TEXTO DEL DICTAMEN FUNDAMENTOS JURÍDICOS
CONSEJO CONSULTIVO DE ANDALUCÍA DICTAMEN 869/2014
Ponencia: Xxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx
TEXTO DEL DICTAMEN
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
I.- Es objeto del presente dictamen la resolución del contrato relativo al expediente del contrato para la redacción de los proyectos básico y de ejecución y del estudio de seguridad y salud y dirección de obra, dirección de la ejecución de la obra y coordinación en materia de seguridad y salud durante la ejecución, de las obras de construcción de una nueva Residencia para personas mayores asistidas en la barriada de Montequinto, en Dos Hermanas (Sevilla), suscrito entre la entonces Consejería para la Igualdad y Bienestar Social y la mercantil M.M.N.A., S.L.
Dicho lo cual, puede afirmarse que nos encontramos, por tanto, ante un contrato que tiene carácter administrativo y que, por la fecha en que fue adjudicado (21 de julio de 2008), se rige el contrato y también su resolución por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP) -en la redacción anterior a las modificaciones llevadas a cabo por las Leyes 34/2010 y 2/2011-, y no el Texto Refundido de la Ley Contratos de las Administraciones Públicas como por error se indica en la propuesta de resolución. Además, se somete al Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas [en adelante RGLCAP (aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre)], en cuanto no se oponga a dicho texto legal. Especialmente, habrá de considerarse el régimen jurídico contenido en el pliego de cláusulas administrativas y, supletoriamente las restantes normas del Derecho Administrativo y, en defecto de este último, resultan de aplicación las normas de Derecho Privado.
Por otro lado, la tramitación del procedimiento de resolución debe ajustarse a lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -en adelante TRLCSP-, aprobado por Real
Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre) al haberse iniciado el procedimiento resolutorio el 29 xx xxxx de 2014.
II.- Antes de entrar en el fondo del asunto, procede apreciar la competencia de este Consejo para emitir el dictamen solicitado, así como pronunciarse sobre a quién corresponde la competencia para resolver el contrato y si el expediente remitido ha seguido el iter procedimental que prescribe la normativa vigente con tal finalidad.
1.- En cuanto a la primera, debe indicarse que, aunque el artículo 211.3.a) del TRLCSP requiere dictamen preceptivo del Consejo cuando se formule oposición por parte del contratista, hay que recordar que el artículo 17.10 de la Ley 4/2005, de 8 xx xxxxx, del Consejo Consultivo de Andalucía, exige el dictamen en los supuestos de resolución de contratos administrativos tramitados por la Administración de la Junta de Andalucía cuando el precio del contrato sea superior a 600.000 euros; como sucede en este caso, ya que estamos ante un contrato adjudicado por importe de 670.543,10 euros.
2.- En relación con el órgano competente para acordar la resolución, el artículo 224.1 del TRLCSP establece que la resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación de oficio o a instancia del contratista, en su caso.
En el presente caso, el contrato se adjudica por la Secretaría General Técnica de la entonces Consejería para la Igualdad y Bienestar Social.
3.- En lo relativo al iter procedimental, se encuentra previsto en el artículo 109 del RGLCAP que, con observancia de las reglas establecidas en el artículo 211 del TRLCSP, sujeta la resolución del contrato al cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Audiencia del contratista por plazo xx xxxx días naturales, en el caso de propuesta de oficio.
b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si se propone la incautación de la garantía.
c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos de los artículos 99 y 213.
d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva.
Tales trámites han sido cumplimentados en el presente caso. Solamente debe hacerse una referencia a la tramitación del procedimiento relativa a la caducidad del mismo. Y es que, aunque formalmente el procedimiento ha caducado (se acuerda la incoación del mismo de oficio por resolución de 29 xx xxxx de 2014, sin que se haya acordado ni la suspensión ni ampliación del plazo para resolver), razones de interés público aconsejan no acordar la misma y continuar con la tramitación del procedimiento, conforme a lo prevenido en el artículo 92.4 de la Ley 30/1992. Y es que nos encontramos ante un supuesto de resolución por desistimiento de la Administración ya que el contrato de obras al que va aparejado este contrato de servicios no se va a ejecutar por falta de presupuesto y porque se ha aceptado la cesión ofertada por el Excmo. Ayuntamiento de Dos Hermanas de un edificio de reciente construcción diseñado para centro residencial de personas mayores, propiedad de dicha corporación municipal, y que se encontraba sin uso desde su construcción. Demorar la resolución del procedimiento, sin duda, no trae consecuencias favorables para ninguna de las partes ya que la intención de la Administración contratante es inequívoca y acordando la resolución se da también satisfacción rápida al contratista para cobrar la indemnización que, en su caso, le corresponda por la no ejecución del contrato.
III.- En cuanto al fondo del asunto, se pretende la resolución del contrato en virtud de la causa prevista en el artículo 214, apartado b), del TRLCAP, normativa que no resulta de aplicación al caso examinado como se indicaba en el fundamento jurídico anterior. Es, por tanto, el artículo 284 b) de la LCSP el precepto en que se fundamenta la resolución pretendida, a cuyo tenor es causa de resolución de los contratos de servicios “el desistimiento o la suspensión del contrato por plazo superior a un año acordada por la Administración”.
En este sentido, consta en el expediente que, el 23 xx xxxxx de 2012, se adjudicó a la U.T.E. M., integrada por las razones sociales E.C.O., S.A. y E., S.A., el contrato para la construcción de la nueva Residencia para Personas Mayores Asistidas en Montequinto, Dos Hermanas (Sevilla). No obstante, antes de la formalización del contrato, por las dificultades económicas derivadas de la crisis y la necesidad de cumplir los objetivos de déficit público fijados por el Gobierno Central, desaconsejaban continuar con la inversión prevista. Simultáneamente, el Excmo. Ayuntamiento de Dos Hermanas ofreció a la Junta de Andalucía la cesión de un edificio de reciente construcción diseñado para centro residencial de personas mayores, propiedad de dicha corporación municipal y que se encontraba sin uso desde su construcción. La
concurrencia de estas dos circunstancias hizo entender a la Dirección General la existencia de fundamentadas razones de interés funcional así como de estabilidad presupuestaria que avalaban la aceptación de la cesión.
Por consiguiente, habiéndose finalizado el expediente de obras referenciado pierde sentido la ejecución de los trabajos pendientes contratados con la razón social M.M.N.A., S.L. toda vez que, al no haber obra no pueden ejecutarse los trabajos de dirección de obra, dirección de ejecución de obras y coordinación en materia de seguridad y salud durante su ejecución, lo que justifica la resolución de este contrato de servicios, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 284.b) de la LCSP.
IV.- Finalmente, en cuanto a los efectos de la resolución, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo
285.3 de la LCSP, en el caso de resolución por desistimiento de la Administración, “el contratista tendrá derecho al 10 por ciento del precio de los estudios, informes, proyectos o trabajos pendientes de realizar en concepto de beneficio dejado de percibir”.
En relación con la procedencia o no de indemnizar daños y perjuicios en los supuestos de desistimiento, la doctrina del Consejo de Estado ha evolucionado, desde la consideración de que la indemnización del 10% es tasada y omnicomprensiva de todos los perjuicios sufridos (Dictamen nº 53437, de
6 de julio de 1989) al reconocimiento como indemnizables de aquellos daños y perjuicios acreditados documentalmente -daño emergente- (Dictámenes 59/2007, de 0 xx xxxxxxx x 00/0000, xx 00 xx xxxxx). Y en este mismo sentido se han manifestado algunos Consejos Consultivos como el del País Xxxxx (Dictamen 80/2012) o el de Castilla-La Mancha (Dictamen 206/2012). En cualquier caso, este Consejo Consultivo, y con independencia de las dudas interpretativas aludidas, considera que, en el presente expediente, no han quedado justificados eventuales daños y perjuicios.
Por otra parte, tal y como se indica en la propuesta de resolución, y como dispone el artículo 208.5 de la LCSP y artículo 90.1 de la LCSP, procede la devolución de la fianza por producirse la resolución sin culpa del contratista.
Por todo ello, se consideran ajustados a Derecho los efectos de la resolución señalados en la propuesta de resolución consistentes en abonar a la empresa la cantidad de 27.475,80 euros en concepto de beneficio dejado de percibir y la cancelación de la garantía constituida por la mercantil por importe de 12.748,36 euros.
CONCLUSIÓN
Se dictamina favorablemente la resolución del contrato para la redacción del Proyecto Básico y de ejecución y Estudio de Seguridad y Salud y Dirección de obra, Dirección de la ejecución de la obra y Coordinación en materia de seguridad y salud durante la ejecución de las obras para la nueva residencia para personas mayores asistidas en Montequinto, Dos Hermanas (Sevilla), formalizado con M.M.N.A., S.L.
VOTO PARTICULAR que, al amparo de los artículos 23 de la Ley 4/2005, de 8 xx xxxxx, del Consejo Consultivo de Andalucía, 22.1.a) y 60.3 de su Reglamento Orgánico, aprobado por Decreto 273/2005, de 13 de diciembre, formula el Consejero Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, al dictamen de la Comisión Permanente sobre el “expediente tramitado por la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales, sobre resolución del contrato de Consultoría y Asistencia para la redacción del Proyecto Básico y de ejecución y Estudio de Seguridad y Salud y Dirección de obra, Dirección de la ejecución de la obra y Coordinación en materia de seguridad y salud durante la ejecución de las obras para la nueva residencia para personas mayores asistidas en Montequinto, Dos Hermanas (Sevilla), formalizado con M.M.N.A., S.L.”.
El motivo por el que disiento del parecer de la mayoría estriba en la necesidad, a mi juicio, de concluir con la devolución del expediente al haberse producido su caducidad.
Como he expresado en otras ocasiones, el instituto de la caducidad de los procedimientos constituye un elemento primigenio del derecho a la buena administración, pues obliga a que los asuntos sean resueltos en un plazo razonable, como ahora recoge el art. 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía. Por ello, el art. 44 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, establece que “En los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos: […] en los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 92”.
Por tanto, en aplicación del art. 44 de la Ley 30/1992, al ser la resolución de contratos -en este caso un convenio- un tipo de procedimiento en el que la Administración ejercita potestades de intervención y que
resulta susceptible de producir efectos desfavorables, lo que procede es que la Administración consultante declare la caducidad constatada y ordene el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el art. 92 de la citada Ley, sin perjuicio de la posibilidad que le asiste a de iniciar uno nuevo y de tramitarlo de forma urgente para evitar lo sucedido en éste.
La Ley 30/1992 sólo permite, opcionalmente, no tener en cuenta dicha caducidad en unos supuestos muy concretos. Para ello, el art. 92.4 de la Ley 30/1992 dispone que, constatada la caducidad, podrá no ser aplicable en el supuesto de que la cuestión suscitada afecte al interés general, o fuera conveniente sustanciarla para su definición y esclarecimiento. Sin embargo, como es fácil de comprender, el caso que nos ocupa, ni afecta al interés general -la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 xx xxxx de 2004 ha considerado esta excepción del artículo 92.4 en el procedimiento de deslinde xx xxxxxx por cuanto la delimitación del dominio marítimo-terrestre afecta al interés general de manera directa; también la ha considerado la STS de 2 xx xxxxx de 2004 respecto al procedimiento de concentración parcelaria; igualmente, la STSJ de Canarias de 3 xx xxxx de 2005 para el deslinde del dominio público; y quizás pudiera asimismo hacer extensible a los procedimientos de restauración de la legalidad infringida en el ámbito urbanístico, medioambiental, del patrimonio histórico, etc.- ni se plantean en él asuntos de una especial repercusión o trascendencia jurídica sobre los que sea preciso fijar postura.
El dictamen mantiene que “aunque formalmente el procedimiento ha caducado (se acuerda la incoación del mismo de oficio por resolución de 29 xx xxxx de 2014, sin que se haya acordado ni la suspensión ni ampliación del plazo para resolver), razones de interés público aconsejan no acordar la misma y continuar con la tramitación del procedimiento, conforme a lo prevenido en el artículo 92.4 de la Ley 30/1992. Y es que nos encontramos ante un supuesto de resolución por desistimiento de la Administración ya que el contrato de obras al que va aparejado este contrato de servicios no se va a ejecutar por falta de presupuesto y porque se ha aceptado la cesión ofertada por el Excmo. Ayuntamiento de Dos Hermanas de un edificio de reciente construcción diseñado para centro residencial de personas mayores, propiedad de dicha corporación municipal, y que se encontraba sin uso desde su construcción. Demorar la resolución del procedimiento, sin duda, no trae consecuencias favorables para ninguna de las partes ya que la intención de la Administración contratante es inequívoca y acordando la resolución se da también satisfacción rápida al contratista para cobrar la indemnización que, en su caso, le corresponda por la no ejecución del contrato”.
Sin embargo, como ya hemos puesto de manifiesto en varios votos particulares, a tenor de la doctrina del Tribunal Supremo, cuando el dictamen del órgano consultivo se emite habiendo caducado el plazo para resolver -como es el caso- ni siquiera puede incorporarse al expediente, por lo que es irrelevante que sea favorable o desfavorable para la Administración. La sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª, de 18 xx xxxxx de 2008, en su fundamento jurídico quinto, es clara
a este respecto, por más que venga referida a un supuesto xx xxxxx suspensión: “No podría aceptarse, insistimos, que, una vez producida la primera suspensión resultante de la petición del dictamen, la aplicación del artículo 83.3 de la Ley 30/1992 permitiera que, meses después, se vuelva a suspender de nuevo el plazo para resolver el procedimiento por la misma causa, esto es, por la solicitud del mismo dictamen. Lo cual no significa, a su vez, que el dictamen tardío no pueda incorporarse al expediente en ningún caso: podrá hacerlo si, en el momento de su emisión, éste no ha caducado”. A sensu contrario, si en el momento de su emisión el expediente hubiera caducado en ningún caso podrá incorporarse al expediente y, por tanto, no tiene por qué ser tomado en consideración por la Administración consultante.
En aplicación de esta doctrina, la Sentencia Tribunal Superior de Justicia xx Xxxxxxxx y León 173/2010, de 16 xx xxxxx, fundamento jurídico cuarto, señala: “En el presente caso en la medida en que el procedimiento de declaración de nulidad de oficio, se incoó el 15 xx xxxxx de 2008, por aplicación de la regla general el plazo vencía el 15 de julio de 2008. Es cierto que el acuerdo de incoación preveía la suspensión de plazo para resolver en tanto no se recibiera el informe preceptivo del Consejo Consultivo, dicho esto resulta que desde que se remiten las actuaciones al Consejo Consultivo, por conducto de la Consejería de Interior y Justicia, en el que tienen entrada las actuaciones con fecha 9 xx xxxxx de 2008, ha de entenderse suspendido el plazo para resolver, plazo que de acuerdo con la doctrina expuesta más arriba y teniendo en cuenta que el art. 17 de la Ley 1/2002, de 9 xx xxxxx, reguladora del Consejo Consultivo, fija el plazo de un mes para evacuarlo, resulta que la suspensión máxima por esta causa era hasta el 9 de julio, y como quiera que, el Consejo Consultivo el 30 xx xxxxx inadmite a trámite en tanto no se subsanen los defectos que se denuncia y se devuelva el expediente una vez subsanados para resolver, acuerdo que de acuerdo con las previsiones del art. 18.2 de la citada ley 1/2002, conlleva la suspensión del plazo hasta que se complete el expediente con la documentación solicitada, resulta que, no teniendo entrada en el Consejo Consultivo la documentación subsanando deficiencias hasta el día 1 de septiembre de 2008, el plazo que restaba para la emisión del informe era de nueve días, un mes menos los veintiuno invertidos hasta la inadmisión a trámite, lo que quiere decir que el plazo máximo para la emisión del informe de Consejo Consultivo vencía el 10 de septiembre, plazo a partir del cual se ha de reanudar el computo del plazo para resolver es expediente que recordemos estaba suspendido desde el 9 xx xxxxx, es decir una vez transcurridos 50 días desde el 00 xx xxxxx xx 0 xx xxxxx, lo que supone que restaban cuarenta para resolver, es decir hasta el 20 de octubre. Como quiera que la resolución final se dicto el 14 de octubre, no había caducado el procedimiento, pudiendo admitirse el informe del Consejo, emitido fuera de plazo, pero antes de que venciese el plazo de resolución del expediente de revisión de oficio, como reconoce la sentencia del Tribunal Supremo citada más arriba”.
Es cierto que este Consejo ha resuelto asuntos en otras ocasiones como lo hace ahora; como lo es también que otros Consejos ni siquiera admiten -en contra de los defendido por el Tribunal Supremo- la posibilidad de suspender el plazo de resolución con motivo de la solicitud de dictamen al máximo órgano de asesoramiento jurídico (véase el dictamen del Consejo Consultivo de Canarias 174/2012). Pero todo parece
apuntar, a la vista de la STS, Sala 3ª, de 30 xx xxxxx de 2012, fundamento jurídico quinto, que resuelve un asunto conocido precisamente por el Consejo Consultivo de Canarias, que el Tribunal Supremo no concede validez alguna a los dictámenes de los órganos consultivos cuando el procedimiento está caducado y así lo aprecia la Administración: “Así, resulta en todo punto irrelevante si se apreció o no correctamente la validez o el sentido del informe del Consejo Consultivo de Canarias pues de ser cierta la tesis de la entidad recurrente formulada en el tercer motivo -que, en todo caso, el criterio del órgano consultivo era contrario a la nulidad de los actos sometidos a la revisión de oficio-, el resultado sería el rechazo de la nulidad de dichos actos, cuya validez no ha sido afectada por este expediente de nulidad al haber sido declarado caducado. Y lo mismo ocurre con lo sostenido en el quinto motivo, la supuestamente irregular separación del dictamen de un órgano consultivo, ya que la declaración de caducidad del procedimiento de revisión de oficio priva de toda trascendencia a la supuesta irregularidad y a la crítica efectuada por la recurrente”.
Así pues, el dictamen debería haber ido en la misma línea que últimamente mantiene este Consejo y que se encuentra recogida en los dictámenes 641/2014 y 642/2014, según la cual procedería la devolución del expediente por caducidad.