Contrato de Franchising
Contrato de Franchising
Por Xxxxxx X. Xxxxx y Xxxxxx X. Xxxxx Xxxxxxx:
El contrato de franquicia, junto con los de agencia, distribución, concesión, licencia, etc. forma parte de un grupo que se caracteriza por la dominación y colaboración empresaria.
Este contrato tan particular carece de una regulación legal específica en nuestro derecho positivo. Resulta necesario ir desbrozando el camino que facilite hacer operativas las instituciones propias de las señaladas ramas jurídicas para formular un criterio interpretativo actual y otro de cara a una futura legislación posible de esta modalidad de contratación
1. INTRODUCCIÓN
El contrato de franquicia, junto con los de agencia, distribución, concesión, licencia, etc. forma parte de un grupo que se caracteriza por la dominación y colaboración empresaria.
Este contrato tan particular, frecuente en las costumbres negociales norteamericanas, y que tiene un auge singular en nuestro país en rubros tan distintos como comidas rápidas, combustibles, hotelería, indumentaria, etc., carece de una regulación legal específica en nuestro derecho positivo, pero incursiona en áreas del Derecho civil, comercial, industrial, laboral, y hasta penal, administrativo y fiscal en algunas incidencias de su desarrollo. Resulta necesario ir desbrozando el camino que facilite hacer operativas las instituciones propias de las señaladas ramas jurídicas para formular un criterio interpretativo actual y otro de cara a una futura legislación posible de esta modalidad de contratación.
Se ha dicho, y con razón, que el franchising no es ninguna novedad. Xxxxxxxxx Xxxxxxx ha expresado que existe desde hace más de cien años. A fines del siglo XIX, Coca Cola utilizaba este sistema para los procesos de embotellamiento y elaboración del jarabe, a lo largo de todos los Estados Unidos. También lo implementó la Singer en EEUU y luego el franchising invadió Europa, principalmente Francia, donde 580 empresas ofrecen franquicias, Italia (Benetton se sumó a la corriente) y España. En América Latina encontró el fértil suelo de Brasil: allí hay cerca de 300 franquiciantes y 20.000 franquiciados.
En este momento se produjo una explosión del franchising en la Argentina. Hoy en día, a la gente que posee un pequeño capital no le conviene refugiarse en el sistema financiero y el franchising aparece como la alternativa más seductora, porque uno empieza con una marca conocida; uno se suma a un esquema de éxito probado.
Tan marcado interés se explica fácilmente: el franchising permite que una compañía crezca y se expanda con una inversión mucho menor que la que requiere una sucursal.
2. CONCEPTO
Como generalmente sucede con las nuevas figuras, no existe consenso sobre su conceptualización. Por lo demás, no existe un solo tipo de franchising, lo que dificulta aún más la uniformidad.
Al solo efecto de introducir en la temática, se transcriben algunas definiciones dadas tanto en el derecho extranjero como en la doctrina nacional.
La "franquicia", originada en la Edad Media como sinónimo de "privilegio" equivale, en el lenguaje natural a la "libertad y exención que se concede a una persona para no pagar derechos por las mercaderías que introduce o extrae, o por el aprovechamiento de algún servicio público" (Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, 20ª Ed., Madrid, 1984, Tº I, p. 658).
Desde un punto de vista estrictamente económico, es un método o sistema de comercialización de un producto o servicio. Es un contrato entre dos partes, por el cual el franquiciante permite al franquiciado comercializar cierto producto o servicio bajo su marca o símbolo, contra el pago de un derecho de entrada o de regalías, o de ambas cosas.
El Departamento de Comercio de EEUU define a la franquicia comercial como una forma de licencia, por la cual el propietario o titular (franquiciante) de un producto, servicio o método, lleva a cabo su distribución a través de revendedores afiliados (franquiciados).
De acuerdo al Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT), una operación de franquicia es una relación contractual entre un franquiciante y un franquiciado en la que el primero ofrece mantener un interés continuo en el negocio del segundo, respecto a áreas tales como know how y entrenamiento, en tanto el franquiciado opera bajo un patrón establecido o controlado por el franquiciante, haciendo aquél una inversión financiera sustancial con sus propios recursos y en su propio negocio.
Para la Asociación Alemana de Franchising, la franquicia es un sistema de distribución utilizado por empresas legalmente independientes y con una organización vertical cooperativa, basada en una relación contractual permanente. Esta organización aparece en el mercado con un formato uniforme y se caracteriza por un programa que divide las tareas entre las diferentes partes, así como también por un sistema de instrucciones y de controles que aseguran el cumplimiento del sistema por el franquiciado.
La ley del Estado de California (EEUU) dice: "contrato o acuerdo expreso entre dos o más personas en virtud del cual una persona es autorizada o le es concedido: a) el derecho de vender o distribuir bienes o servicios bajo un plan de comercialización o sistema prescrito en lo sustancial por el otorgante; b) la operación del negocio del franquiciado está básicamente asociada con una marca de comercio o un nombre comercial o una marca de servicio, logotipo, publicidad u otro símbolo comercial, designado al otorgante o a su afiliada; y c) el franquiciado debe pagar un derecho de franquicia directa o indirectamente".
La xxx xx Xxxxxxxxx agrega a este concepto el de comunidad de intereses, que significa el interés financiero continuo entre el concedente y el concesionario, tanto en la operación de la concesión como en la comercialización de dichos bienes o servicios.
La Corte de Apelaciones de París, en fallo del 28/04/78, dio la siguiente definición: "la franquicia es un método de colaboración entre dos o más empresas comerciales, por el cual el franquiciante, propietario de un nombre o una razón social conocido, de siglas, símbolos o marcas de fábrica o de comercio o de servicios, así como también un savoir faire particular, pone a disposición del franquiciado, el derecho a usar, mediante un canon o ventaja, la colección de productos o servicios, originarios o específicos, para explotarlos obligatoriamente según las técnicas comerciales experimentadas, puestas a punto y periódicamente recicladas, de una manera exclusiva, a fin de obtener un mejor impacto en el mercado y obtener un desarrollo acelerado de la actividad comercial de las empresas implicadas".
Xxxxxxx lo ha conceptualizado como la concesión de una marca de productos o de servicios, a la cual se agrega la concesión de un conjunto de métodos y de medios propios que permiten a la empresa concesionaria asegurar la explotación racional de la concesión y administrar el fondo de comercio que la soporta, en las mejores condiciones de rentabilidad para el mismo y para el concedente.
En el proyecto para Suiza redactado por Xxxxxxx xx Xxxxxx se lo conceptúa como el contrato por el cual el franchiseur ofrece al franchisee el goce de una clientela existente o a crearse, concediéndole una licencia de sus bienes inmateriales técnicos y distintivos y prestándole asistencia técnica y comercial apropiada.
En nuestro país, Marzorati define al franchising como un "contrato celebrado por escrito en el cual el otorgante ofrece individualmente a muchos tomadores, que forman un sistema de distribución de su producción, vender o distribuir bienes o prestar servicios en forma exclusiva, creando una relación de asistencia del otorgante con carácter permanente, bajo el control de éste, al amparo de una marca, nombre comercial o enseña, propiedad del otorgante y de conformidad con un método, sistema o plan preestablecido por éste contra el pago de un canon y otras prestaciones adicionales"
Tal como lo señala este autor, el franchising abarca dos aspectos:
1) En su concepción restringida y originaria, la franquicia comercial de productos en un contrato que permite la distribución continua y permanente de la producción de un fabricante.
2) En su concepción dinámica y evolucionada, la franquicia comercial, llamada business format franchising, en un contrato de empresa, por el que se transfiere un método para administrar y manejar un negocio, al que se concede un monopolio territorial de distribución de un producto o de un servicio identificado con una marca comercial del otorgante y sujeto a su estricto control y asistencia técnica en forma continua.
3. NATURALEZA JURÍDICA
Hay varias teorías:
Suministro: así está legislado en el Código Civil italiano. Su objeto es asegurar un volumen fluido de insumos al productor. No corresponde a la realidad argentina, ya que en nuestro Código no se encuentra nominado. En la franquicia existen, en cambio, elementos como la marca, el método franquiciado, el interés continuo en el producto final, que lo distinguen nítidamente del suministro.
Contrato preliminar o normativo: es aquél en que las partes convienen preliminarmente las condiciones de otro contrato futuro. En la franquicia existen obligaciones que nacen con e otorgamiento del contrato, de modo que no puede confundirse con el contrato preliminar.
Concesión: se la ha descripto como una especie de contrato de concesión, en la recordada xxxxxxxxxx xx Xxxxxxx, quien advierte - con diversas similitudes - las franquicias "a la americana" y "a la europea". Sin embargo, la semejanza se da sólo en la franquicia tradicional, ya que no existen en la concesión y sí en la franquicia, el otorgamiento del uso de la marca, el pago de prestaciones periódicas y el uso de métodos de comercialización.
Distribución: es un contrato en el que el distribuidor compra para revender mercaderías fabricadas por su comitente. En la franquicia de empresa existe un método para desarrollar un negocio tan exitoso como el que desarrolló el franquiciante. Además, la distribución se da generalmente en el campo de las mercaderías, mientras que la franquicia se da en el de los servicios.
Contrato de adhesión: la franquicia es generalmente un contrato concluido con base en cláusulas predispuestas, por la situación ventajosa del franquiciante, lo que convierte al contrato en un o de adhesión, ya que -justamente- su finalidad es transmitir la experiencia del franquiciante - y no de cualquier modo - al franquiciado.
Contrato atípico: es un contrato de los llamados atípicos, por la falta de un régimen legal especial al respecto.
4. ELEMENTOS
Son básicos:
a) Licencia de marca: el otorgante de la franquicia es normalmente titular de una marca o designación. Mediante este contrato autoriza al franquiciado a vender bienes o servicios individualizados con ella. El proyecto de normas de la Asociación Francesa de Normalización prevé expresamente que si el franquiciante no es el titular originario de la marca pero es su concesionario o licenciado, debe cumplir con todas las formalidades necesarias para que su derecho sea oponible a los terceros. Por supuesto que si, excepcionalmente la marca no es conocida, es de interés de ambas partes desarrollarla de modo que el consumidor identifique rápidamente el producto o servicio.
El franquiciado debe usar, además de la marca del franquiciante, sus signos distintivos y seguir sus instrucciones.
b) Transferencia del know how: el franquiciante debe proveer, asistir y entrenar al franquiciado de modo permanente. Por eso, alguna vez se ha catalogado a esta convención como "contrato de enseñanza". Esta obligación es la que distingue hoy, con alguna claridad el contrato de franchising con otras licencias.
El know how (elipsis de know how to do it) ha sido definido como el "conocimiento técnico, procedimiento, conjunto de informaciones necesarias para la reproducción industrial, que proceden de la experiencia en el proceso de producción, y que su auto desea guardar en secreto, sea para su uso personal, sea para transferirlos confidencialmente a un tercero".
La jurisprudencia francesa ha dicho que el know how (usada esta expresión en sentido amplio) debe ser práctico y probado (el franchisee necesita de la experiencia xxx xxxxxxxxxxx; por lo que no le sirve algo que no puede realizar), original (carácter que justifica lo confidencial de la información), específico (método o conjunto de ellos para determinada especialidad), en desarrollo constante (debe estar regularmente actualizado) y ser fácilmente transmisible (debe poder enseñarse oralmente o por escrito, proveyendo manuales en sesiones de entrenamiento, etc.). En sustancia, son los mismos caracteres que exige el Proyecto de la Asociación Francesa de Normatización (AFNOR).
En opinión de los autores españoles, la transmisión de los conocimientos debe ir acompañada de soportes materiales, como documentación, video cassettes, etc. y fundamentalmente, de un manual operativo, permanentemente actualizado. El training o formación del personal es considerado por muchos franquiciados como el elemento más importante de las obligaciones del franquiciante.
El asesoramiento o asistencia alcanza a veces otros aspectos: por ejemplo, elegir el lugar donde se instalará el establecimiento, el modo en que la contabilidad debe ser llevada (sistemas computarizados o no de inventarios) etc.
En suma, los medios a suministrar comprenden el engineering (estudio previo a la creación y transformación del negocio y todo lo vinculado a la faz arquitectónica relacionada a la puesta a punto de las instalaciones) y el marketing (provisión de las técnicas y métodos de comercialización conocidas después de estudios realizados en el mercado).
c) Regalías: El tomador debe pagar al otorgante una suma fija y una regalía mensual sobre sus ventas o ingresos. Adicionalmente, por lo normal, también se pacta el pago de una regalía por el uso de la marca.
d) Operador de franquicia: Esta figura es esencial para la configuración de una franquicia, ya que se trata de un contrato de tipo personal. La muerte o incapacidad del dueño u operador, o la de éste, es causal de rescisión del convenio.
e) Territorio: Se trata de la zona de actuación a favor del franquiciado, en la que éste desarrolla su negocio, cuya determinación puede ocasionar el éxito de la operación de franquicia.
5. FORMAS
La Corte Suprema de Justicia de la Unión Europea ha distinguido entre:
a) Franquicia de servicio: el franquiciado ofrece un servicio bajo la enseñanza, marca y nombre comercial del franquiciante, conformándose a sus directivas.
b) Franquicia de producción industrial: el franquiciado fabrica productos que vende bajo la marca del franquiciante.
c) Franquicia de distribución: el franquiciado se limita a vender ciertos productos en un negocio que lleva la enseña del franquiciante.
La doctrina ha diferenciado cinco tipos de franquicia: a) la industrial y sus denominadas embotelladoras;
b) la de distribución; c) la de servicio; d) la hotelera y e) la de capitalización.
6. PLAZO
Puede establecerse o no plazo fijo de duración del contrato. Como no resulta posible que las partes queden vinculadas a perpetuidad, si el contrato no estipula cuándo concluirá, cualquiera de ellas puede rescindirlo en cualquier momento.
Para recuperar la inversión inicial, ambas partes tienen interés en fijar un plazo suficientemente amplio. En algunos países suelen rechazarse los plazos que excedan de los siete o diez años. Es aconsejable fijar un plazo mediano, renovable.
7. REMUNERACIÓN
El franquiciado debe una remuneración al franquiciante, como contraprestación por los servicios y la asistencia que recibe durante la vigencia del contrato.
Consiste, ordinariamente, en el pago de una suma fija de dinero al principio y de una regalía durante su ejecución. El primer pago se denomina derecho de entrada o regalía inicial.
También pueden incluirse pagos periódicos por servicios, por entrenamiento; o suplementarios por auditoría, inspecciones, etc..