Respuesta: Para resolver este punto es importante analizar el concepto de cláusulas excepcionales y sus definiciones.

5

6. El grupo deberá obtener del portal xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx una minuta de un contrato de consultoría o interventoría de un concurso de méritos adjudicado en 2016 y máximo en el segundo semestre de 2015 y procederá a evaluar si tiene o no incluido dentro de su clausulado las cláusulas excepcionales al derecho común. Deberá analizar su inclusión o no y las consecuencias jurídicas de lo que detecte en la minuta analizada.

Respuesta: Para resolver este punto es importante analizar el concepto de cláusulas excepcionales y sus definiciones.

Pues bien, el artículo numeral 2 del 14 de la Ley 80 de 1993, le confiere potestades a la administración para establecer cláusulas excepcionales como herramienta que le permita resolver eventuales situaciones que afecten el cumplimiento del objeto contractual y los fines de la contratación al celebrar un contrato, sin acudir a instancias judiciales.

Estas cláusulas denominadas del derecho común podrán fijarse en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra y ha dejado como facultativa su inclusión en los contratos de suministro y de prestación de servicios. Adicionalmente, la ley contempla la cláusula de reversión para los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado

Las cláusulas excepcionales están prohibidas en los siguientes casos: En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2 del citado artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales.

Son cláusulas excepcionales al derecho común: interpretación unilateral, modificación unilateral, terminación unilateral, sometimiento a las leyes nacionales y caducidad.

Interpretación Unilateral: De acuerdo con el artículo 15 de la Ley 80 de 1993 es un mecanismo para resolver discrepancias que surjan entre las partes sobre la interpretación de lo establecido en el contrato y que conduzcan a la paralización o a la afectación grave del servicio público, si no se logra acuerdo, la administración podrá mediante en acto administrativo motivado, interpretar las estipulaciones o cláusulas objeto de la diferencia.

Modificación Unilateral. Según el artículo 16 de la Ley 80 de 1993 se trata de una facultad de la administración para introducir variaciones en el contrato cuando fuese necesario y las partes no llegan a un acuerdo, y a fin de evitar la paralización o la afectación grave del servicio público. Dichas modificaciones se realizarán mediante acto administrativo motivado.

Cuando las modificaciones alteren el valor del contrato en veinte por ciento (20%) o más del valor inicial, el contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución. En este evento, se ordenará la liquidación del contrato y la entidad adoptará de manera inmediata las medidas que fueren necesarias para garantizar la terminación del objeto del mismo.

Terminación Unilateral. El artículo 17 de la Ley 80 de 1993 señala las siguientes causales para la terminación unilateral del contrato por parte de la entidad que deberá efectuarse mediante acto administrativo debidamente motivado donde dispondrá la terminación anticipada del contrato en los siguientes casos:

1. Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga.

2. Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista.

3. Por interdicción judicial de declaración de quiebra del contratista.

4. Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato.

Sin embargo, en los casos a que se refieren los numerales 2o. y 3o. de este artículo podrá continuarse la ejecución con el garante de la obligación.

La iniciación de trámite concordatario no dará lugar a la declaratoria de terminación unilateral. En tal evento la ejecución se hará con sujeción a las normas sobre administración de negocios del deudor en concordato. La entidad dispondrá las medidas de inspección, control y vigilancia necesarias para asegurar el cumplimiento del objeto contractual e impedir la paralización del servicio.  

Caducidad: De acuerdo con el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, la caducidad opera en caso de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y que lleve a la paralización. La declaratoria de caducidad no impide que la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar. En caso de declaratoria de caducidad no habrá lugar a indemnización para el contratista, se le aplicaran las sanciones e inhabilidades previstas en la ley y será constitutiva del siniestro de incumplimiento.

Si la entidad no declara la caducidad del contrato deberá adoptar las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado.

Reversión: Según el artículo 19 de la Ley 80 de 1993, ésta cláusula se pacta en los contratos de explotación o concesión de bienes estatales con el objeto de que al término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna.

El contrato a estudiar en este punto es de consultoría cuyo objeto es el siguiente:

Una vez revisado el contrato podemos observar que se incluyeron las siguientes cláusulas excepcionales, con los alcances y consecuencias antes mencionados:

· En la cláusula DÉCIMA SÉPTIMA.- CADUCIDAD ADMINISTRATIVA, se estableció la cláusula de caducidad del contrato.

· En la cláusula DÉCIMA OCTAVA.- FACULTADES EXCEPCIONALES, se establecieron las cláusulas de interpretación unilateral, modificación unilateral y terminación unilateral del contrato.

Podemos concluir que en este caso la Dirección de Bienestar Social de la Policía Nacional al incluir cláusulas excepcionales de terminación, modificación e interpretación unilateral y caducidad, en el contrato de consultoría, va en contravía de lo establecido en el artículo 14 de la ley 80 de 1993 donde expresamente no las autoriza para ese tipo de contratos. Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 30 de noviembre de 2006, expediente 30832,[footnoteRef:1] señala lo siguiente: “En este contexto, y por exclusión, surge un cuarto grupo, constituido por todos aquellos negocios jurídicos que no pertenecen a ninguno de los grupos anteriores. Tal es el caso del contrato de consultoría, de comodato, de leasing, etc., los cuales no están incluidos en ninguno de los tres grupos a que alude expresamente la ley, de manera que, frente a ellos, es menester precisar el régimen a que deben sujetarse desde el punto de vista de las cláusulas excepcionales. Esta situación genera, necesariamente, el siguiente interrogante: ¿es posible pactar las cláusulas exorbitantes en los contratos que pertenecen a este cuarto grupo? Para la Sala la respuesta debe ser negativa, por las siguientes razones: De un lado, porque, como se ha visto, este tipo de poderes requiere, cuando menos, autorización legal para su inclusión y posterior utilización, debido a la naturaleza que tienen estas prerrogativas -por su carácter extraordinario e inusual, en relación con el derecho común-, y, de otro, porque el legislador es el único que puede disponer competencias para la expedición de actos administrativos en desarrollo de los contratos estatales, actos que, como es sabido, constituyen el mecanismo de ejercicio de las exorbitancias contractuales. De este modo, en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada no es posible constituir este tipo de poderes, en contratos en los que la ley no ha impartido autorización expresa, o excluirlos en los que el legislador los ha previsto como obligatorios”. [footnoteRef:2] [1: "En el primer grupo se encuentran los contratos en los cuales las cláusulas excepcionales se tienen que pactar, es decir que son legalmente obligatorias, razón por la cual, si no se incluyen, se entienden pactadas; -son las denominadas 'cláusulas virtuales'-. Los contratos que pertenecen a este grupo son: el de obra, los que tienen por objeto la explotación y concesión de bienes del Estado, la prestación de servicios públicos y las actividades que constituyan monopolio estatal. Al segundo grupo pertenecen los contratos en los cuales se encuentra prohibido pactar dichas cláusulas, de manera que, si se incluyen habrá nulidad absoluta de la cláusula. A este grupo pertenecen, según el parágrafo del art. 14 de la ley 80 los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministratívos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales...' El tercer grupo lo integran los contratos en los cuales la ley autoriza, pero no impone, que las partes del negocio jurídico acuerden su inclusión; el pacto de tales cláusulas, en estos casos, es opcional, de manera que la falta de estipulación significa que los poderes exorbitantes no existen. Este grupo está integrado por los contratos de prestación de servicios y suministro. Es importante señalar, en relación con éste último grupo, aunque resulta obvio, que el acuerdo correspondiente sólo puede favorecer a las entidades estatales, es decir, que no es posible pactar tales poderes en favor del contratista. Esta última hipótesis hace evidente una característica especial de los poderes exorbitantes que en ella se contienen; en efecto, sólo en estos dos tipos de contratos la ley autoriza a las partes del contrato a negociar la inclusión de los mismos, de manera que su existencia no deviene, en forma 'inmediata', de la ley, como ocurre con el primer grupo de contratos, sino de manera 'mediata', porque si las partes no llegan a un acuerdo sobre la inclusión de dichos poderes, la ley no suple el vacío, y, por consiguiente, los mismos no existirán en el caso concreto. Esta posibilidad abre un espacio al principio de la autonomía de la voluntad, en un tema donde la tradición administrativa había entendido que exclusivamente la ley, no las partes del contrato, podía disponer la inclusión de las cláusulas exorbitantes, sin perjuicio de que el origen de las potestades propias de tales cláusulas provenga siempre de la ley, en unos casos, porque las impone y, en otras, porque simplemente la autoriza.] [2: Tesis fue reiterada en sentencia del CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN XXXXXXX XX XXXXXXXXX XX 0000, Xxxxxxxxxx 00000. ]

Así las cosas, tal como lo indica el Consejo de Estado en los contratos de consultoría no existe una facultad legal expresa que le permita a la administración la inclusión de cláusulas excepcionales en los mismos. Ha dicho el Consejo de Estado que ni siquiera en virtud del principio autonomía de la voluntad, donde pueda inferirse que las partes pactaron la inclusión de una cláusula excepcional en el contrato, esto significaría invadir la esfera reservada para el principio de legalidad, por tratarse de una potestad o cláusula de tipo excepcional al derecho común, que faculta a la entidad contratante para tomar decisiones unilaterales que modifican el contrato y pueden traer como consecuencia la imposición de eventuales sanciones al contratista.

Precisa el Consejo de Estado que el principio de legalidad de acuerdo con el artículo 6 de la Constitución política se impone sobre la autonomía de la voluntad, por cuanto en virtud del principio de legalidad los servidores públicos sólo pueden ejercer las funciones que explícitamente están señaladas en la ley, esto es, sus facultades deben estar contenidas o habilitadas previamente en ésta, lo que implica que cualquier actuación en contrario configura una extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Para concluir, en los contratos consultoría la ley no establece la inclusión de cláusulas excepcionales, por lo tanto, la administración carece de las atribuciones que señala el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 para hacerlas efectivas. De modo que, los efectos del incumplimiento de las obligaciones señaladas en el contrato de consultoría se rigen por el derecho privado, es decir que la administración, aunque se trata de un contrato estatal debe aplicar las reglas como a cualquier particular en esta relación contractual.