LA FORMA EN EL CONTRATO DE FIDEICOMISO

CAPÍTULO IX

LA FORMA EN EL CONTRATO DE FIDEICOMISO

9.1. FORMAS DE ESTIPULACIÓN.

Al ser el fideicomiso un contrato, y éste el acuerdo de voluntades, se considera que los términos más apropiados para referirse al momento en el que el fideicomiso nace o se forma, sean celebrar, acordar, o estipular; ya que no es suficiente, al tenor de la legislación guatemalteca, la exclusiva declaración unilateral de voluntad del fideicomitente para que el fideicomiso nazca a la vida jurídica. Sin aceptación del fiduciario el contrato no sólo no se perfecciona sino que tampoco es eficaz, y como erróneamente establece el Código de Comercio de Guatemala, implica la extinción del fideicomiso, (si se aceptara que se forma por la simple declaración unilateral del fideicomitente).

En Guatemala, el fideicomiso se puede estipular por contrato o instituirse por testamento. (Artículo 770 del Código de Comercio de Guatemala)

Se desprende de la redacción del citado artículo 770, que el fideicomiso testamentario puede otorgarse usando cualesquiera de las formas testamentarias reguladas por el Código Civil, testamento común y testamento especial, obviamente cumpliendo las formalidades establecidas para cada uno de ellos.

A esta clase de fideicomiso se le denomina en doctrina, fideicomiso testamentario y ha sido definido como "la disposición de última voluntad mediante la cual una persona (causante-fiduciante) transmite la propiedad fiduciaria de bienes determinado a otra (sucesor fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designa en el testamento (beneficiario) y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al sucesor beneficiario o al sucesor fideicomisario"158

Respecto al fideicomiso testamentario, debe remitirse a lo expuesto en el capítulo VII, tipos de fideicomiso.

158 XXXXXX, XXXXXXXX Y XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXXX. "El fideicomiso testamentario en el proyecto del Código Civil de 1999, JA, 1999-III-1068, s.l.e.

9.2. FORMALIDADES QUE DEBEN OBSERVARSE EN LA TRANSMISIÓN DE BIENES Y DERECHOS FIDEICOMETIDOS.

9.3.1. BIENES INMUEBLES, DERECHOS REALES SOBRE LOS MISMOS Y DEMÁS BIENES SUJETOS A INSCRIPCIÓN EN LOS REGISTROS.

Por imperativo del artículo 1576 del Código Civil, el fideicomiso cuyo objeto verse sobre bienes de esta naturaleza, debe otorgarse en escritura pública cuyo testimonio debe ser presentado al Registro General de la Propiedad para su inscripción. Así lo dispone también el numeral 4 del artículo 1125 del mismo Código y el numeral 1º del artículo 776 del Código de Comercio de Guatemala.

Dado que el artículo 771 del Código de Comercio de Guatemala, es una norma imperativa, no es aplicable al contrato de fideicomiso sobre bienes inmuebles o derechos reales sobre los mismos, el segundo párrafo del artículo 1576 del Código Civil, relativo al derecho de que gozan las partes de compelerse recíprocamente al otorgamiento de la escritura pública si se probaren por confesión judicial u otro medio de prueba por escrito los elementos esenciales del fideicomiso. Si no se otorga en escritura pública cualquiera que sea el fin del fideicomiso, éste es nulo. A excepción, como ya se anotó del fideicomiso de inversión de valores en bolsa.

9.3.2. BIENES REGISTRABLES EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL.

Cabe mencionar que la norma contenida en el primer párrafo del artículo 1576 del Código Civil, no le es aplicable a los registros que tienen por objeto materia bursátil o de propiedad intelectual ya que éstos tienen su propia regulación.

La Ley de Propiedad Industrial no exige la escritura pública para que los bienes sean inscritos en el Registro de la Propiedad Intelectual. La agilidad que presenta la Ley de Propiedad Industrial es en función de lo dispuesto en los Aspectos de Propiedad Intelectual relativos al Comercio (ADPIC); por ello, en la mayoría de casos el procedimiento administrativo en el Registro es sumamente sencillo, inicia con un formulario al cual se adjunta la documentación relativa al bien, acto o contrato cuya inscripción se solicita y concluye con la emisión del certificado título correspondiente. En algunos casos se requiere publicación de la solicitud en el Diario Oficial porque el acto objeto de inscripción pudiera afectar intereses de terceros.

Sin embargo, cuando el fideicomiso tiene por objeto bienes de esta naturaleza, el contrato debe hacerse constar en escritura pública, así como sus modificaciones.

A continuación se detallan las formalidades que deben cumplirse en la transmisión de bienes de Propiedad Intelectual.

a) MARCAS, EXPRESIONES O SEÑALES DE PUBLICIDAD, NOMBRE COMERCIAL Y EMBLEMA:

La enajenación del signo debe constar por escrito, en escritura pública o en documento privado con firmas legalizadas por notario, si es otorgado en el extranjero, el documento debe estar debidamente legalizado, y si se encuentra redactado en idioma distinto al español, deberá contar con traducción jurada. (Artículo 41, segundo párrafo de la Ley de Propiedad Industrial).

Para que la enajenación surta efecto frente a terceros, debe inscribirse en el registro. (último párrafo del artículo 41 de la Ley de Propiedad Industrial). De ahí, que el fideicomiso como contrato en el que se produce la enajenación de la marca, para que produzca efecto frente a terceros, debe inscribirse en el Registro de la Propiedad Industrial conforme al procedimiento contemplado en dicha ley.

Para que el fiduciario se convierta en propietario fiduciario de estos signos, luego de otorgado el contrato de fideicomiso, debe solicitar el traspaso a su nombre por medio de un formulario que el registro ha puesto a disposición del público, acompañar fotocopia autenticada del nombramiento del representante legal del fiduciario, la mención que actúa como tal, fotocopia autenticada del documento en el que conste la enajenación, en este caso el fideicomiso, consignar el signo cuya propiedad se traslada y sus números de registro. (Artículo 42 de la Ley de Propiedad Industrial).

A continuación, si no hubiere requisitos que subsanar, el registro procede a emitir resolución ordenando la publicación de un xxxxxx x xxxxx del fiduciario y con cargo al patrimonio fideicometido, por una vez en el Diario Oficial. Hecha la publicación el registro entrega al fiduciario certificación (título) que lo acredita como propietario de los signos. (Artículo 47 de la Ley de Propiedad Industrial y artículo 26 de su Reglamento).

Este procedimiento es aplicable a la expresión o señal de publicidad, nombre comercial y emblema, con la salvedad que el nombre comercial debe enajenarse junto

con la empresa mercantil, así se encuentra regulado. (Artículos 68, 76 y 77 de la Ley de Propiedad Industrial).

b) USO DE MARCA.

El propietario de una marca registrada puede conceder licencia a un tercero para usar la marca. El contrato de licencia debe constar por escrito, cualesquiera de las formas escritas reguladas por la ley, pero si es otorgado en idioma distinto al español el documento deberá ser debidamente legalizado y contar con traducción jurada. (Artículo 45 de la Ley de Propiedad Industrial).

Al fiduciario puede trasladarse sólo el derecho al uso de la marca, por lo que el documento donde conste el fideicomiso debe contener una licencia de uso de marca e inscribirse en el Registro de la Propiedad Intelectual para que produzca efecto frente a terceros (Artículo 45 y 46 de la Ley de Propiedad Industrial).

La solicitud puede hacerla tanto el propietario como el licenciatario, en este caso el fiduciario, en un formulario; para el efecto debe acompañar copia del contrato de fideicomiso o un resumen del mismo firmado por las partes que contenga la información a que se refiere el segundo párrafo del artículo 46 de la Ley y el comprobante de pago de la tasa. Debe tenerse cuidado en que el documento contenga disposiciones que aseguren el control, por parte del propietario sobre la calidad de los productos o servicios objeto de la licencia.

El procedimiento de inscripción es el mismo para el traspaso de marca y otros signos explicado en el inciso anterior. (Artículo 47 de la Ley de Propiedad Industrial y 26 de su Reglamento).

c) USO DE PATENTE DE INVENCIÓN Y DE MODELO.

El derecho sobre una patente o una solicitud de patente puede ser enajenado por acto entre vivos o transferido por vía sucesoria y para que surta efecto frente a terceros debe inscribirse en el Registro de la Propiedad Intelectual. (Artículo 125 de la Ley de Propiedad Industrial).

El titular de una patente puede conceder al fiduciario licencia, para la explotación de la invención patentada. En términos generales, la inscripción de la licencia no es obligatoria pero sólo produce efecto frente a terceros si se inscribe y desde la inscripción. (Artículo 132 de la Ley de Propiedad Industrial).

A la solicitud debe acompañarse una copia del contrato de fideicomiso donde conste la licencia, o un resumen del mismo firmado por las partes que contenga la información a que se refiere el artículo 132 de la Ley de Propiedad Industrial, y el comprobante de pago de la tasa correspondiente. Si el contrato no hubiere sido otorgado en Guatemala, el documento deberá estar debidamente legalizado y con traducción jurada al español.

9.3.3. DERECHO DE AUTOR Y DERECHOS CONEXOS.

De conformidad con el artículo 72 de la Ley de Derecho de Autor y Derechos Conexos, "los derechos patrimoniales pueden transmitirse, total o parcialmente, por cualquier título, debiendo constar por escrito, cualesquiera de las formas escritas reguladas por la ley. Toda transmisión entre vivos se presume realizada a título oneroso, salvo pacto expreso en contrario".

El derecho de autor se compone tanto del derecho moral relativo a la paternidad de la obra, el cual es intransferible, como de los derechos patrimoniales concernientes a las regalías que obtiene el autor por su creación. De los dos, sólo los derechos patrimoniales pueden ser trasladados en propiedad fiduciaria, sólo éstos pueden ser objeto de fideicomiso; ya sea para que el fiduciario sólo los administre o los haga crecer en beneficio del autor o de quien éste disponga como fideicomisario.

9.3.4. TRANSMISIÓN DE LA EMPRESA MERCANTIL.

Si dentro de los bienes transmitidos al fiduciario se encuentra una empresa mercantil,159 previo a otorgar el documento contentivo del fideicomiso debe observarse el procedimiento siguiente, según el propietario de la empresa mercantil sea comerciante individual o social.

a) COMERCIANTE INDIVIDUAL.

Debe hacerse del conocimiento del Registro Mercantil la intención de transmitir la empresa mercantil al fiduciario mediante fideicomiso. El Registro Mercantil emite resolución ordenando la publicación del sistema establecido para la extinción del pasivo

159 El artículo 655 del Código de Comercio de Guatemala atribuye a la empresa mercantil, la naturaleza de bien mueble al disponer: "Se entiende por empresa mercantil, el conjunto de trabajo, de elementos materiales y de valores incorpóreos coordinados, para ofrecer al público, con propósito de lucro o de manera sistemática, bienes o servicios. La empresa mercantil será reputada bien mueble". Además el artículo 4 de la misma ley: "Son cosas mercantiles: 1… 2 la empresa mercantil y sus elementos…"

en el Diario Oficial y en otro de mayor circulación por tres veces en el plazo de quince días. (Artículo 656 y 259 del Código de Comercio de Guatemala).

El otorgamiento de la escritura de fideicomiso, porque en tal instrumento notarial requiere el Código de Comercio de Guatemala se verifique la transmisión de la empresa mercantil como el contrato de fideicomiso, no puede llevarse a cabo antes de transcurridos dos meses contados desde la última publicación, y hasta entonces se podrá otorgar la correspondiente escritura pública. Salvo que conste el consentimiento escrito de los respectivos acreedores, o el pago directo por medio de depósito de las sumas correspondientes, en un banco del sistema a favor de los acreedores que no han dado su consentimiento. Todo lo cual se hace constar en la escritura de fideicomiso.

Dentro de los dos meses, los acreedores del comerciante pueden oponerse a que la empresa mercantil sea objeto del fideicomiso, la oposición se tramita en juicio sumario ante un juez de Primera Instancia xxx Xxxx Civil. La oposición suspende la celebración del contrato pero el tribunal, he aquí una palpable muestra de la característica de agilidad del derecho mercantil, puede autorizar la celebración del fideicomiso y se otorgue la correspondiente escritura, previa presentación por parte del comerciante de una garantía adecuada.

Concluido el trámite, se otorga el fideicomiso, se razona el testimonio de la escritura por el Registro Mercantil y se entrega al fiduciario la patente de comercio a su favor.

b) COMERCIANTE SOCIAL.

El procedimiento es el mismo, con fundamento en la remisión hecha por el artículo 656 del Código de Comercio de Guatemala hacia el artículo 256 del mismo. Se diferencia en que si se trata de una sociedad accionada, la decisión de celebrar el fideicomiso y trasladar al fiduciario la empresa mercantil propiedad de la sociedad, se debe tomar en asamblea general extraordinaria de accionistas de la cual los administradores deben enviar al Registro Mercantil dentro de los quince días siguientes, una copia certificada de la resolución que se haya tomado. El acta de asamblea se hace constar en el libro de actas (artículo 153 del Código de Comercio de Guatemala); inscrita el acta de asamblea se inicia el trámite de la enajenación.

El trámite se inicia con un memorial al cual se acompaña el acta notarial en la que se transcriba la decisión de la sociedad de celebrar fideicomiso, el Registro Mercantil ordena la publicación del acuerdo tomado por la asamblea extraordinaria de accionistas, previamente inscrita en el Registro Mercantil, o junta de socios de celebrar fideicomiso y trasladar al fiduciario la empresa mercantil propiedad de la sociedad, así como el último balance general.

El otorgamiento de la escritura de fideicomiso, no puede llevarse a cabo antes de transcurridos dos meses contados desde la última publicación y hasta entonces se podrá otorgar la correspondiente escritura pública. Salvo que conste el consentimiento escrito de los respectivos acreedores, o el pago directo por medio de depósito de las sumas correspondientes, en un banco del sistema a favor de los acreedores que no han dado su consentimiento. Todo lo cual se hace constar en la escritura de fideicomiso.

Dentro de los dos meses, los acreedores de la sociedad pueden oponerse a que la empresa mercantil sea objeto del fideicomiso, la oposición se tramita en juicio sumario ante un juez de Primera Instancia xxx Xxxx Civil. La oposición suspende celebración del contrato, pero el tribunal, al igual que el caso anterior, puede autorizarla y el otorgamiento de la correspondiente escritura, previa presentación por parte de la sociedad de una garantía adecuada.

Concluido el trámite, se otorga el fideicomiso, se razona el testimonio de la escritura por el Registro Mercantil y se entrega al fiduciario la patente de comercio a su favor.

Debe tomarse en cuenta que la transmisión de la empresa mercantil explicada en este inciso como en el anterior, implica la del nombre comercial. (Artículo 76 de la Ley de Propiedad Industrial).

9.3.5. TÍTULOS DE CRÉDITO.

Los títulos de crédito se transfieren según su ley de circulación, si son nominativos, por el endoso, el cual debe ser en propiedad a favor del fiduciario, aviso al registro del emisor y entrega del título; si son a la orden, por endoso en propiedad a favor del fiduciario y entrega del título; si son al portador, por simple entrega. Cumplidos tales requisitos, no es necesario el otorgamiento de un documento adicional; sin

embargo, para que surjan todas las obligaciones de las partes y el derecho del fideicomisario y para probar en juicio que la transmisión de dichos títulos en propiedad al fiduciario se hizo en virtud de la celebración de un contrato de fideicomiso, es necesario que el fideicomiso sobre títulos de crédito conste por escrito, en escritura pública.

9.3.6. CRÉDITOS U OBLIGACIONES NO ENDOSABLES.

Para transmitir derechos de esta naturaleza debe tenerse en cuenta la forma como se celebraron. Si son objeto de fideicomiso, los efectos frente a terceros se producirán en el momento que se menciona en el numeral segundo del artículo 776 del Código de Comercio de Guatemala.

9.3.7. CRÉDITOS GARANTIZADOS CON HIPOTECA.

Dado que la hipoteca debe inscribirse en el Registro General de la Propiedad, si se otorgare un fideicomiso sobre esta clase de créditos debe otorgarse en escritura pública, por consiguiente le es aplicable ya lo dicho en párrafos anteriores. (Ver punto 9.3.1).

9.3.8. BIENES MUEBLES NO SUJETOS A REGISTRO.

La ley no contempla determinada formalidad para hacer constar los contratos sobre este tipo de bienes, a excepción de la cuantía. Pero si van a ser objeto de fideicomiso, el contrato debe otorgarse en escritura pública.

9.3.9. CONCLUSIÓN.

La forma en que debe otorgarse el fideicomiso debe ser una, la escrita y sencilla, es decir, desprovista de solemnidades; ya que el contrato, al quedar perfecto por el consentimiento, tiene plena eficacia entre las partes, pero debe sujetarse a los requisitos que cada género de transmisión debe agotar, pues la ley asigna a cada clase de bien o derecho, un régimen diferente para la transmisión de la propiedad. Las reglas especiales de transmisión de los bienes en el contrato de fideicomiso deben estar acordes al tipo de bienes objeto del contrato, tal como se establece en Argentina, México, Panamá y otras legislaciones de Latinoamérica.

La razón de inclinarse por la liberación la forma en el contrato de fideicomiso, es por un lado, también histórica, porque ya en el Código Civil, primero en desarrollar sistemáticamente el fideicomiso, sujeta la forma al tipo de bienes que constituyen su objeto. Por otro lado, evita la dualidad de la regulación de la forma del contrato de fideicomiso y la duda en cuanto a la aplicación de una u otra regla.

Es conveniente, que el sistema formal del contrato de fideicomiso se unifique en atención a la clase de bienes objeto del fideicomiso y se disponga que el contrato de fideicomiso debe constar por escrito ajustándose a las disposiciones legales sobre transmisión de los derechos o transmisión de la propiedad de los bienes fideicometidos; asimismo, que la aceptación del fiduciario pueda hacerse constar en el mismo acto de celebración del contrato o en acto posterior, siempre por escrito, quedando así prevista la posibilidad de la aceptación del fideicomiso testamentario o del celebrado en el extranjero para que surta efectos en Guatemala.

9.4. REQUISITOS DEL CONTRATO.

Como requisitos del contrato, el artículo 771 del Código de Comercio de Guatemala se limita a indicar que debe consignarse la aceptación del fiduciario en el mismo acto de suscripción y el valor estimativo de los bienes.

A diferencia de las legislaciones de Xxxxxxxxx, Xxxxxxx, Xx Xxxxxxxx, Xxxxxx x Xxxxxxx000 xxxxx normativas contemplan en la propia ley cuáles deben ser los requisitos mínimos del contrato de fideicomiso.

160 ARGENTINA. El artículo 4 de la ley 24,441 establece que el contrato debe contener: La individualización de los bienes objeto del contrato; la determinación del modo en que otros bienes podrán ser incorporados al fideicomiso; el plazo o condición a que se sujeta el dominio fiduciario; el destino de los bienes a la finalización del fideicomiso; los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo. ECUADOR. De acuerdo con la legislación de Ecuador, el contrato de fideicomiso mercantil deberá contener por lo menos: La identificación del o los constituyentes y del o los beneficiarios; una declaración juramentada del constituyente de que los dineros o bienes transferidos tienen procedencia legítima; que el contrato no adolece de causa u objeto ilícito y, que no irroga perjuicios a acreedores del constituyente o terceros; la transferencia de los bienes en fideicomiso mercantil; los derechos y obligaciones a cargo del constituyente, de los constituyentes adherentes, en caso de haberse previsto su adhesión, del fiduciario y del beneficiario; las remuneraciones a las que tenga derecho el fiduciario por la aceptación y desempeño de su gestión; la denominación del patrimonio autónomo que surge como efecto del propio contrato; las causales y forma de terminación del fideicomiso mercantil; las causales de sustitución del fiduciario y el procedimiento que se adoptará para tal efecto; las condiciones generales o específicas para el manejo, entrega de los bienes, frutos, rendimientos y liquidación del fideicomiso mercantil. EL XXXXXXXX. El documento de constitución del fideicomiso deberá contener, bajo sanción de imposibilidad de constituir fideicomiso: Los nombres del fideicomitente, del fiduciario y del fideicomisario, salvo respecto de este último, el caso de emisión de títulos. Los bienes objeto del contrato. Las instrucciones pertinentes y los fines de su constitución, los cuales no podrán ser contrarios a la moral ni a la ley. PANAMÁ. El instrumento

Se estima que en Guatemala debe contemplarse un mínimo de estipulaciones que el documento en el que conste el contrato de fideicomiso debe contener, ya sea que se otorgue por acto entre vivos o mortis causa, entre ellas:

- Designación del fideicomitente y fiduciario. Individualización del fideicomisario o reglas para su determinación posterior.

Las partes en el fideicomiso sólo son el fideicomitente y el fiduciario, la exigencia de su designación es para determinar, por parte del fideicomitente, si cuenta con capacidad para hacer la transferencia de los bienes en fideicomiso y afectarlos al fin; por parte del fiduciario si reúne la calidad que la ley exige para actuar como tal. La individualización del fideicomisario no es necesaria pero se considera atinada la posición del Código vigente en relación a que deben establecerse reglas para su determinación posterior.

- Descripción de los bienes y derechos objeto del fideicomiso cuya propiedad fiduciaria es transferida al fiduciario. El procedimiento en el que otros bienes podrán ser incorporados al fideicomiso.

El objeto del fideicomiso está constituido por bienes y derechos los cuales deben describirse con la mayor precisión posible para poder establecer si son lícitos o tienen origen lícito. Esta disposición contribuye también a establecer si tales bienes o derechos son propiedad del fideicomitente, si no están sujetos a limitaciones, anotaciones o gravámenes que perjudiquen los derechos del fiduciario y si son de xxxxxx

por el cual se crea el fideicomiso debe contener bajo sanción de nulidad: La designación completa y clara del fideicomitente, el fiduciario y el beneficiario, así como la de los sustitutos del fiduciario y el beneficiario, si los hubiere. Cuando se tratare de beneficiarios futuros o de clases de beneficiarios, deberán identificarse debidamente. La descripción de los bienes o de patrimonio o cuota del mismo, objeto del fideicomiso; la declaración expresa de voluntad de constituir fideicomiso; las facultades y obligaciones del fiduciario, así como las prohibiciones y limitaciones a las que se encuentre sometido; las reglas de acumulación, distribución o disposición de los bienes, rentas y productos de los bienes fideicometidos; lugar y fecha de constitución; la designación de un Agente residente en la República de Panamá que deberá ser un abogado o firma de abogados, quien deberá refrendar el instrumento de fideicomiso; domicilio del fideicomiso en la República de Panamá. -El comentario que cabe a esta disposición es que la legislación de Panamá no le otorga al fideicomiso personalidad jurídica, consiguientemente no es persona a quien pueda atribuirle domicilio-; declaración expresa de que el fideicomiso se constituye de acuerdo con las leyes de la República de Panamá. URUGUAY. El artículo 4 de la Ley de Fideicomiso contempla estipulaciones mínimas que debe contener el documento del fideicomiso: La individualización de los bienes objeto del fideicomiso. En caso de no resultar posible tal individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, constará la descripción de los requisitos y características que deberán reunir los bienes; la determinación del procedimiento en que los bienes podrán ser incorporados al fideicomiso; el plazo o condición a que se sujeta la propiedad fiduciaria; los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si éste xxxxxx.

procedencia. Su individualización permite al fiduciario una exacta diferenciación entre los que constituyen su patrimonio personal y los que constituyen el patrimonio fideicometido.

- El valor estimativo de los bienes o derechos.

Sobre este valor pueden fijarse los honorarios del fiduciario, también permite la tributación ya que el patrimonio fideicometido está afecto a tributos, como lo están los provechos que el fideicomisario obtiene de él. Mas no se requiere justiprecio, sino un valor estimado. Tampoco se estipula como precio porque la transferencia de la propiedad al fiduciario no se hace en calidad de compraventa o permuta, en este tipo de contratos en los cuales éste es un elemento esencial.

- Fin al que se afectan los bienes y derechos fideicometidos.

Si no se afectan los bienes a un fin, no hay fideicomiso. El fin es un elemento esencial del contrato, de ahí que en el documento donde se pacte, debe consignarse el destino que se dará los bienes y derechos, mismo que no debe ser contrario a leyes prohibitivas o imperativas expresas ni imposible de llevar a cabo. Los fines son tan amplios que el legislador no puede limitarlos, lo único que puede hacer es impedir su ilicitud.

- Derechos y obligaciones de las partes, derechos y obligaciones de los fideicomitentes adherentes, así como las prohibiciones y limitaciones a que se somete el fiduciario.

A parte de los derechos y obligaciones principales reguladas por la ley para cada parte, éstas quedan en la facultad de disponer otras que contribuyan a la ejecución del contrato. Debe contemplarse también la posibilidad de que otras personas pueden adherirse al fideicomiso.

- Causas de remoción del fiduciario y modo de sustituirlo.

- La responsabilidad del fiduciario. El único que responde de los daños y perjuicios que se irroguen en el manejo del patrimonio fiduciario, es el fiduciario, aunque nombre delegados o exista el comité técnico. La responsabilidad del fiduciario, es solidaria con el personal que nombre y con el comité técnico.

- Plazo o condición a la que se sujeta la propiedad fiduciaria.

El plazo estipulado en el Código de Comercio de Guatemala, se considera suficiente para el desarrollo del fideicomiso, aunque las partes pueden pactar un plazo menor y así consignarlo en el documento. Pueden pactarse, igualmente condiciones tanto resolutorias como suspensivas sobre la propiedad fiduciaria, sujetar la vigencia del fideicomiso a tales condiciones o los derechos del fideicomisario.

- Remuneración del fiduciario.

Al ser un contrato mercantil, el fiduciario debe obtener remuneración por la ejecución del fideicomiso, la cual debe atender a su capacidad y experiencia en el manejo de fideicomisos y no a los resultados.

- Destino que se dará a los bienes y derechos a la finalización del fideicomiso.

Esto es importante porque es posible que al terminar el fideicomiso hayan bienes remanentes o existan los mismos con los cuales se celebró el fideicomiso, mas no pueden quedarle al fiduciario, éste debe entregarlos a alguien, ya sea al fideicomitente o al fideicomisario.

9.5. NULIDAD DEL FIDEICOMISO

En el Código Civil no se reguló expresamente causas de nulidad del contrato de fideicomiso pero sí los fideicomisos prohibidos en el artículo 575, entre ellos:

1º Los fideicomisos secretos;

2º Aquellos en los cuales el beneficio se conceda a diversas personas sucesivamente que deban sustituirse por muerte de la anterior, salvo el caso de que la sustitución se realice en favor de personas que estén vivas o ya concebidas a la muerte del fideicomitente; y

3º Aquellos cuya duración sea mayor de veinticinco años. Sin embargo, pueden constituirse con duración mayor de veinticinco años cuando el fin del fideicomiso sea únicamente para garantizar a enfermos incurables o incapaces, o para beneficio de instituciones de asistencia social.

La infracción de estas prohibiciones implicaba, en la época en que las mismas estuvieron vigentes, la nulidad absoluta del contrato de fideicomiso; a excepción de la

contemplada en el numeral tercero cuando el fideicomiso tenía como fideicomisarios a enfermos incurables o incapaces, o para beneficio de instituciones de asistencia social.

El Código de Comercio de Guatemala, por el contrario sí regula las causas de nulidad específicas del contrato de fideicomiso en el artículo 789 así:

Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, explica que el fideicomiso secreto consiste en el "deliberado ocultamiento del bien o del fin del fideicomiso, y que queda desconocido para la fiduciaria; es decir, el secreto es de fideicomitente a fiduciario y se prohibe en favor de la seguridad del negocio".161

El fideicomiso sucesivo es el que desde creación se designa fideicomisarios seriados uno tras otro, que pasarán a ser beneficiarios sólo al fallecimiento del anterior. Prohibición similar se encuentra contenida en el artículo 359 de la Ley General de Títulos y Operaciones de México.

Con buen criterio se eliminó lo relativo a la nulidad del fideicomiso por estipularse un plazo mayor legal, pues la ley entiende reducido al máximo legal, los fideicomisos constituidos por un plazo mayor de veinticinco años. (Artículo 790 Código de Comercio de Guatemala).

La omisión de la formalidad no está contemplada entre las causas específicas de nulidad del contrato de fideicomiso. Para atacar de nulidad el contrato de fideicomiso por inobservancia de la forma, en aquél fideicomiso que no sea de inversión de valores en bolsa, debe recurrirse al artículo 4 de la Ley del Organismo Judicial el cual sienta la norma general de los actos jurídicos, incluidos los contrato y el contrato de fideicomiso, que violen normas imperativas o prohibitivas expresas.

En consecuencia, el contrato de fideicomiso será nulo de pleno derecho cuando en su otorgamiento se omita la escritura pública y se trate de un fideicomiso cuyo fin sea distinto a la inversión de valores en bolsa, la consignación de la aceptación del fiduciario en el mismo acto o el valor estimativo de los bienes, ya que el artículo 771 del Código de Comercio de Guatemala no contempla un efecto distinto para la contravención.

Mas no sólo tales reglas acarrean la nulidad del contrato de fideicomiso, al mismo le son aplicables las reglas generales de nulidad absoluta y de anulabilidad del

161 Ob. Cit. Pág. 909.

negocio jurídico reguladas en los artículos 1301 y 1303 del Código Civil y las especiales contenidas en el artículo 789 del Código de Comercio de Guatemala.

De ahí que el contrato de fideicomiso será nulo absolutamente si no reúne los requisitos esenciales del negocio jurídico y los esenciales que lo configuran como tal: capacidad legal de los sujetos que declaran su voluntad, objeto lícito, consentimiento que no adolezca de vicio, transferencia de la propiedad fiduciaria de bienes y derechos al fiduciario, su afectación a fines determinados y el encargo fiduciario.

Por ejemplo: cuando el fideicomitente no sea el propietario de los bienes o no pueda disponer libremente de ellos o cuando el fiduciario no sea un banco o una sociedad financiera privada o un agente de bolsa, por delegación en un fideicomiso de inversión de valores en bolsa; cuando falte el consentimiento; cuando no exista una efectiva transmisión de la propiedad al fiduciario; cuando se omita afectar a determinado fin lo bienes fideicometidos o cuando este fin sea ilícito o cuando no exista encargo fiduciario.

En atención al principio de conservación o subsistencia del contrato, sólo están contempladas en la ley aquellas causas que el legislador consideró de tal magnitud que hacen inexistente el vínculo e incapaz de producir algún efecto jurídico. Fuera de estas causas, ningún otro evento impide ni debe impedir al contrato de fideicomiso generar las consecuencias jurídicas asignadas por el ordenamiento jurídico y para el cual ha sido estipulado.

De acuerdo con el mismo principio, debiera limitarse las causas de nulidad a las anotadas y no castigar al contrato con nulidad de pleno derecho por la omisión de la forma; aunque ésta se omita, el contrato debe continuar produciendo sus efectos con mayor razón si el fideicomiso ha sido bien manejado, ha sido exitoso y ha producido beneficios, pero en la misma medida debe obligarse a las partes al otorgamiento de la formalidad ya que por su naturaleza la única forma del contrato de fideicomiso es la escrita.

9.6. EXTINCIÓN.

Varias son las causales establecidas en el artículo 787 del Código de Comercio de Guatemala que dan lugar a la extinción del fideicomiso:

1º. Por la realización del fin para el que fue constituido;

2º. Por hacerse imposible su realización;

3º. Por haberse cumplido la condición resolutoria.

4º. Por convenio expreso entre fideicomitente y el fideicomisario.

5º. Por revocación hecha por el fideicomitente, cuando se haya reservado ese derecho en el documento constitutivo;

6º. Por renuncia, no aceptación o remoción del fiduciario, si no fuere posible sustituirlo; 7º. Por el transcurso del plazo máximo de veinticinco años, a menos que el fideicomisario sea incapaz, enfermo incurable o institución de asistencia social.

8º. Por sentencia judicial.

Cabe volver a lo dicho respecto a la falta de aceptación del fiduciario. El consentimiento es uno de los elementos esenciales del negocio jurídico, el cual se forma por la oferta y la aceptación, si no concurre el consentimiento, el fideicomiso es nulo absolutamente; esto es así, porque el fideicomiso es un contrato. Es erróneo considerar que la falta de aceptación del fiduciario provoca la extinción del fideicomiso que nunca produjo ningún efecto.

En cuanto al plazo, es válido pactar prórrogas siempre que las mismas no superen los veinticinco años, si se sobrepasan, se entiende reducido al plazo legal. También se entenderá reducido al plazo legal la estipulación de que al vencer el plazo éste se prorrogará por veinticinco año más. Acaecido el día en que se vence el plazo de los veinticinco años, en esa fecha se extingue el fideicomiso, por ser un contrato mercantil no opera la tácita reconducción por estar estipulado en la ley el efecto producido por el vencimiento del plazo o su fijación arriba del plazo legal.