Petróleo debe aportar información trimestral al Presi- dente de la República y notificar al Contralor General de la República respecto a la ejecución de sus normas (art. 7).

APRECIACIÓN FINAL

Como puede apreciarse de los comentarios anteriores sobre la “Ley Constitucional con- tra la guerra económica para la racionalidad y uniformidad en la adquisición de bienes, servi- cios y obras públicas,” la misma, en lugar de contribuir a promover la honestidad, y transpa- rencia en los procesos de adquisición y contratación de bienes, servicios y obras públicas, y facilitar los mecanismos de control de tales procesos, más bien parece un instrumento diseña- do para terminar de desmoronar la vigencia de la Ley de Contrataciones Públicas de 2014, ya bastante deteriorada por las expandidas excepciones que estableció para la aplicación de las licitaciones o concursos, decretando ahora incluso su carácter supletorio respecto de la “Ley Constitucional.”

La misma, en sustitución, y reformando tácitamente dicha Ley de 2014, ahora estableció un sistema absolutamente centralizado para el manejo de las contrataciones públicas en todos los nieles territorial, haciendo desaparecer la autonomía de los Estados y municipios, estable- ciendo un registro único de contratistas. Con disposiciones llenas de declaraciones principis- tas en las cuales nadie cree, y con galimatías como el usado para definir la “unidad para el cálculo aritmético del umbral máximo y mínimo,” que no se explica para qué sirve; normas de promoción de un régimen del valor agregado nacional en la contratación pública, cuando no hay aparato productivo y materialmente no hay nada nacional que agregar en el país, por la devastación provocada en el sector privado, la Ley terminó por definir su objetivo funda- mental, que es promover el desarrollo del sistema de economía comunal, establecido en el mar- co del Poder Popular creado inconstitucionalmente en 2010, conforme al modelo de economía comunista, identificado como los “actores económicos del nuevo tejido productivo.”

La Ley Constitucional de enero de 2018, terminó su articulado estableciendo un régi- men de contrataciones pública para las empresas del Estado, para excluirlas de todo régimen de selección de contratistas, lo que dio origen a la regulación mediante decreto, de un régi- men especial para la industria petrolera, ampliación de los poderes del Ministerio xx Xxxxx- xxxx en relación con la organización, gestión y funcionamiento de las empresas de la industria petrolera, incluyendo PDVSA; y además, un régimen especial de contrataciones de la indus- tria petrolera nacional, eliminando totalmente el sistema licitatorio de la misma, dejando en manos de los funcionarios la contratación por consulta de precios y adjudicación directa, en este último caso, incluso de muchos de los servicios auxiliares y conexos con la actividades primarias, que habían sido nacionalizados en 2009, implicando con ello una inconstitucional derogación de aquella Ley.

La “Ley Constitucional,” en su conjunto, por todo lo anterior, lejos de promover la transparencia y buscar resolver los problemas de la industria petrolera que ha sido totalmente colapsada, con son sus despojos, lo que parece ser es un instrumento para institucionalizar la Cleptocracia.